《法治研究》2021年第4期要目

【理论前沿】

1.对非典型担保司法解释的解读

作者：崔建远（清华大学法学院）

内容提要：非典型担保系因社会生活实际需要而出现的担保类型，极具活力。因其缺乏明确的法律规范调整，容易滋生纠纷，而处理的尺度不一，也容易影响法律的统一性和权威性。最高人民法院出台司法解释，针对概括描述、物权让与担保、股权让与担保、所有权保留、融资租赁关系中的担保和保理关系中的担保设置规则，或是细化、明确《中华人民共和国民法典》的有关规定，或是填补法律漏洞，具有积极意义。但也有若干值得反思之处，例如，《民法典》第 642 条和担保制度司法解释第 64 条各有两款，每款的意思相同或相近，只是《民法典》第 642 条的两款顺序被担保制度司法解释第 64 条调换了，可就是这一顺序的调换，就实质性地改变了《民法典》第 642 条的规范意旨。在笔者看来，这种改变是不应该的。担保制度司法解释第 64 条第 1 款会带来负面后果，其中之一是拍卖、变卖所得价款若低于买卖物的实际价值，在出卖人不急于出卖该物、有意待价而沽的场合，不利于出卖人，在买受人赔偿能力不足的情况下更是如此；其中之二是拍卖的程序复杂耗时，远没有出卖人径直取回买卖物更有效率。

关键词：非典型担保；概括描述；让与担保；所有权保留；司法解释

2.回归现代生活的担保物权

作者：孟勤国（武汉大学法学院）

内容提要：《物权编》对担保物权作了三大实质性修改。《民法典》第 388 条为非典型担保进入担保物权预留了接口和空间，基本恢复了担保物权和其他担保方式因《担保法》被肢解而失去的整体联系。《民法典》第 404 条将浮动抵押不得对抗正常经营买受人扩展为任何动产抵押不得对抗正常经营买受人，清除了“物权优先债权”残留于《物权法》的一个印记。《民法典》第 416 条新增的动产价款抵押权可以对抗除留置权以外的任何权利和司法查封、扣押等，开担保物权优先顺序和效力源于主债权之先河。由此，《物权编》的担保物权挣脱传统学理即担保物权是物权的枷锁，回归现代生活，奠定了担保物权的现代化、中国化的起点和方向。后民法典时代，应警惕和防止传统学理将司法解释、学理解释、司法裁判引入歧途。

关键词：担保物权；物权编；民法典

3.《民法典》对担保制度的新发展及其实践影响

——兼论《民法典担保制度司法解释》的适用范围

作者：吴光荣（国家法官学院）

内容提要：《民法典》通过“其他具有担保功能的合同”将担保制度扩大到所有权保留买卖、融资租赁和保理等合同中的非典型担保方式，同时通过修改有关流押契约或流质契约的规定，为让与担保制度的承认提供了法律基础。尽管担保制度的外延得到扩张，但仍有必要严格区分担保制度和具有担保功能的制度。《民法典》中大量具有担保功能的制度虽然不是担保制度，但对担保制度的适用会产生重大影响。《民法典》施行后，独立担保的存在空间进一步被压缩，独立保函应被理解为备用信用证的替代形式，不适用《民法典》关于保证制度的规定；保函或者担保合同的独立性被认定无效后，担保人应承担何种性质的责任，值得探讨。为平衡对债权人和担保人的保护，《民法典》不仅修改了保证方式和保证期间的推定规则，而且在赋予抵押权追及效力的基础上允许抵押财产的自由转让，但对此应适当加以限制，而其法律基础之一，则是《民法典》对动产和权利担保制度所作的发展。

关键词：民法典；担保制度；让与担保；独立担保；动产抵押

4.借名买房排除强制执行的法律规则

——基于学说与案例的分析与展开

作者：司伟（最高人民法院）

内容提要：借名买房人能否排除出名人的金钱债权人针对房屋申请的强制执行，是执行异议之诉理论与实务中的疑难问题。除借名购买政策性保障住房构成对公序良俗的违背而无效外，借名买房行为原则上应为有效。根据《民法典》对不动产物权变动的规定，借名人对借名所购房屋仅享有债权，借名人与出名人之间关于房屋所有权归属的约定并不产生物权效力。在债权竞存的视角下，借名人对房屋并不享有物权期待权，并且其权利因未经登记而不得对抗出名人的执行债权人，故原则上借名人的权利不足以排除出名人的金钱债权人对房屋申请的强制执行，但对于借名人的基本生存居住权利则应特别对待。

关键词：借名买房；行为效力；物权归属；债权竞存；排除执行

5.法国民法中意思自治原则的新发展

作者：张民安（中山大学法学院）

内容提要：在 2016 年的债法改革法令生效之前，意思自治原则被视为《法国民法典》规定的契约法的唯一理论根据，即便《法国民法典》没有对这一原则作出明确规定。不过，鉴于这一原则与20世纪60年代以来的哲学观念和经济观念不相符，人们纷纷对这一原则作出严厉的批判，并最终导致这一原则被法国民法学者和法官所抛弃。在抛弃意思自治原则的同时，法国民法学者提出了各种各样的替代理论，以便作为契约法的新原则。不过，在2016年2月10日的债法改革草案中，法国政府没有将民法学者提出的替代理论作为《法国民法典》中所规定的契约法的新原则，因为它仅仅将契约自由原则视为契约法的新原则。

关键词：意思自治；自由经济主义；契约连带；契约正义；契约功效；契约自由原则

【法治论坛】

6.中国法院改革的“临沭模式”研究

作者：谭世贵（华南师范大学法学院、2011·国家司法文明协同创新中心）

内容提要：自2017年以来，山东省临沭县人民法院全面推进法院体制综合配套改革，对分散于乡镇的人民法庭进行集约化设置，建设以员额法官为核心的平行化审判团队，将院庭长原有的领导、管理职能调整为统筹、咨询职能，创造性设计并推进审判和执行流程改革，着力建设新的业绩评价、监督管理和行政保障三项机制，取得了显著的成效，逐步形成以体制改革为基础、以流程改革为核心、以机制改革为保障的“临沭模式”。这一模式在我国法院系统具有可复制和可推广的重大价值。

关键词：法院体制改革；集约化设置；审判执行流程改革；临沭模式

7.防卫过当的客观要件及其司法认定规则

——以指导性案例的分析为核心

作者：田宏杰、孙利国（中国人民大学刑事法律科学研究中心，北京市人民检察院法律政策研究室）

内容提要：防卫过当的成立，在客观上必须同时兼具防卫行为“明显超过必要限度”与防卫结果“造成重大损害”两个要件。其中，“明显超过必要限度”是从“行为”角度所作的限定，即防卫行为与侵害行为之间明显不对等，不具有相当性，因而折中说作为防卫过当的判断标准，既是理论科学性的应然要求，又是指导性案例的实然立场。“造成重大损害”则是从“结果”角度所作的限定，即超过必要限度的行为造成了重大损害结果，故防卫行为仅造成轻伤结果的，以及防卫行为造成的损害后果没有明显超出侵害行为可能造成的损害后果的，均不属于防卫结果过当。

关键词：防卫过当；行为过当；结果过当；指导性案例；司法判断

8.反腐败合规法律实践的规范演进与实践展开

——以美国《反海外腐败法》为切入

作者：万方（北京师范大学社会发展与公共政策学院)

内容提要：作为企业合规法律实践的核心领域，反腐败合规在企业罚金减免、诉讼裁量及高管法律责任等方面的作用及影响，不仅重塑了全球范围内企业的经营运作模式，而且深刻改变了反腐败法律实践的演进逻辑与发展方向。在威慑与激励的双重路径下，国际组织通过软法与硬法结合，各国通过实体规范与程序规则的配合，共同推动了反腐败合规法律实践全球图景的形成与发展。为应对全球日益严峻的反腐败合规执法风险，既需要转变规制理念，引导企业参与腐败犯罪治理，同时也需要适时调整规制范式，从实体规范与程序规则的双重维度出发，建立激励企业构建、实施反腐败合规，推动企业参与腐败犯罪治理的法律激励机制。

关键词：反腐败合规；量刑激励；诉讼裁量；企业高管法律责任

【平台经济领域反垄断专题】

9.互联网平台滥用市场支配地位行为规制的困境与出路

作者：谭袁（中国社会科学院大学法学院、中国社会科学院大学竞争法研究中心）

内容提要：我国互联网平台滥用市场支配地位反垄断一直处于极度缺位的状态。近期，中央不断强调要加强反垄断，国务院反垄断委员会也发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》。我国目前处于对互联网平台滥用市场支配地位行为展开反垄断的最好时期，但互联网平台滥用市场支配地位认定思路、相关市场界定、市场支配地位认定、滥用认定等制度存在困境，理论认识也存在偏差，这些都给我国互联网平台滥用市场支配地位行为反垄断规制蒙上一层阴影。应当有针对性地对制度困境进行剖析，对理论认识偏差进行纠偏，为我国互联网平台滥用市场支配地位有效的反垄断规制寻找正确的出路。

关键词：滥用市场支配地位；实践困境；制度困境；理论偏差；制度完善；理论纠偏

10.平台经济领域差别待遇行为的反垄断法分析

作者：郝俊淇（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：平台经济领域的反垄断已成为全球性热点议题。具有市场支配地位的平台企业实施的滥用行为，大多涉及歧视或差别待遇因素。对差别待遇行为的经济学原理及其经济效果进行考察，以可能导致的反垄断法意义上的损害为基础，可将差别待遇行为分为三种类型：剥削性差别待遇行为、扭曲性差别待遇行为、排他性差别待遇行为。三者在平台经济领域有相应的表现形式，其法律检验标准和分析框架不尽相同。我国《反垄断法》第 17 条关于禁止差别待遇行为的规定，是调整剥削性差别待遇行为和扭曲性差别待遇行为的适当依据，但却不是调整排他性差别待遇行为的恰当基础。

关键词：平台经济；差别待遇；损害类型；反垄断法

11.平台企业横向并购反垄断规制：争议、难点与对策

作者：周孝（中国财政科学研究院教科文研究中心）

内容提要：加强针对平台经济的反垄断规制已成为全球共识，而容易显著改变市场结构的横向并购是重中之重。但是，横向并购并不必然赋予平台企业可以使用的市场势力，且对市场竞争和社会福利的影响并不明确。在针对平台企业横向并购实行反垄断规制时，反垄断执法机构面临着较多争议和困难的约束。在此情况下，反垄断执法机构应当秉持审慎原则，对平台企业横向并购分类实行反垄断规制。同时，加快推进实施机制创新，切实提升反垄断规制效率和效果，切实保障平台企业横向并购的有序进行。此外，政府部门可以协同推进政府规制，通过强化平台经济内在因素对平台企业实施垄断行为的制约，有效减少或抑制平台企业横向并购的潜在竞争损害。

关键词：数字经济；平台企业；横向并购；反垄断规制；双边市场

12.拒绝交易的反垄断法规制

——兼评《关于平台经济领域的反垄断指南》拒绝交易条款

作者：宁度（华东政法大学知识产权学院）

内容提要：拒绝交易的竞争损害逻辑是，具有市场支配地位的经营者通过拒绝交易，横向封锁或纵向封锁竞争对手，把产品价格提高到竞争水平之上，实现市场支配地位的巩固或传导。必需设施理论并未遵循竞争损害逻辑，其反对的只是基于独特资产形成的市场进入壁垒和垄断地位，而不是反对排除、限制竞争行为。在实践中，拒绝交易的竞争损害动机难以识别，因为经营者拒绝与竞争对手进行交易具有内在商业合理性。此外，规制拒绝交易意味着政府强制经营者与竞争对手合作，如果救济不当可能引发严重的经济负外部性，包括削弱投资与创新动力，便利反竞争性共谋，以及使反垄断规制变为行业管制。因此，应当采取基于竞争影响的违法性认定标准，既考量行为在竞争上的不合理性，也前置性地考量救济措施的竞争影响。

关键词：拒绝交易；竞争损害；必需设施；反垄断法；平台经济

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