《南大法学》2022年第3期要目

【专题：民法典的新范式】

编者按：2022年1月13-14日，南京大学法学院和弗莱堡大学东亚法研究所共同主办了主题为“民法体系：中国民法典与法典体系化新范式”的在线国际学术研讨会。与会学者围绕中国民法典的解读以及法典新范式的探索展开了充分的研讨。施蒂尔纳教授和朱庆育教授在主题报告的基础之上形成专题论文，惠赐本刊。施蒂尔纳教授的论文《试评<中国民法典>：以欧洲与德国法律史为背景》在解读中国民法典的基础之上，重申体系思维、物债二分的重要意义，同时对“大民法典”理念进行了深度评析。朱庆育教授在《大民法典与法典新范式》一文中通过对比“大民法典”理念与既有概念体系，指出“大民法典”理念面临的理论与技术难题，从而为“大民法典”理念的改进提供参考。

1.试评《中国民法典》：以欧洲与德国法律史为背景

作者：[德]霍尔夫·施蒂尔纳 著、徐杭 译、王洪亮 校（德国弗莱堡大学，德国弗莱堡大学，清华大学法学院）

2.大民法典与法典新范式

作者：朱庆育（南京大学法学院）

内容提要：苏永钦教授的大民法典构思在规范理论与规范体系两个层面同步展开，极具原创性。本文在梳理大民法典理论建构与体系架构的基本脉络后认为，苏永钦教授对权利与客体概念所作重构，与既有概念体系相较，尚未体现出明显优势；大民法典规范体系中的三重总分则体例、意定关系与法定关系之分立、属人关系与属物关系之合流以及登记自由主义等创新，亦面临诸多理论与技术难题，因此，大民法典的理念与蓝图未臻完善，仍有改进余地。

关键词：大民法典；债物二分；物权法定；意定法定之分立；属人属物之合流；登记自由

3.法哲学的工作如何可能？

——从“菲尼斯-哈特”之争的部分澄清切入

作者：杨建（南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院、江苏高校法治协同创新中心、康奈尔大学）

内容提要：不同类别的理论有着不同的理论属性、理论层次、理论任务、理论论述框架与检验标准。按照法哲学工作的标准，知名的法律现实主义理论并不属于法哲学的工作类别，不应混淆于法哲学中的法实在论。认为所有用realism进行表达的理论都是现实主义理论，是犯了混淆不同理论层次中的不同理论工作与理论主张的错误。哈特与政治现实主义和现实主义法学共享某些相近的理论预设，但导向了不同的理论框架和理论主张。法哲学呈现了所有法学类理论工作的纪律性要求。无论是自然法学还是法实证主义，均不是“改造世界”的理论。法哲学的工作既不是为法学基础问题中的概念提供一套定义或进行语词之争，也不是为法律问题开出具体的策略或方案。批判哈特的法理论欠缺现实感，客观助推国家主义的类似质疑均属于外在的直觉式误解。社科法学与分析法学的学者均应当注意到，当论述跨过各自的理论议题范畴，进入对方的论域，便需要接受对方论域中的论述和适用对方的检验标准。法哲学工作具有命题化的要求、普遍性的特质、理想性的属性与证立性的追求，这些门槛要求是从不同侧面对法哲学工作之核心面向的共同刻画。作为一项理论认知工作，法哲学无法直接指导和规范实践，只能立基于认知的需求，在澄清中逼近真确。

关键词：法哲学；菲尼斯；哈特；法律现实主义；法实在论

4.保险法上约定行为义务违反的法律后果

——以保险人免责和解除保险合同为中心

作者：武亦文（武汉大学法学院）

内容提要：我国《保险法》第51条在规范设置上的缺陷导致其无法作为保险法上的事前风险控制机制有效运行。相比之下，比较法上历经变革的约定行为义务制度被实践证明具有优越的风险防控机能。为更好地完善我国的保险风险控制体系，妥善协调保险对价平衡与保险消费者保护，有必要将《保险法》第51条改造成为符合我国规范及现实语境的约定行为义务制度，并对违反义务的法律后果予以体系化建构。其法律后果按照严重程度的递进包含四种类型：保险人要求投保人一方补正其违约行为；保险人请求增加保费；保险人对特定损失免责；保险人取得保险合同解除权。后两种法律后果的构成较为复杂、精细，应当根据投保人一方的主观状态、因果关系等要件确定解除权是否成立、保险人是否有权免责以及在何种程度上免责。某项违约行为若同时满足对特定损失免责和取得保险合同解除权两种法律后果的构成要件，保险人既可以同时主张两种法律后果，也可以仅主张其中一种法律后果，且主张免责无须以解除保险合同为前提。

关键词：约定行为义务；风险防控；《保险法》第51条；法律后果

5.行政处罚明显不当的说理依据

作者：陈太清（南京理工大学法学系、江苏省知识产权发展研究中心）

内容提要：明显不当与滥用职权一样，同属于实质合法性审查标准，实践中却存在将该标准误用于形式违法所致结果不当的现象。这在很大程度上是由于对该标准说理依据选择不当所致。无论是从法学理论还是司法实践出发，法律原则均是明显不当说理依据的不二选择。从法教义学视角，梳理明显不当争议个案，提炼其司法说理依据的一般基准，可为该标准在同类案件中的适用提供有益参照。作为处罚明显不当说理依据之法律原则，在逻辑层次上可划分为处罚实定法原则与行政法一般原则。以处罚实定法原则为依据时，宜在援引一般条款基础上概括为处罚特有之原则，并可视情形予以选择搭配。当实定法原则无法满足个案裁判需要时，可补充援引行政法一般原则作为说理依据。

关键词：行政处罚；明显不当；说理依据；法律原则

6.抽象危险犯的解构：从法益关联和危险控制展开

作者：于润芝（清华大学法学院）

内容提要：抽象危险犯理论，可以通过正当根据路径、限制解释对象、危险判断方式三种不同视角予以解构。抽象危险犯的适用，要区分正当根据的证成和抽象危险的判断。正当根据从法益关联中建立：判断抽象危险犯构成要件行为所直接侵犯的法益，是否具有刑法独立保护必要性，若是，则不能再以背后实体法益的危险认定限制入罪。确立法益关联的实质内容后，据此具体地判断抽象危险，或者据此拒绝对部分抽象危险犯的限制。在事实层面证明抽象危险的存在状态是困难的，即使因偶然因素导致客观上无法发展至法益侵害，也不能否认抽象危险发生；只有当行为人有效控制了可能导致法益侵害的危险发展过程，客观上没有发展至法益侵害的可能，才否认抽象危险发生。

关键词：抽象危险犯；法益关联；秩序法益；抽象危险

7.未成年人刑事责任年龄制度文化基座的古今变奏

——从《大清律例》到《刑法》

作者：孙远航（吉林大学法学院）

内容提要：传统中国法中关于未成年人刑事责任年龄制度的设计体现了传统中国独特的刑事责任观，与近现代刑事法律中的刑事责任年龄制度产生了鲜明的对比。传统中国未成年人刑事责任年龄制度基于关系本位的常识理性展开，而近代现代刑事责任年龄制度则是建立在个人本位的形式理性观基础之上的。民意/社会需要与立法/司法之间的互动关系构成了法律文化基座变迁的实质背景和法律制度/规则演变的具有一般意义的约束结构。我国刑法未成年人刑事责任年龄制度的未来发展必须基于“个人本位—形式理性”的文化基座展开，同时充分关照“关系本位—常识理性”的积极意义，以更好地回应民意/社会需要。

关键词：未成年人刑事责任年龄；关系本位；常识理性；个人本位；形式理性

8.我国《个人信息保护法》中私人事务例外规则之解释

作者：杨芳（海南大学法学院）

内容提要：个人信息处理行为同时受《民法典》(尤其是人格权规范)和《个人信息保护法》的调整，但二者在诸多方面存在规范冲突。“私人事务例外规则”是《个人信息保护法》中法律适用范围的唯一划界条款，其内涵与范围显然攸关《个保法》之射程及其与《民法典》之适用关系。我国《个保法》并无欧盟条例中特有的“四类目的”和“合法利益”规范设计，若严格解释“私人事务例外规则”，将使《个保法》中严格的前置性程序化的规则适用范围过度扩张，从而干涉私人信息交往自由。我国特有规范体系背景下，对于私人事务的解释应当奉行宽松立场，将非大规模的、非针对不特定人的、非反复多次的、非以营利为目的或者非出于职业需要之个人信息处理行为纳入私人事务，排除《个保法》的调整，适用弹性的《民法典》人格权保护规则，以防止私人信息交往自由之空间因适用严格的个人信息保护规则，而受到不当限缩。

关键词：私人事务例外规则；个人信息公开；摄像头安装；非营利目的；非职业目的

9.卢埃林法律现实主义的两个命题及其批判

作者：罗有成（西南政法大学行政法学院、西南政法大学全面依法治国研究院）

内容提要：卢埃林的法律现实主义理论可归纳为实质性命题和形式性命题。实质性命题主张法律不是一套规则而是一套事实，形式性命题主张法律科学不是理性科学而是经验科学。但这两个命题并没有充分理解规则之治中蕴含的价值理性问题。实质性命题夸大了“自由法论题”，忽略了规则背后的实质性理由，也必然与“休谟法则”相悖。形式性命题没有明确论证“纯粹”的经验事实何以可能，也在一定程度上混淆了解释与证立，并由此可能会对一般性规范造成伤害。尽管卢埃林后来所诉诸的“宏大风格”司法裁判理论能够得出与社会习俗相符的判决结果，但由于没有经过实质性价值理念的定性审查，其背后仍存在将价值归咎于社会事实的风险，在应用于司法裁判实践中会遭遇可行性与可欲性难题。规则之治的运作不只是形式内容单独发挥作用，而同时涉及了价值理性的参与，它们之间相互制衡、相互促进的关系，为司法裁判提供了一个富有张力的动力机制。

关键词：卢埃林；法律现实主义；规则之治；司法裁判；法官行为

10.定罪情节的体系定位与司法适用

作者：陈晓东（南京师范大学法学院）

内容提要：在阶层犯罪论中，“情节严重”并非客观处罚条件。不法与责任的本质区别在于不法解决的是“应罚性”问题，而责任解决的是“需罚性”问题。构成要件要素是对特定犯罪类型特征的描述，而“情节严重”一方面并未达到可以与现实中特定行为相联系的描述程度，另一方面突破了现实中相对固定的度量。根据违法相对论，可罚的违法性就是刑事违法性，无须考虑“情节严重”是否体现了可罚的违法性。无论是根据社会的相当性说，还是法益衡量说，“情节轻微”都与违法阻却事由的本质相背离。“情节严重”属于责任要素，体现的是需罚性的有无与大小，可以通过“多次违法入罪”类型的司法解释进行证明。作为责任要素的“情节严重”将为正当防卫中不法行为的认定以及故意认识的范畴提供全新的实践路径。

关键词：情节严重；阶层犯罪论；责任

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