《河南财经政法大学学报》2023年第2期要目

《河南财经政法大学学报》2023年第2期要目

【学习贯彻党的二十大精神】

1.个人信息法律保护体系的建构：以信息界定与分类为前提

李立丰、王俊松（1）

2.论走向法典化的网络法律体系建设

王勇、贾宜璇（13）

【法治中国】

3.现代治理体系构建中的地方治理定位与地方立法权限

李建新（25）

4.农村集体经济组织成员资格认定的立法路径选择

孙凌云（36）

5.论我国行政公益诉讼诉前程序的制度完善

盛琦雯（47）

【部门法学】

6.日本刑法中的“存款占有”：嬗变、评析与启示

刘志伟、储琪（59）

7.论名义股东转让代持股的法律效力

莫若云、刘凯湘（69）

8.论技术标准对合同的作用

周宇（80）

9.美国《反海外腐败法》域外适用的制度镜鉴

郭镇源（91）

【司法制度研究】

10.拐卖妇女罪中涉正当防卫案件裁判规则研究

姜保忠、来宇（104）

11.智慧司法建设中情态证据的应用与合法性审查研究

张梦星（114）

12.论区块链存证在侦查监督中的应用

——基于“权利保障”与“秘密侦查”的衡平

韩康（124）

13.优化营商环境下股东会决议瑕疵诉讼之诉讼标的

蒋丽华（135）

【法治文化】

14.《尚书》所见的西周初期的司法建构

程政举（147）

15.元市舶则法变迁研究

唐国昌（156）

【学习贯彻党的二十大精神】

1.个人信息法律保护体系的建构：以信息界定与分类为前提

作者：李立丰、王俊松（吉林大学法学院）

内容提要：个人信息保护法律规范体系的建构以对信息的界定与分类为前提。通过对信息界定方式的梳理得出传统“可识别性”界定标准出现缺陷，需要以“情境说”理论进行优化的结论。在此基础上，形成以信息的敏感性为核心的“敏感信息与一般信息”二元分类模式。信息界定标准与分类前提确立后，才得以建构个人信息法律保护的体系。在法律保护体系内部，尤其注重对敏感信息的保护，通过对信息敏感层级的划分，形成民、行、刑三方为主导的多元保护模式。

关键词：信息界定；信息分类；敏感个人信息；法律保护体系

2.论走向法典化的网络法律体系建设

作者：王勇、贾宜璇（浙江大学国家制度研究院，美国乔治城大学法学院）

内容提要：法典化是消解网络法条碎片化、法条竞合冲突等问题的一条可靠路径，也是推进中国网络空间法治化的必由之路。网络法法典化可行性的理论基础在于法典化思潮的形成、网络法学学科的确立、学术研究队伍的壮大；其可行性的制度基础在于网络法治受到国家高度重视、网络法治基本制度逐渐成熟、网络法体系化基本经验形成。现阶段应以汇编型法典为目标，对标法治中国建设划定的网络法治建设总目标，实行先易后难策略，以网络法的体系化为突破口，理顺各个单行法律之间的位阶与关系，以《网络安全法》为主体，通过立、改、废、释等立法方法，有步骤地推进网络法的法典化。网络法不是现代部门法的理论增补，也不是现有部门法的新兴分支，而是现代部门法适应网络时代变革发展的转型升级。

关键词：网络法律体系；开放型法典；适度法典化；网络法治

【法治中国】

3.现代治理体系构建中的地方治理定位与地方立法权限

作者：李建新（郑州大学法学院）

内容提要：基本实现国家治理体系和治理能力现代化是二十大提出的目标，建立现代治理体系推进治理能力现代化意味着要发挥不同治理主体的积极性。地方作为现代治理体系中的治理主体，其与中央共同担负着不同层次的治理任务，并且，地方因为拥有对地方事务的信息优势，中央无法替代地方从事具体的地方事务治理。现有的中央决策地方执行的体制存在治理成效不足、法治化程度不高等问题，主要症结是中央与地方治理权限划分不清，地方积极性没有有效调动。在全面依法治国的大背景下，需要从立法问题入手，解决不能提供满足地方治理需要的法律供给问题。地方治理的实际客观上要求明确地方事务范围，由此定位地方立法权限。合理配置中央与地方的立法，既要发挥地方的积极性，又要注意保持法制统一、中央的统一领导，妥善处理可能出现的法律冲突。具体可以通过协商、备案审查，特别是完善司法审查保证法制统一。

关键词：现代治理；地方事务；地方立法；法制统一

4.农村集体经济组织成员资格认定的立法路径选择

作者：孙凌云（西南政法大学经济法学院）

内容提要：农村集体经济组织成员资格的认定在理论界主要有法定化和自治两种立法路径的争论。为更好地维护成员权益，顺利推进农村集体产权改革，农村集体经济组织成员资格认定应选择法定化为主、自治为辅的立法路径。农村集体经济组织成员资格认定制度包括法定资格认定标准与程序、自治决定成员资格的范围与程序两方面。农村集体经济组织成员法定资格的认定标准应区分既有成员和新加入成员：对于既有成员的认定标准，法律应明确规定，同时明确，集体决议不应随意剥夺其成员资格；对于新加入成员的认定标准，除法律规定外，集体可以有更大的自治空间。农村集体经济组织自治决定成员资格的程序应交由集体决议。

关键词：农村集体经济组织成员；资格认定；立法路径；法定资格；自治决定

5.论我国行政公益诉讼诉前程序的制度完善

作者：盛琦雯（广州新华学院法学院）

内容提要：虽然我国行政公益诉讼诉前程序的制度效果已在实践中得到初步彰显，但是该制度依然存在缺乏诉讼种类竞合时的处理方案、部分制度因设置僵化缺乏可操作性、一律强制适用缺乏合理性等问题。透析域外相关制度发现，调和检察权与行政权在行政公益诉讼诉前程序的合理配置是其理论核心，赋予检察机关部分裁量权是制度逻辑使然。我国行政公益诉讼诉前程序应在坚持检察机关独立行使公诉权的理念下选择“实体—程序当事人”诉讼关系模式。就具体制度改造而言，在诉讼种类竞合时应坚持行政公益诉讼诉前程序的优位性、针对行政机关不作为的判断应坚持在类型化的基础上分别采取行为标准和结果标准、在制度适用上应区分检察机关的裁量适用和强制适用情形。

关键词：行政公益诉讼；行政公益诉讼诉前程序；诉讼关系模式；制度完善

【部门法学】

6.日本刑法中的“存款占有”：嬗变、评析与启示

作者：刘志伟、储琪（北京师范大学法学院）

内容提要：日本关于存款占有问题的讨论，表现为存款名义人占有说与银行占有说关于“现金的占有归属”问题之争。由于能够确保刑罚适用的均衡，存款名义人占有说在日本逐渐处于通说地位，法律支配的占有概念也因此为学界所接受。在研究我国的存款占有问题时，参考日式经验确有必要。但是一方面，存款名义人占有说自身仍有诸多缺陷，能否将其应用于我国司法实践还需慎重考虑；另一方面，在现有引用存款名义人占有说处理我国存款占有问题的讨论中，学者们对学说的基本内容仍然缺乏统一、准确的认识。中日两国的立法差异表明，我国存款占有的研究不能仅考虑“存款现金的占有归属”，还应一并考虑“存款债权的占有归属”。对前者的判断不存在争议,对后者的判断可考虑引入“准占有”。

关键词：日本刑法；存款占有；存款名义人占有说；银行占有说

7.论名义股东转让代持股的法律效力

作者：莫若云、刘凯湘（北京大学法学院）

内容提要：针对名义股东处分代持股的法律效力问题，学界曾经有较大与较长时间的争论，至《公司法解释三》第二十五条一锤定音，参照善意取得制度予以规制，其意图旨在平衡隐名出资人、名义股东以及外部第三人的利益，但其隐含有“名义股东转让股份系无权处分”之意，反而动摇了第二十四条所确立的股权代持中股东资格的认定标准。在股权代持的情形下，采纳形式说作为股东资格的认定标准具有其合理性，其不仅是对外观主义原则和公示主义原则的遵循，有利于公司法体系的逻辑自洽，而且能够较好地平衡各方的风险和利益，遏制商事实践中股权代持泛滥的不正常现象。据此，隐名出资人和名义股东的代持法律关系应受合同法规制，其对外部第三人不具有法律约束力，名义股东取得代持股份的股东资格，其转让代持股的行为属于有权处分，即使其未经隐名出资人同意，处分行为亦属有效，而隐名出资人仅能向名义股东主张合同权利，非经显名化程序不能取得股东资格。

关键词：股权代持；隐名出资人；名义股东；股东资格；有权处分

8.论技术标准对合同的作用

作者：周宇（福建江夏学院法学院、中国政法大学标准与法治研究中心）

内容提要：标准是规定技术要求的规范性文件，对合同效力、合同解释以及漏洞填补方面影响巨大。首先，因未达强制性标准而导致的合同无效并不是违反法律的强制性规定，而是对公序良俗的违反，故应依《民法典》第一百五十三条第二款否认其效力；其次，标准是业界对技术要求经协商一致而达成的共识，具有权威性、普适性以及统一性，可通过扩大解释交易习惯而使术语标准成为确认双方当事人合同解释的方法，这样，技术标准就可以通过《民法典》第一百四十二条中的习惯作为合同解释的依据；最后，《民法典》第五百一十一条规定的合同质量漏洞填补规则具有指向性明确、递进式适用的特点，不同于比较法上的“中等品质”，形成了与我国标准化体系相适配、独具有中国特色的合同质量漏洞填补规则。

关键词：强制性国家标准；技术法规；合同解释；漏洞填补

9.美国《反海外腐败法》域外适用的制度镜鉴

作者：郭镇源（北京大学法学院）

内容提要：美国《反海外腐败法》通过扩张其管辖权获得了广泛的域外效力。其全球腐败治理的初衷具备合理性，也直接推动了全球范围内企业合规制度的发展，但是其对国内管制放松与域外管辖扩张的矛盾引发诸多批判，在晚近的中美贸易争端中也成为美国政府基于长臂管辖制裁、威胁中国企业海外运营的重要手段。党的二十大报告指出，要加强涉外领域立法，统筹推进国内法治与涉外法治建设，这要求我们加快构建中国法的域外适用体系，更好维护国家主权、安全、发展利益。因此，我国不仅需要以企业合规建设和阻断法为主的直接应对方式，还需构建相应的中国法域外适用制度这一间接应对方式。在构建我国的反海外腐败法律体系中，应秉持开放性与谦抑性结合的涉外法治发展的价值取向，在立法上赋予我国法律一定的域外效力，在执法上加强执法机构的协调并采取鼓励举报人的制度，在司法上注重和解程序的建设。

关键词：反海外腐败法；域外适用；管辖权；涉外法治

【司法制度研究】

10.拐卖妇女罪中涉正当防卫案件裁判规则研究

作者：姜保忠、来宇（河南财经政法大学刑事司法学院）

内容提要：在拐卖妇女犯罪中，正当防卫是被拐卖妇女保护自身权利的最后武器。依法认定被拐卖妇女的正当防卫行为，是严厉打击拐卖妇女犯罪的必然要求。当前，司法机关针对被拐卖妇女正当防卫的裁判规则包括：需有阻碍被拐卖妇女逃脱的行为才可以作为防卫起因；阻碍逃脱的现实危险解除时防卫时间终止；不具有严重危及人身安全的暴力犯罪时不适用特殊防卫。现有裁判规则在保障被拐卖妇女权利方面存在不足之处，为贯彻“法不能向不法让步”的法治精神，落实正当防卫的刑事政策，裁判规则应当在以下方面进行补充完善：非法拘禁可以作为防卫起因；防卫时间判断应立足被拐卖妇女具体情境；防卫限度判断应考虑被拐卖妇女受到进一步侵害的现实可能性；防卫过当裁量应充分考虑对人格尊严等精神权利的侵害性质。

关键词：拐卖妇女罪；正当防卫；类案检索；裁判规则

11.智慧司法建设中情态证据的应用与合法性审查研究

作者：张梦星（中国人民公安大学侦查学院）

内容提要：情态证据是对某种刺激下被观察者适应性整体反应的记录,可借助现代科技予以量化分析。对情态证据的技术基础、法律基础进行考察，分析智慧司法实践中情态证据的应用现状，可发现实践中存在对情态证据认知与运用的矛盾。正确运用情态证据能够实现智慧司法的诉讼真实价值与人权保障理念，推动智慧司法建设，反之则会造成社会伦理冲突、权利侵犯与结论错误。因此，应从观察主体、启动方式、观察方式、保存程序及呈现形式、庭审调查等方面对情态证据建立“准证据”的合法性审查，同时明确可能产生的瑕疵证据及补正情况，但不宜建立“毒树之果”规则。

关键词：情态证据；智慧司法；合法性；审查规则

12.论区块链存证在侦查监督中的应用

——基于“权利保障”与“秘密侦查”的衡平

作者：韩康（华东理工大学法学院）

内容提要：区块链存证能够保证上链储存的电子数据不被篡改，为法官审查和采信电子数据提供了技术支持。侦查监督要兼顾“权利保障”与“秘密侦查”，在维护犯罪嫌疑人诉讼权利的同时保障侦查活动的顺利开展。现阶段，侦查监督的形式主要是结果监督，由检察机关、人民法院在审查起诉程序和审判程序中对侦查行为的合法性进行事后审查。区块链存证技术可以对侦查行为进行同步、完整的记录，并且通过分布式储存的方式避免电子证据被篡改，使侦查行为能够在事后被还原，从而在一定程度上打破侦查程序的封闭性，为侦查监督创造条件。在技术路径上，侦查监督中的区块链存证系统应采用区块链2.0版本的技术，通过智能合约对办案人员形成约束，排除证据形成过程中的人为干扰。同时采取“联盟链”的部署模式，兼顾分布式储存与数据保密的需求。区块链存证在侦查监督中的应用要循序渐进地推进，首先应用于讯问程序的见证、文书令状签发与执行的监督以及网络取证的记录。此外，法律应对于链上数据的校验、使用和处理进行必要的程序控制，规避区块链应用的风险。

关键词：区块链存证；侦查监督；秘密侦查；非法证据排除

13.优化营商环境下股东会决议瑕疵诉讼之诉讼标的

作者：蒋丽华（西北政法大学民商法学院）

内容提要：在优化营商环境的宏观视野下，我国司法实践中对股东会决议瑕疵诉讼之诉讼标的判定不利于公法和私法的协同、保障中小股东权益和推进企业合规。具体路径选择上，有三元论、一元论和相对论三种模式。诉讼标的一元论存在诉讼时效和当事人适格层面的障碍，且既判力遮断范围过宽。诉讼标的相对论存在诉讼标的选择和判定上的困境，过分加重了法官的阐明义务，并存在证明困难的非特殊性。相比之下，诉讼标的三元论以实体法上对股东会决议瑕疵的分类为依托，更具有可取性。在起诉层面，应限制适格原告的范围并提倡诉的客观合并，完善法院依职权通知和公司公告制度。在案件审理层面，法官应进行充分的阐明，不受当事人自认的约束，限制撤销事由的追加，并确立特殊的审理规则。在裁判层面，法院裁判应以当事人请求为限，赋予股东会决议瑕疵诉讼判决对世效力并确立别诉禁止制度。

关键词：优化营商环境；股东会决议；股东会决议瑕疵诉讼；诉讼标的；程序保障

【法治文化】

14.《尚书》所见的西周初期的司法建构

作者：程政举（河南财经政法大学刑事司法学院）

内容提要：士、准人、准夫、正、司寇是西周初期司法官的称谓，反映了司法审判追求公平、公正，敬畏天道的价值理念。司法官应具有良善、理性的品格特质，司法官职业有一定的稳定性，非有违反法律和教化情形者不得离职。司法官在裁判案件时要做到公平、中正，不唯上、只唯中，且周王及其子孙均不得干预司法官裁决权的行使。对待刑事案件的态度上哀矜勿喜，在定罪量刑和刑罚执行时秉持仁善、宽严相济、义刑义杀的刑事政策。在案件事实查证方面，秉持全面查清案件事实的真实原则。

关键词：《尚书》；西周；慎刑；仁善

15.元市舶则法变迁研究

作者：唐国昌（中国人民大学法学院）

内容提要：“至元法则”是我国现存的古代最早且体系较为完善的涉海外贸易的法律规范。“至元法则”脱胎于宋朝的“元丰市舶条例”，具有很强的沿袭性，其对我们了解宋、元时期海外贸易法律制度具有重要的价值。“延祐法则”是元朝中期修订完成的市舶法律，更多体现了元朝建立后涉外贸易的新变化。相较于“至元法则”，“延祐法则”具有立法详密、技术更高、抽分更重、赏罚力度加大等特点。这种变化体现了元朝中后期国家重商主义思想的深入及财政危机的加深，同时也体现出了海外贸易更加发达和成熟的特征。这两部元朝市舶法律的变迁也反映出了当时的政治、经济、海外贸易、国家对外态度等方面的问题。

关键词：至元法则；延祐法则；变迁；财政危机；重商主义

《河南财经政法大学学报》是由河南财经政法大学主办的法学类专业学术期刊。1986年创刊，2012年由原《河南省政法管理干部学院学报》更名为《河南财经政法大学学报》。本刊秉承“格物致知、明礼弘法”的办刊理念，坚持办刊的学术性，追求学术创新，严守学术规范，关注法学理论和实践中的前沿问题、热点、难点问题及其背后的深层次法理研究，注重制度建设；包容不同学术观点和学术思想。

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