《甘肃政法大学学报》2021年第3期要目

【本期专题】

·自然保护地法立法研究（4篇）·

主持人：吕忠梅教授

1.自然保护地立法基本构想及其展开

作者：吕忠梅（清华大学法学院、全国政协社会和法制委员会、中国法学会、中国法学会环境资源法学研究会）

内容提要：我国的自然保护地相关立法时间跨度大、层级低，立法理念落后、制度落后，不能适应自然保护地体系建设的实践与需要，亟需跟上国家 “建立以国家公园为主体的自然保护地体系”的改革步伐。为制定《自然保护地法》，在理论上应明确界定“自然保护地”的法律概念，厘清“自然保护地”的法律内涵与外延；确定各种类型自然保护地的管理目标，界定国家公园的 “主体”地位及与其他保护地的关系。在立法实践中，应明确《自然保护地法》建立自然保护地体系的直接目的、维护国家生态安全的实质目的和实现人与自然和谐共生、中华民族永续发展的最终目的；确立生态优先、绿色发展原则，分级管理、分类保护原则，分区管控、差别化利用原则，多元共治、公众参与原则；建立分级分类管理的体制机制以及系统性制度。

关键词：自然保护地；自然保护地体系；自然保护地法；自然保护地法基本原则；自然保护地法律制度

2.自然保护地管理体制的立法构建

作者：刘佳奇（辽宁大学法学院、辽宁大学环境资源与能源法研究中心）

内容提要：建立统一规范高效的管理体制既是我国自然保护地体系改革的重要目标，也是未来《自然保护地法》中的重要内容。考虑到作为管理对象的自然保护地具有特殊的空间属性——“嵌套”于行政区域空间的自然地理空间，这对管理体制的构建产生了基本权力配置、管理机构设置、具体模式选择等三方面的特殊立法需求。按照既定的改革部署，未来这三方面的目标将分别定位于“从属地管理为主到分级分类管理”“从分部门管理到整合式管理”“从一元政府管理到多元网络化治理”，这就要求在管理体制的立法构建过程中，从确定央地事权与财权划分的基本规则、实现“统管+专管+监督”的整合式管理、建立政府主导下的多元参与治理体系等方面入手，给予充分的立法回应。

关键词：自然保护地；自然保护地法；管理体制；空间；自然地理空间

3.自然保护地分区管控的法律表达

作者：阙占文（中山大学法学院/南方海洋科学与工程广东省实验室）

内容提要：分区管控是实现自然保护地管理目标的重要空间治理方法，是各类自然保护地面临的共性问题，应该在《自然保护地法》中予以规定。基于管理成本和精细化管理的考量，《自然保护地法》应明确“核心保护区与一般控制区”的两分区模式，《国家公园法》等专类保护地法可以根据管理目标进行二级功能分区。自然保护地是复合性的生态空间，以提供多元的生态系统服务为主要功能，具有社会意义。自然保护地整体上属于生态保护红线中的禁止开发区域，但不同区域面临的空间挤占压力存有差异。根据资源环境的承载能力和国土空间开发适宜性评价，坚持生态优先和绿色发展，在核心保护区和一般控制区构造保护强度递减的分区管控要求，强化自然保护地分区方案编制和调整过程中的公众参与，促进人与自然和谐共生。

关键词：自然保护地；分区管控；空间治理；公众参与

4.自然保护地制度体系的历史演进、优化思路及治理转型

作者：陈真亮（浙江农林大学）

内容提要：我国自然保护地法治建设经历了法律试行、试点授权到法制化的发展历程，形成了数量繁多的各级各类自然保护地制度。通过对自然保护地制度变迁和制度效能的剖析，我国自然保护地制度绩效缺乏、制度缺位、制度拥挤、制度冲突等问题，需要引起高度重视。出于形式与实质意义上的体系化考量，有必要加快《自然保护地法》立法步伐，规定共性制度、面上制度、一般制度和特殊制度，加强自然保护地的制度选择、制度耦合、制度协同、制度查漏补缺等工作。同时，要坚持立法克制精神和立法理性，加强自然保护地制度体系的完备性、稳定性、管用性，消除自然保护地管理与保护实践中的“四重四轻”之弊端，促进自然保护地治理现代化与学术研究的“四个转型”。

关键词：自然保护地；制度体系；制度缺陷；法治优化；转型

【学术视点】

5.限制数字资产流转条款的效力论

作者：黄忠（西南政法大学）

内容提要：以网络虚拟财产为代表的数字资产是《民法典》所确认的一项重要民事权利。当前，网络用户死亡后其数字资产的处理主要有网络服务提供者控制和第三方托管两种模式。前一模式受到服务协议的限制，后一模式虽可绕开协议的限制，却有法律和技术上的障碍和风险。上述两种模式都体现的是市场自发安排。在数字资产初始权利配置不明的背景下，一概由市场来确定数字资产的流转规则并不妥当，故有关数字资产的流转问题尚需立法介入。而立法介入则应以否定服务协议中限制数字资产流转条款的效力为前提。从促进数字资产流转、维护用户及其继承人权益考量，司法可依《民法典》第497条否定限制数字资产流转条款的效力，并肯定其属于《民法典》第1122条中的合法财产，可予继承。但为平衡网络服务提供者的正当利益，亦应就费用承担、责任豁免和保管期限等问题作出相应平衡。

关键词：数字资产；服务协议；格式条款；继承

6.网络时代基于现实人图景的“类推解释”与“扩大解释”的界分新路径

作者：吴宗宪、叶建平（北京师范大学法学院，北京师范大学法学院、西北师范大学法学院）

内容提要：网络犯罪的猖獗与变异使得刑法解释原本即有的解释限度问题显得更加尖锐。围绕这一问题，所有解释方法之间的争议问题最终都可归结为扩大解释与类推解释的区分问题。这一问题的根本解决必须跳出原有的研究范式，以基于现实人图景的国民预测可能性为标准，通过实证研究的方法发现国民预测可能性的客观边界，并以此作为区分扩大解释与类推解释的标准。只有为扩大解释与类推解释的区分找到客观的标准，才能最大限度地发挥刑法解释应对网络犯罪的功能。

关键词：形式解释；实质解释；扩大解释；类推解释；刑法解释的限度；实证研究

7.论税法实施条例的功能定位与立法边界

作者：冯铁拴（武汉工程大学法商学院）

内容提要：法解释方法下，税法实施条例的定位系具有“执行性+职权性”属性的行政法规，其功能包含解释税收法律和补充税收法律中与财税行政管理事项相关的未尽事宜。然而立法文本表明税法实施条例既有解释税收法律条款的面向，也有补充税收法律漏洞的效用，还有承接税收法律授权要求的作用。经由税收法定原则的法治检视，税法实施条例所承担的解释法律、补充法律漏洞、承接法律授权这三类功能与之依次高度吻合、部分吻合、完全相悖。税收法治背景下，税法实施条例的内部立法边界应当限于解释法律以及补充非税收构成要件的法律漏洞，对于其所不能涉足的事项，仅能由国务院在立法机关授权下另行制定行政法规。

关键词：税收法定；税法实施条例；法律解释；漏洞填补；授权立法

【探索争鸣】

8.国务院暂时调整实施行政法规的法理分析

作者：郭文涛（西南政法大学行政法学院）

内容提要：国务院暂时调整实施行政法规，是推进依法行政、建设法治政府的重要体现，是习近平法治思想尤其是“重大改革于法有据”思想的时代产物。国务院暂时调整实施行政法规，在法律性质上既不属于法律修改，也不属于授权立法或试验性立法，而是一种独立的新型的行政立法权行使形式。国务院暂时调整实施行政法规，具有宪法法律文本上的直接依据，合宪性合法性当无疑问。国务院暂时调整实施行政法规的正当性，除了可以诉诸协调法治与改革的关系，还在于这是推进依法行政、建设法治政府的内在要求。国务院暂时调整实施行政法规，在作出程序上要遵循效能原则，在表达形式上要遵循明确原则，在实体内容上要遵循比例原则。

关键词：习近平法治思想；国务院；行政法规；重大改革特别授权机制

9.网络环境中著作权人拒绝许可的反垄断法分析

作者：郑淑凤（北京大学法学院）

内容提要：在网络内容竞争中，著作权已经成为重要的竞争资源乃至垄断来源，权利人拒绝其他竞争者寻求许可交易的行为可能会导致他人无法进入该市场开展竞争。对此，反垄断法中关键设施理论、新产品标准、杠杆原理以及网络效应等都能够对该问题的分析提供理论支持与方向指引。但网络市场的多变性、流动性，以及著作权资源作为关键设施的边界界定难题等都给反垄断法的适用带来挑战。本文以网络音乐和游戏直播市场为背景，讨论著作权的潜在垄断风险，并结合拒绝交易行为的相关理论与我国滥用市场支配地位的分析框架讨论该问题的分析思路，最后就实践对反垄断行政执法路径的依赖展开讨论，分析其原因并提出建议。

关键词：著作权；关键设施理论；新产品标准；杠杆原理；网络效应

【法律与实践】

10.《政务处分法》双轨惩戒体制下处分主体之间的关系定位

作者：陈辉（河南工业大学法学院、河南工业大学监察法治研究中心)

内容提要：现行法律确立的“政务处分——行政惩戒”之双轨处分体制面临监察监督能力不足与行政惩戒动力不足的双重困境。应以准确界定两种处分主体之间的关系作为解决问题的方向。政务处分和行政惩戒分别属于外部 （异体）监督和内部（同体）监督，两种监督在功能上互不可替代，前者实质上是对后者的再监督。从微观层面看，监察机关与任免机关存在分工、配合及监督制约关系。任免机关对其所管理的公职人员之违法行为具有优先处分权，但职务违法案件和重大、疑难、复杂案件应由监察机关处理。二者的配合主要表现为任免机关作为协助主体所承担的协助义务及在处分工作中的配合。二者的监督体现为监察机关对内部惩戒权运行的监督，任免机关对监察机关的制约方式主要包括先行处分和形式审查。

关键词：政务处分；行政惩戒；监察委员会；任免机关；关系界定

11.违法发放贷款罪的构成要件行为新诠

作者：黄小飞（清华大学法学院）

内容提要：司法现状决定应重新解读违法发放贷款罪的构成要件行为。该罪的保护法益为放贷制度，实质内容为金融机构的财产权和其他借款人公平取得贷款的机会利益。“违反国家规定”属违法要素，体现的内涵是行为人违反国家对贷款工作人员实施的特别管控；虽然可以援引规章证立前置违法，但只能援引放贷制度的规定；违法发放贷款罪与挪用资金罪存在重合关系，违法发放贷款行为的不法内涵可理解为特殊的挪用资金。实践中信贷员被视为违法发放贷款罪的行为主体并不妥当，本罪的行为主体应限制解释为金融机构的决定权人；信贷员的违规行为符合间接正犯构造的，按轻罪之挪用资金罪处理，其与决定权人存在意思串通的，则按违法发放贷款罪的共犯处理。明确本罪的构成要件行为后，可对实务中的两类特殊案件做到合理且统一处理。

关键词：违法发放贷款罪；构成要件行为；放贷制度；挪用资金罪；决定权人

12.论意外伤害保险中非自愿性要素的举证责任

作者：蔡大顺（湖北大学法学院）

内容提要：意外伤害保险之意外具有外来性、突发性与非自愿性三要素。在意外的举证责任分配上，学理多认为应采“区分”法，即将外来性、突发性分配于保险金请求权人，而将非自愿性分配于保险人。实体法上意外三要素系一整体，而程序法上将意外三要素区分证明，完全祛除请求权人对非自愿性要素的证明责任，这一做法与规范说下举证责任分配的一般法理并不相符，与我国的司法实践亦不相吻合，极易诱发实践中出现错误认识。事实上，意外三要素的证明乃保险金请求权人主张权利成立的必然要求，但基于衡平考虑，可对属于消极事实的非自愿性要素实行举证责任减轻规则，仅要求权利人完成初步证明即可。其后，保险人若主张抗辩，即可依保险法第条27对被保险人的故意免责事实予以证明，进而阻断请求权的效力，此为举证责任转移。为缓和保险人的证明难度，应进一步强调保险金请求权人的协力义务即事案说明义务。如此，方能理顺法律关系，避免司法实践中出现认知混乱，实现学理与实践的良性互动。

关键词：意外伤害保险；非自愿性；故意；举证责任转移

《甘肃政法大学学报》是由甘肃省教育厅主管、甘肃政法大学主办的法学类专业学术期刊，创刊于1986年，面向国内外公开发行，为双月刊。本刊始终坚持正确的政治方向和舆论导向，坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、三个代表重要思想、“科学发展观”和习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，贯彻“二为”方向和“双百”方针。经过多年努力，本刊已成为我国法学学术交流的重要园地和平台。

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