《法律适用》2022年第12期要目

《法律适用》2022年第12期要目

【特稿】

1.充分发挥环境资源审判职能

为建设人与自然和谐共生的现代化提供有力司法服务

作者：周强（最高人民法院党组）

2.服务生态环境保护　助力美丽中国建设

全面做好新时代新征程环境资源刑事审判工作

作者：杨临萍（最高人民法院党组）

【法学论坛】

3.防范化解金融风险的司法逻辑

作者：孙晓勇（国家法官学院、最高人民法院司法案例研究院）

内容提要：当前宏观金融风险面临着一些新情况、呈现出一些新特征。通过分析相关司法文书发现，当前的宏观金融风险突出表现在银行业金融风险、地方政府存量债务违约风险、资本市场重点领域风险、金融中介责任风险、涉众型金融风险等方面。金融领域风险正向高度复杂方向演进，呈现出网络化扩散、涉众性、外生性的新趋势，使得保持金融风险整体收敛、总体可控状态的目标受到挑战。近年来，人民法院在全力保障金融债权清偿、加大中小投资者保护力度、依法规范金融企业公司治理等方面采取有效措施，主动作为，及时妥善化解金融领域风险矛盾。下一步，人民法院将持续深入学习贯彻习近平总书记关于金融工作特别是防范化解金融风险工作的重要讲话和重要指示精神，充分发挥审判职能，大力推进司法和行政的制度与政策优化协作，保护合法行为、规范无序行为、制裁违规行为、严惩犯罪行为，全面提升金融审判能力和水平，为防范化解金融风险，推动经济持续健康发展和社会大局长期稳定提供有力司法服务。

关键词：人民法院；司法大数据；防范化解金融风险；政策合成

4.损害商业信誉、商品声誉罪：司法认定与治理完善

作者：田宏杰、周时雨（中国人民大学法学院暨刑事法律科学研究中心，中国人民大学法学院）

内容提要：反不正当竞争典型案例的发布，对于中国式现代化进程中的数字经济秩序建构意义重大。立足于“前置法定性与刑事法定量相统一”的中国特色社会主义法律体系中的部门法规范关系和犯罪治理机制，损害商业信誉、商品声誉罪的保护法益乃在于正当市场竞争秩序和他人商誉，前者是主要法益，后者为次要法益。无论“捏造并散布”的行为认定，还是“虚伪事实”的行为对象判断，抑或“重大损失”“严重情节”等罪量要素把握，均应基于法益侵害本质，结合《反正当竞争法》《民法典》等前置法，对刑法第221条进行体系性规范解读和教义学适用。只有从严密犯罪构成、丰富资格刑处罚、完善部门法合力共治、防止刑法过度扩张4个层面一体推进，才能形成行、民、刑共治合力，尊重刑法并超越刑法地构建损害商业信誉、商品声誉罪治理体系。

关键词：损害商业信誉、商品声誉；规范解读；司法适用；合作共治

5.密码安全的刑法保护

作者：张勇（华东政法大学刑事法学院）

内容提要：密码是促进数字经济发展和保障数字安全的重要手段，国家对密码管理从严格管控逐步转向放管结合和促进应用，《密码法》《商用密码管理条例》修订草案积极予以立法回应。密码安全与国家秘密安全、网络数据安全、个人信息安全之间存在交叉重合关系。我国对密码安全实行分类分级保护，密码安全法益具有个人法益和集体法益不同形态。在刑事法领域，应当确立商用密码应用促进与安全保护相结合的理念，以《国家安全法》《数据安全法》《网络安全法》《个人信息保护法》等为前置法和参照系，予以法益识别和多元化法益保护；同时，明确商用密码应用和安全监管中相关主体的法律义务。对于危害密码安全的行为，根据其所侵犯的法益性质，分别认定为侵犯国家秘密安全犯罪、侵犯网络数据秩序犯罪、侵犯商业秘密罪和侵犯公民个人信息罪，予以体系化刑法规制。

关键词：密码安全；商用密码；密码法；分类分级；刑法保护

6.环境资源案件中刑民责任统筹的制度逻辑 

作者：刘辉（国家检察官学院）

内容提要：近年来，最高人民法院在环境资源审判机构专门化基础上，陆续出台了统筹责任适用和“一判三赢”等司法政策。可将其解读为生态司法保护系统化思维下，人民法院立足于我国传统诉讼制度和司法体制，对创新环境司法审执方式的具体要求，重点强调对同一起环境事件，统筹适用多种责任，注重协同发挥刑民行审判功能。统筹责任适用和推行“一判三赢”等司法政策有其可行性基础，并能克服平行化环境责任体系的困境和回应环境法益价值独立性的诉求。实践中，应遵循修复责任优先原则，恪守刑事司法的功能边界，以及避免附带性诉讼“一刀切”。

关键词：环境资源案件；责任统筹；平行责任体系；附带诉讼

7.论商标权滥用的法律规制

作者：郭德忠（北京理工大学法学院）

内容提要：规制商标权滥用主要依据禁止权利滥用原则和反垄断法；适用禁止权利滥用原则规制的商标权滥用行为包括通过欺瞒获得注册的商品原料商标之滥用、抢注他人字号的商标之滥用、抢注他人作品的商标之滥用、抢注他人未注册商标之后滥用、无瑕疵商标的滥用等；适用反垄断法规制的商标权滥用行为主要包括与商标有关的横向和纵向价格垄断协议、划分市场等；建议在《商标法实施条例》或司法解释中细化商标权滥用具体情形，同时通过发挥最高人民法院指导性案例的指导作用，做到同案同判。

关键词：商标权；滥用；反垄断；诚实信用

8.强人工智能犯罪否定论

——从算法原理到刑法原理的二阶分析

作者：段一鸣（中国人民大学法学院）

内容提要：人工智能犯罪课题是近年来的学界热点之一，占多数的肯定论者在承认强人工智能刑事主体资格的前提下对其犯罪情况、犯罪治理展开研究。但纵观已有的学术观点，无论持何种立场，大多是从想象出发进行分析而避开了技术原理的论证。强人工智能刑事主体资格是否存在，取决于其是否满足两个基本条件，一是人工智能自身具备完全意义上的独立思维，二是在现代法治体系下存在刑事处罚可能性。但是在可见的未来，人工智能的发展都只是计算能力的提高，人工智能的独立思维只是一种假象。算力提高无法使机器具有独立思维能力，其决策仍然离不开设计者、使用者的意愿。结合计算机技术原理，从犯罪学、刑法教义学和刑法目的论等多重视角出发，可对强人工智能犯罪以及其刑事主体资格进行证否。

关键词：人工智能；犯罪原因；刑事主体资格；刑罚目的

【法官说法】

9.刑事被害人庭审参与权实现路径初探

作者：董国权（云南省高级人民法院）

内容提要：被害人庭审参与权是刑事公诉案件中，被害人以被害人身份参加法庭审理的权利。被害人庭审参与权不具有控诉犯罪的职能和属性，其法律属性是被害人在法庭审理中的在场权、意见陈述权和请求权。由于刑事诉讼法律中被害人范围的不明确、司法资源的有限性及被害人怠于行使庭审参与权等原因，致使人民法院在被害人行使庭审参与权的保障中陷入困境。为解决这一问题，在尊重和保障被害人对庭审参与权进行处分的同时，可借鉴刑事附带民事诉讼的受理模式来划定人民法院履行传唤义务的案件范围。在涉众型等刑事案件中，应推动被害人庭审参与权向知情权、庭外意见陈述权和请求权的转化。

关键词：刑事被害人；庭审参与权；在场权；意见陈述权；请求权

10.民法典背景下技术合同解除问题初探

作者：白雅丽（最高人民法院民三庭）

内容提要：技术合同不是单一类型的合同。技术合同中技术许可合同、合作开发合同、部分技术服务合同属于继续性合同，其他属于一时性合同。技术合同解除后恢复原状义务的适用需要结合不同的合同类型、履行情况具体而定。技术秘密载体的返还可视为原物返还。合同解除与风险负担是两项不同的制度。符合《民法典》第858条规定的，当事人可申请人民法院终止合同并适用风险负担规则。符合《民法典》第857条规定解除合同的，可按照风险负担规则分配损失。

关键词：技术合同；民法典；合同解除；恢复原状；风险负担

11.专利侵权纠纷中合法来源抗辩的主观要件 

作者：徐卓斌（最高人民法院知识产权法庭）

内容提要：合法来源抗辩是使用者、销售者、许诺销售者免除专利侵权赔偿责任的重要依据。司法实务中的难点主要在于主观要件的审查宽严不一、标准各异，亟待确立统一的裁判标准。从合法来源抗辩制度维护正常流通秩序和促进侵权源头打击的制度功能出发，实体法层面上，确立善意且无过失的标准，核心在于合理注意义务客观标准的确立，即一般市场交易主体在同等商业环境中符合交易习惯的注意程度，同时对不同群体、不同情形有不同注意义务的程度要求，以实现个案实质正义。程序法层面上，由被诉侵权人承担主观要件证明责任，但在证明标准上有所缓和，可以通过客观要件的举证符合一般交易习惯来推定无主观过错，并针对不同情形采取宽严并济的证明标准。

关键词：合法来源抗辩；主观要件；注意义务；交易习惯

【案例研究】

12.中国“金融案例测试机制”的创设逻辑

作者：胡学军（华东政法大学法律学院）

内容提要：为将上海建成具有全球重要影响力的国际金融中心，金融法治化既是规划的建设目标之一，又是实现该目标的重要保障手段。与金融创新相伴随的金融风险的防范是金融法治的重要课题，案例测试机制的设立是在传统诉讼方式之外为更好地发挥金融法院对金融的服务保障功能而进行的探索与创新。案例测试是为金融市场主体及时提供明晰具体规范意旨与行为指引的机制，以更好地鼓励和规范金融市场在创新发展的同时防范金融风险。案例测试机制既是司法对接金融“沙盒监管”的一种尝试，也符合当今对金融领域纠纷推进诉源治理的内在逻辑，是从我国当前金融市场实践出发创设的一种金融司法与金融监管协同治理的机制。这一程序机制具有涉及法律问题的重大紧迫性、纠纷解决的试验性、程序性质的特殊性、及结果效力的相对性等方面的特征。

关键词：案例测试机制；金融风险；沙盒监管；诉源治理

13.环境公益诉讼案例指导制度的司法适用困境与完善

作者：罗丽、张莹（北京理工大学法学院）

内容提要：为解决环境公益诉讼“同案不同判”问题，最高人民法院自2016年开始至今共发布14个环境公益诉讼指导性案例，这对于应对环境公益诉讼成文法滞后性的弊端，规范司法活动、统一法律适用具有里程碑意义。本文以上述案例为样本并采取问卷调查的实证研究方法，发现环境公益诉讼案例指导制度在适用中存在着案例援引数量少、法院隐性适用多且对当事人的回应不足、适用方法不统一等问题。本文认为，我国应构建三层遴选标准来优化指导性案例遴选机制，确立背离论证责任制度来完善责任保障机制，并完善锁定法律关系与关键性事实细化类案判断标准。

关键词：环境公益诉讼；案例指导制度；指导性案例；司法适用

14.非法期货案件中交易所与会员单位的民事责任认定

——基于中国裁判文书网37份判决书的分析 

作者：张艺馨（最高人民检察院第六检察厅）

内容提要：本文经过对中国裁判文书网公开的37篇非法期货案件判决书的分析，发现非法期货案件所涉及的法律关系错综复杂，会产生合同与侵权的竞合，且裁判尺度不统一。从合同路径分析，交易所和会员单位承担的责任范围应严格遵守缔约过失理论，仅对投资者的直接损失予以赔偿。从侵权路径分析，交易所和会员单位对投资者构成共同侵权，酌定综合交易所和会员单位的责任范围时应综合各方主体过错程度，平衡多方利益，根据可预见性规则进行裁判。

关键词：非法期货；投资损失；缔约过失责任；侵权责任；责任范围

【问题探讨】

15.涉长江大保护海事行政审判疑难前瞻与规制路径

作者：上海海事法院审判监督庭课题组

课题主持人：沈军

课题执笔人：沈军、王岩、单宇驰

课题组成员：沈军、王岩、单宇驰（上海海事法院审判监督庭）

内容提要：作为我国首部流域专门法律，《中华人民共和国长江保护法》在管辖范围、执法主体、处罚力度、归责原则等方面均有别于一般水安全相关法律法规，给海事、水务等海事行政部门的一线执法带来困扰，亦构成海事行政案件亟待突破的审理难点。问题的解决须从法律文本解读出发，深入理解该法的功能定位：特别法、专门法、综合法，以及三大立法价值取向：生态安全、和谐共生、永续发展，并由此确定涉长江保护海事行政案件的审判理念。针对海事行政处罚、非诉执行申请及行政公益诉讼的主要案件类型，从处罚管辖范围、被告主体资格、行政执法程序、法律适用选择、行刑衔接、非诉申请条件、公益诉讼审查范围等七个方面，对执法暨司法疑难问题予以前瞻研判，以期为正确理解和适用长江保护法提供参考。

关键词：长江保护法；海事行政；疑难前瞻；规制路径

16.UGC平台的版权保护困境及其对策

作者：陈颖（对外经济贸易大学）

内容提要：用户创造内容（UGC）已然成为互联网主流文化的一个重要组成部分，在丰富了社会文化产品总量的同时，也拉动了UGC产业的快速发展。隐藏在文化创新与经济发展背后的是日益严重的版权侵权问题，权利人、普通用户和UGC平台之间的利益格局逐渐失衡。UGC平台是区别于网络内容服务提供者的网络技术服务提供者，不同于电子商务平台经营者的网络媒介平台提供者。UGC平台在版权保护过程中面临现实的困境：用户服务协议在形式和内容上均存在问题；“避风港”规则对于平台版权间接侵权责任不能提供“安全”的豁免；平台创新的自治模式存在明显的局限性。UGC平台的版权保护既要对具有“软法”性质的用户服务协议进行优化，又要建立全流程的版权保护机制，充分发挥技术治理的关键作用。

关键词：UGC（用户创造内容）平台；用户服务协议格式条款；“避风港”规则及平台责任承担；技术治理

17.组织参与国（境）外赌博罪的司法适用 

作者：王志英（北京师范大学法学院）

内容提要：组织参与国（境）外赌博罪是《刑法修正案（十一）》新增罪名。这一罪名从法律应然层面解决了组织中国公民参与跨境赌博行为规制的法律依据问题，但法条规定简洁，对犯罪行为方式、犯罪主体等认定未予明确，入罪门槛标准也缺乏司法解释的具体规范。司法实践中，本罪的司法案例尚属空白，也反映出这一罪名的具体适用仍需进一步规范和细化。对此，需要进一步明确本罪的行为方式、犯罪主体及本罪的入罪门槛，并厘清本罪与开设赌场罪的区别，发挥本罪的司法实践价值，避免新法闲置。

关键词：组织参与国（境）外赌博罪；跨境赌博；司法适用

18.选择法院协议损害赔偿救济的法理基础与实践进路

作者：胡海龙（华东政法大学国际法学院、上海市高级人民法院海事及海商审判庭）

内容提要：损害赔偿救济对选择法院协议的适用，在维护当事人合法权益的同时，弥补了传统救济措施的不足，增强了选择法院协议的有效性，契合了国际商事实践发展的现实需要。对相关司法实践的分析显示，选择法院协议下当事人违反不诉诸未被选择法院的义务，是对另一方当事人予以损害赔偿救济的法律基础。从这个角度来看，选择法院协议可以被归为民事诉权合同的范畴。对因民事诉权合同违约行为或民事诉权侵权行为而遭受损失的当事人予以损害赔偿救济的国内司法实践表明，对选择法院协议适用损害赔偿救济在我国具有可行性。基于在国际商事活动中尊重当事人意思自治、充分保障当事人合法权益的政策导向，可以考虑将损害赔偿作为选择法院协议的补充救济措施。

关键词：选择法院协议；损害赔偿；民事诉权；国际商事诉讼管辖权

《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。《法律适用》现为国家A类学术期刊、中文核心期刊，中国人文社会科学A刊核心期刊、CSSCI扩展版来源期刊、RCCSE核心期刊、人大复印报刊资料重要转载来源期刊，由北大法宝全文收录。《法律适用》所登文章多次被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《复印报刊资料》《高等学校文科学术文摘》以及网络、新媒体等转载。杂志本着探讨争鸣、完善司法的精神，全面展示法官应用法学研究的学术成果，着重对审判实践中的新型、疑难、前沿法律问题进行研究，突出法学理论研究与司法实践相结合的特色，在学术界和实务界具有较大的影响力，深受全国法院、检察院、律师事务所、法律院校、科研机构等各界读者的欢迎。

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 宋思婕

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