注：本文首发于《法学家》2019年第6期（第176-190页）。   

《中华人民共和国合同法》第四百零二条

受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

一、规范目的

【1】在法律交往中，若当事人欠缺意思能力，或者囿于时间、精力和知识等，可借助法定代理或意定代理表达意思，扩张意思自治范围。为实现此种法律功能，代理人实施的法律行为，在法律效果上归属于被代理人。依《民法总则》第162条，为发生代理归属效果，首先须满足代理权要素，代理人惟有在代理权限内为法律行为，才能使被代理人接受法律行为的约束；同时还应满足显名要素，代理人应以被代理人名义为法律行为，使第三人意识到法律行为向被代理人生效，才能将第三人与被代理人束缚在一起。

【2】代理归属效果的两项发生要素具有不同的规范功能。其中，代理权要素旨在保护被代理人，若代理人超越代理权限，法律行为对被代理人不生效；显名要素旨在保护第三人，若代理人未以被代理人名义，法律行为不能将第三人和被代理人束缚在一起。基于规范功能的不同，学说上认为，代理权要素是代理归属效果的内在实质要件，显名要素是外在形式要件。[1]

【3】本条的规范目的在于，在满足代理权要素的前提下，代理人以自己名义为法律行为，虽不符合显名要素，仍可发生代理归属效果。本条依此目的规定，受托人在授权范围内以自己名义与第三人订立合同，如果第三人在缔约时知道受托人与委托人之间的代理关系，该合同直接约束第三人和委托人。由此可知，本条与《民法总则》第162条规范代理归属效果的两种不同情形，前者适用于以代理人名义情形，后者适用于以被代理人名义情形。

【4】由于本条可发生代理归属效果，在规范性质上属于直接代理。[2]但我国传统学说曾将本条当作间接代理，[3]大量法院判决受此影响。[4]直接代理与间接代理的区分依据为效果标准，可发生代理归属效果者为直接代理，不可发生代理归属效果者为间接代理。直接代理与间接代理的直接与间接指向的是，行为效果究竟直接抑或间接对被代理人发生。[5]由于代理的本质在于代理归属效果，[6]惟有直接代理属于真正意义上的代理，而间接代理在本质上不属于代理。本条可发生代理归属效果，在规范性质上与《民法总则》第162条同属直接代理。另一方面，对于直接代理与间接代理的区分，由于以被代理人名义和以代理人名义均可发生代理归属效果，故名义标准存在问题；即使第三人知道代理关系，若依段【49】满足本条但书的消极要件，仍排除代理归属效果，故知道标准也非严谨。

二、代理公开原则与隐名代理

（一）代理公开原则：向第三人公开代理关系

【5】代理归属效果的关键不在是否显名，而在是否公开代理关系。[7]鉴于代理归属效果在以代理人名义情形仍可发生，其本质要素并非显名要素，[8]而应为可涵盖以被代理人名义和以代理人名义的要素。此即代理公开要素或代理公开原则，该要素要求通过特定方式将代理关系向第三人公开，使第三人在缔约时知道代理关系。因此，并非代理人为法律行为的名义，而是代理关系是否向第三人公开，决定代理归属效果的发生与否。

【6】在以被代理人名义和以代理人名义情形，通过不同公开方式，均可实现代理关系向第三人公开。在以被代理人名义情形，代理人直接使用被代理人名义，使第三人知道代理关系，满足代理公开要素，依《民法总则》第162条发生代理归属效果。在以代理人名义情形，虽然代理人未使用被代理人名义，但第三人可通过其他途径知道代理关系，以此满足代理公开要素，依本条发生代理归属效果。关于第三人知道代理关系的途径，详见段【45】以下。

【7】代理公开原则在术语表达上优于显名原则。[9]我国传统学说一般称显名原则，[10]它在外延上仅指以被代理人名义，而以代理人名义被称作显名原则的例外情形。[11]比较而言，显名原则因其术语含义的局限而仅指以被代理人名义，另须借助其例外形式指称以代理人名义；而代理公开原则不存在字面含义的局限问题，可作为统一解释不同名义情形发生代理归属效果的依据。

（二）本条隐名代理的体系地位

【8】本条属于隐名代理，[12]这在司法实践中获得众多法院判决的肯定。[13]在我国实在法中，根据效果标准，代理分为直接代理和间接代理，后者如《合同法》第403条；[14]根据名义标准，直接代理再分为显名代理和隐名代理。[15]其中，显名代理是指在以被代理人名义情形成立的直接代理（《民法总则》第162条）；隐名代理是指在以代理人名义情形成立的直接代理（《合同法》第402条）。

【9】隐名代理和间接代理完全不同，但二者经常被混为一谈。如有观点认为，由于隐名代理与间接代理系同义语，[16]故本条属于隐名代理或者间接代理。根据该观点，显名代理与隐名代理以及直接代理与间接代理的区分依据均为名义标准，[17]以被代理人名义者为显名代理或直接代理，未以被代理人名义者为隐名代理或间接代理。基于此，直接代理与显名代理是同义语，间接代理与隐名代理是同义语，如赞同该观点的判决认为，代理分为直接代理（又称显名代理）和间接代理（又称隐名代理）。[18]然而，该观点显然不正确。直接代理与间接代理依效果标准区分，而依名义标准区分的显名代理和隐名代理，均属可发生代理归属效果的直接代理。

【10】本条隐名代理是否应规定在《民法总则》代理章中？有观点认为，本条因属于直接代理而应被纳入《民法总则》代理章之中。[19]在该观点影响下，《民法总则》历次草案不仅规定以被代理人名义情形的代理（一审稿第141条第1款、二审稿第156条、三审稿第165条），还紧接着仿照本条规定以代理人名义情形的代理（一审稿第142条[20]、二审稿第157条、三审稿第166条）。但在立法调研时反对意见认为，以代理人名义情形的代理仍应被规定在民法典分则部分。[21]依从该意见，本条最终未被纳入《民法总则》，而被《民法典各分编草案》委托合同章第708条所保留。

【11】本条隐名代理与《合同法》第403条一同规定，具有法律适用上的合理性。本条与第403条的规范性质不同，前者为直接代理，后者为间接代理。虽然二者从立法逻辑上应被分开规定，但在《合同法》和《民法典各分编草案》中均被一同规定。在受托人以自己名义与第三人订立合同时，本条与第403条在规范前提上具有非此即彼的牵连性，即本条规范第三人在缔约时知道受托人和委托人之间代理关系的情形，而第403条规范第三人不知道代理关系的情形。由于此种牵连性，本条与第403条被一同规定在委托合同章，对于法官找法具有便利性。

【12】部分法院判决曲解了本条与《合同法》第403条的牵连性。鉴于本条与第403条的非此即彼的关系，法官须根据案件事实辨别第三人是否知道代理关系，以此决定适用本条或第403条。然而，部分法院判决一方面在说理部分，根据案件事实先认定第三人知道代理关系从而适用本条，委托人对第三人享有请求权；随后又退一步认为，即使第三人不知道代理关系，委托人依第403条可行使受托人对第三人的权利。另一方面在裁判依据部分，同时援引本条和第403条作为裁判大前提。[22]然而，本条与第403条系非此即彼的适用关系，案件要么适用本条，要么适用第403条，此类判决同时援引二者用以说理和裁判，均属不当。

（三）本条隐名代理的比较法考察

【13】本条系欧陆法中的隐名代理，而非英美法的本人姓名不公开代理（隐名代理）。但不可否认的是，我国众多学者持相反观点。[23]根据美国2006年《代理法重述》（第三版）第1.04条，代理分为本人公开的代理、本人姓名不公开的代理和本人不公开的代理。其中，本人姓名不公开的代理，即英美法中的隐名代理，是指代理人明示为他人缔约，但未公开本人姓名。与此不同，本条规范代理人以自己名义情形，即代理人并未明示为他人缔约，对此还可参照段【40】的论述。并且，即便本条参酌甚至类似于本人姓名不公开代理，但比附英美法概念的解释路径，只会使本条难以融入我国民法教义学之中。

【14】有观点认为，欧陆法中的隐名代理包括两种情形：以代理人名义情形的隐名代理与未以任何人名义情形的隐名代理。[24]虽然在欧陆法中广泛存在隐名代理，[25]但本文限于篇幅仅以德国法为例说明。首先，《德国民法典》第164条第1款第2句规定未以任何人名义情形的隐名代理。在此种隐名代理，代理人既未言明以被代理人名义，也未言明以自己名义，但交易情况表明系以被代理人名义。依该条款，代理人明示以被代理人名义（显名代理），与交易情况表明以被代理人名义（隐名代理），在法律效果上并无区别。其次，德国判例和学说承认以代理人名义情形的隐名代理，这主要包括与企业相关的交易以及效力及于行为人自身的行为。

【15】本条仅指以代理人名义情形的隐名代理，仅对应于德国判例学说发展起来的隐名代理类型，而与德国民法典规定的隐名代理不同。由此可知，那种认为本条是德国民法典和日本民法典相关规定翻版的观点，[26]并不正确。一般认为，本条的制定借鉴了《国际货物销售代理公约》第12条。在我国实在法体系中，未以任何人名义情形的隐名代理可直接适用或类推适用本条，此点详见段【23】的论述。因此，本条应在欧陆法的传统理论脉络中加以解释，[27]且应注意比较法解释的限度。

三、以受托人名义

（一）隐名代理要件的严格认定

【16】本条隐名代理的成立应具备四项构成要件。根据本条文义，隐名代理包括四项要件：以受托人名义、在授权范围内订立合同、第三人知道代理关系、但有证据证明合同约束受托人和第三人的除外。其中，前三项要件属于隐名代理的积极要件，在满足三项积极要件时可发生代理归属效果，合同直接约束委托人和第三人。最后一项要件是隐名代理的消极要件，在满足消极要件时排除代理归属效果，合同只约束受托人和第三人。

【17】法官在个案中应严格认定本条各项要件。[28]在司法实践中大量存在对本条的随意适用，法院判决对本条的理解千差万别。[29]一般而言，受托人以自己名义订立合同，仅在例外情形才能依本条约束委托人，否则合同相对性将被彻底推翻。鉴于本条规定的是非常态的交易规则，为正确适用本条，法官不仅应严格解释各项要件，还应在事实审理中严格认定各项要件。

（二）以受托人名义的法律适用

【18】在法律适用时应当严格区分以受托人名义与以被代理人名义，二者分别适用本条与《民法总则》第162条。在审判实务中，适用法律错误表现为，部分法院判决同时适用本条和《民法总则》第162条（《民法通则》第63条）。例如，有判决在以受托人名义情形同时适用这两个条文，[30]另有判决在以被代理人名义情形同时适用这两个条文。[31]然而，由于受托人要么以自己名义，要么以被代理人名义，受托人订立的合同要么适用本条，要么适用《民法总则》第162条，而不可能同时适用二者。

【19】此外，适用法律错误还表现为，部分法院判决经常在以被代理人名义情形适用本条，导致《民法总则》第162条（或《民法通则》第63条）被架空。如有判决根据本条认为，“原告委托的代理人爱家公司与被告签订的《房屋租赁合同》抬头明确写明出租人为原告，爱家公司为代理方，被告在订立上述合同时应当知道爱家公司与原告之间的代理关系，因此爱家公司与被告签订的《房屋租赁合同》能直接约束原、被告”。[32]然而，代理人在抬头处写明出租人为原告（被代理人），即为明示以被代理人名义，故应适用《民法总则》第162条。

【20】如果受托人内心希望以委托人名义，却因口误而以自己名义订立合同，那么有疑问的是，受托人可否依《民法总则》第147条主张错误而撤销其意思表示。在比较法上，依《德国民法典》第164条第2款，只要行为人未明示以被代理人名义，他便不能主张自己的口误而撤销其意思表示。[33]事实上，如果允许受托人主张意思表示错误，无异于鼓励受托人在不愿受合同拘束时动辄撤销其意思表示。面对受托人的恣意撤销，第三人只能请求赔偿信赖利益的损失。基于此，为保护第三人利益，在受托人明示以自己名义订立合同时，不能主张发生错误而撤销其意思表示。

（三）未以任何人名义的法律适用

【21】关于未以任何人名义情形的法律适用，我国学界存在分歧。一种观点认为，未以任何人名义应适用《民法总则》第162条。该条规定的以被代理人名义包括明示和默示，而未以任何人名义属于默示以被代理人名义，故应适用该条。[34]另一种观点认为，未以任何人名义应类推适用本条。这是因为，所谓默示以被代理人名义纯属法律拟制，司法实践中未以任何人名义经常与代理人意思毫无联系；既然以受托人名义适用本条，那么依举重明轻，未以任何人名义也可类推适用本条。[35]由于此种原因，有学者主张在民法典中将本条的“受托人以自己名义”修改为“受托人未以委托人名义”，以此包括以受托人名义和未以任何人名义。[36]

【22】为解决未以任何人名义的法律适用问题，应先厘清其含义。在事实描述层面，未以任何人名义指受托人既未言明以他人名义，也未言明以自己名义；在法律层面，受托人与第三人缔约，要么为他人缔约，要么为自己缔约。依私人自治原则，合同应由缔约人自己承受，只要缔约人未明示为他人缔约，在法政策上应推定为自己缔约。[37]此点为《德国民法典》第164条第2款、《日本民法典》第100条第1句等所确认。因此，受托人未以任何人名义在法政策上被推定为受托人以自己名义。

【23】本文认为，未以任何人名义可直接适用或类推适用本条。首先，基于未以任何人名义被推定为以受托人名义，如果该推定未被相反证据推翻，那么未以任何人名义即为以受托人名义，可以直接适用本条的隐名代理规则。其次，如果该推定被相反证据推翻，如通过意思表示解释获知受托人内心意思为以被代理人名义，在比较法上此即《德国民法典》第164条第1款第2句规定的隐名代理。在我国实在法中，此种隐名代理不应类推适用《民法总则》第162条的显名代理规则，而应类推适用本条的隐名代理规则。综上，本条在文义上仅规定以受托人名义的隐名代理，但可类推适用于未以任何人名义的隐名代理。

四、在授权范围内订立合同

（一）委托人的授权范围

【24】委托人的授权范围系指代理权限。依本条文义，受托人应在委托人的授权范围内订立合同。虽然本条位于《合同法》的委托合同章，但本条在规范性质上属于隐名代理，其规定的授权范围就是指代理法上的代理权限。

【25】如果将授权范围误作受托范围，会不当扩大本条的适用范围。例如，有些法院判决将授权范围误作受托范围，如“曹洪刚在受托范围内以自己的名义所签订的合同”；[38]“合同是在委托人的受托范围内签订”；[39]“冯某某在其受托范围内与被告玉穷签订的《房屋租赁合同》不违反法律、法规的强制性规定”。[40]然而，授权范围与受托范围完全不同，且受托范围一般比授权范围更为宽泛，受托人不仅应依受托范围实施代理行为，还应履行其他各种受托义务。因此，如果将授权范围理解为受托范围，将不当扩张本条的适用范围。

【26】本条可类推适用于其他意定代理权和法定代理权。虽然本条位于委托合同章，但由于其代理规范属性，本条的适用范围不限于基础关系为委托合同的代理权情形，而可类推适用于其他意定代理权和法定代理权情形。对此可佐证的是，《民法总则》草案曾在代理章中吸收本条（一审稿第142条、二审稿第157条、三审稿第166条），将本条抽象适用于各种代理权的情形。一方面，本条可类推适用于基础关系不属委托合同的代理权情形。如受雇人在雇佣人授权范围内以自己名义订立合同，第三人知道雇佣人和受雇人之间代理关系的，该合同直接约束雇佣人和第三人。另一方面，本条可类推适用于法定代理权情形。如法定代理人以自己名义在代理权限内订立合同，第三人知道法定代理人和被代理人之间代理关系的，该合同直接约束被代理人和第三人。

（二）不构成无权代理或表见代理

【27】如果受托人以自己名义却无代理权，不成立本条的隐名代理。首先，若受托人超越授权范围，不成立本条的隐名代理。根据本条文义，受托人在授权范围内订立合同，是本条隐名代理的成立要件。如“日安公司的经营行为并未超越授权范围，本院认为本案符合合同法第四百零二条之规定，系争的快递服务合同关系直接建立在美购公司与日安公司所代理的‘天天快递普陀三部’之间”。[41]反之，若受托人超越授权范围订立合同，则不成立本条的隐名代理。如“普天公司与夏小翠签订定金合同并收取款项的行为，显然已超出普天公司与华盛达公司之间代理销售合同约定的代理权限”，[42]不满足本条的构成要件。

【28】其次，若受托人自始无代理权，也不成立本条的隐名代理。例如，在货运代理实务中，上海市高级人民法院认为，货运代理人持有的盖有货主公章的空白报关委托书，只是货主按要求向海关提交的文件，而不是有关代理权的空白授权书。[43]如果货主委托货运代理人办理运输事务而未授予代理权，且货运代理人以自己名义与货运人订立货运合同，便不能适用本条，而应适用行纪合同章的相关规定。[44]同理，若受托人在代理权终止后订立合同，也不成立本条的隐名代理。

【29】理论和实务中有疑问的是，如果受托人以自己名义却无代理权，可否成立无权代理或者表见代理？肯定观点认为，既然在显名代理时可成立有权代理和无权代理或表见代理，那么在隐名代理时同样可成立有权代理和无权代理或表见代理。[45]如有判决认为，村民组超越代理权限且以自己名义与被告汤昂订立协议，“被告汤昂有理由相信村民组在订立该协议时有原告授权”，原告、被告及村民组之间的隐名代理关系，“亦应当适用《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定”。[46]再如有判决先援引《合同法》第49条说明第三人对代理权表象的信赖，再援引本条说明系争合同可约束第三人与委托人。[47]否定观点认为，受托人超越代理权以自己名义订立合同，不可能构成表见代理。[48]

【30】本文赞同否定观点。首先，根据代理理论，代理人惟有以被代理人名义所为的法律行为才属于代理行为。[49]以被代理人名义是《民法总则》第171条（《合同法》第48条）无权代理以及《民法总则》第172条（《合同法》第49条）表见代理的成立前提。[50]由此可知，在以被代理人名义的前提下，若代理人有代理权，成立有权代理；若无代理权，成立无权代理或者表见代理。基于此，受托人以自己名义实施的法律行为，惟有依本条才属于代理行为。如果受托人无代理权则不适用本条，其行为便不属于代理行为，更谈不上构成无权代理或表见代理的问题。

【31】在受托人以自己名义却无代理权时，第三人仅能寻求合同法上的保护。在此种情形，由于既不成立本条的隐名代理，也不成立无权代理或表见代理，第三人不能依无权代理或表见代理获得保护。然而，由于受托人以自己名义与第三人订立合同，仍可约束缔约人自己，第三人可直接要求受托人履行合同，即依合同法原理保护其利益。比较而言，在此种情形，允许第三人要求受托人承担无权代理人责任（《民法总则》第171条第3款），还不如肯定第三人仅可要求受托人履行合同。

（三）受托人与第三人订立合同

【32】受托人与第三人可订立任何类型的合同。虽然依合同法立法资料，本条旨在解决外贸代理的相关问题，[51]但本条的适用范围不限于此，[52]而是与《民法总则》第162条的显名代理一样，可普遍适用于所有法律交易领域。[53]具体而言，本条规定的受托人与第三人订立的合同，可以是合同法上的任一合同（《合同法》第2条），包括各种有名合同与无名合同。例如，有法院判决将本条适用于雇佣合同，“因被告连小东在被告许德强的授权范围内以自己的名义与原告签订合同，原告也已知晓二被告之间的代理关系，故《船员雇佣合同》应当直接约束被告许德强与原告”。[54]

【33】本条可类推适用于受托人与第三人约定的仲裁条款。在法律实务中，受托人与第三人在合同中经常约定仲裁条款。根据《合同法》第57条和《仲裁法》第19条，仲裁条款与合同相互独立存在。并且，虽然仲裁条款也是受托人与第三人的协议，但它不属于合同法上的合同（《合同法》第2条），也就不能直接适用本条。有观点认为，本条因不能适用于仲裁条款而存在法律漏洞，应通过目的性扩张方法填补该漏洞，使本条可适用于仲裁条款。[55]例如，以本条为依据，有些法院判决认为，“本案购销合同的内容包括仲裁条款直接约束被申请人温州月兔电器集团有限公司和申请人”；[56]“该《网络竞价成交确认书》包括其中第九条的仲裁条款直接约束申请人与被申请人”。[57]

【34】本条可类推适用于受托人实施的单方法律行为。如果受托人以自己名义实施单方法律行为，也可类推适用本条。例如，遗失物品的失主委托授权他人代为寻找，受托人在授权范围内发布悬赏广告，拾得人在拾得遗失物时知道委托人和受托人之间的代理关系的，该悬赏广告可直接约束委托人和第三人。因此，与显名代理相同，隐名代理对于双方行为和单方行为均可适用。[58]如《民法总则》草案曾吸收本条，并将本条抽象为可适用于单方行为的隐名代理规则。

五、第三人知道代理关系

（一）第三人知道的含义

【35】第三人知道仅指明知。[59]为发生本条的代理归属效果，受托人以自己名义在授权范围内订立合同，还须满足代理公开原则要求，即第三人知道代理关系。在审判实务中，第三人知道代理关系要件是成立隐名代理的关键所在。[60]鉴于《合同法》的立法者在术语使用上有意识地区分知道与应当知道，[61]所以依文义解释，本条的第三人知道仅指明知。

【36】反之，若第三人不属于明知，则不适用本条。如有判决指出，“现尚无证据证明钢翼公司在与闽路润公司订立合同时明知闽路润公司是基于兴盟公司的委托与其订立的合同，故不能依据《合同法》第402条认定该合同直接约束兴盟公司”。[62]

【37】不同观点认为，第三人知道包括明知和应知，[63]后者。如有判决认为，“霸州永恒公司在订立此合同时应当知道常山公司与KSTSS公司存在代理关系，因为金成浩是韩国KSTSS公司派驻在霸州永恒公司的质检员”。[64]然而，此种观点既不符合本条的文义解释，也不符合其目的解释。这是因为，应知是指第三人因违反注意义务而不知；在受托人以自己名义时，第三人足以信赖受托人为自己缔约，法律不应使第三人负担调查受托人为他人缔约的注意义务；故第三人知道不包括应知。

（二）第三人知道的对象

【38】第三人知道委托人和受托人之间的代理关系。依本条文义，第三人知道的对象是代理关系。不同观点认为，第三人知道的对象实为委托关系，即本条位于委托合同章，旨在处理委托人和受托人之间的合同关系，其代理关系应被理解为委托关系。[65]部分法院判决赞同该观点，如“信融小贷公司在与其签订借款合同时知道该委托关系”；[66]“法晚社明知各影院与星美公司之间的委托关系”。[67]但该观点并非正确。虽然本条位于合同法的委托合同章，但在本质上属于代理规范，第三人知道的对象应为代理关系。另外，委托人与受托人之间可能仅存在委托关系而无代理关系，将第三人知道的对象认作委托关系显然不妥。

【39】第三人必须知道被代理人的姓名或名称。代理关系依被代理人的授权行为产生，第三人知道代理关系，必须知道具体的被代理人，即知道被代理人的姓名或名称。第三人在订立合同时知道具体的被代理人，表明他具有与被代理人缔约的内心意思。[68]

【40】不同观点认为，第三人仅须知道被代理人的存在，即第三人仅知道受托人为他人缔约，而无须知道该他人的姓名。例如，有学者认为，本条系英美法中的本人姓名不公开的代理，即代理人明示其代理人身份，却不告知被代理人姓名，所以第三人仅须知道被代理人的存在。[69]另有学者认为，第三人在一般情形须知道被代理人的姓名，但特殊情形仅须知道被代理人的存在；该特殊情形应满足两项条件：受托人明示其代理人身份，以及受托人在合理期限内披露具体的被代理人。[70]然而，此种观点并非正确。一方面，本条与英美法的本人姓名不公开的代理完全不同。如果受托人明示其代理人身份，在文义上就不属于受托人以自己名义，对此可参照段【13】的论述。第三人知道被代理人存在的情形，已经溢出本条的文义射程。另一方面，虽然受托人明示其代理人身份，严格来说也不属于以被代理人名义，但此种情形在理论上被认为属于显名内容的缓和，[71]在解释论上应类推适用《民法总则》第162条的显名代理规则。

【41】对于第三人是否必须知道代理权的具体内容，学说和实务存在争议。肯定观点认为，第三人不仅必须知道代理关系的存在，还必须知道代理权的具体内容。[72]如有判决认为，“如果第三人知道受托人与委托人之间存在代理关系，但授权的内容并不是受托人与其发生交易，则第三人知道有代理关系的存在是没有意义的”。[73]然而，本文持否定观点，[74]第三人无须知道代理权的具体内容。在法律实践中，第三人多从受托人的披露才能获知代理权的具体内容，而这又落入以被代理人名义的范畴，所以要求第三人知道代理权的具体内容不切实际。对于此项判决中提到的问题，即授权内容并非受托人与第三人订立合同，实际上属于受托人是否在授权范围内订立合同的问题，此点可参照段【27】的论述，而与第三人知道代理关系要件无关。

（三）第三人知道的时间

【42】第三人在订立合同时知道。依本条规定，对于委托人和受托人之间的代理关系，第三人必须在订立合同时知道。第三人惟有在订立合同时知道具体的被代理人，才具有与之缔约的意思。

【43】第三人在订立合同前知道，当然意味着在订立合同时知道。在审判实务中，若第三人在订立合同前知道，该合同依本条约束委托人和第三人。如“原告认可在签订合同前知晓悦海大厦业委会与豪斯特物业之间的委托关系。根据法律规定……第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”；[75]“朱科伦等三人在签订协议前知晓复建公司与市道扩办之间的委托代理关系，故其与市道扩办签订《补偿协议》及《安置协议》对复建公司及朱科伦等三人均有约束力”。[76]

【44】第三人在履约过程中或在纠纷解决过程中知道，则不符合在订立合同时知道的要求。如有判决指出，“因上诉人明确主张其是在刘明签订涉案还款协议之后却未还款时方知晓系被上诉人委托金东公司、刘明采购涉案商砼，由此可知，上诉人在订立涉案商砼买卖合同时并不知道被上诉人与刘明或金东公司之间存在委托代理关系”。[77]由于第三人在订立合同时不知道具体的被代理人，也就不具有与被代理人缔约的意思，故不成立本条的隐名代理。

（四）第三人知道的途径

【45】虽然受托人以自己名义订立合同，但第三人仍可通过特定途径知道受托人与委托人之间的代理关系。首先，第三人从委托人的披露知道代理关系。例如，在外部授权情形，由于委托人向第三人表示授予代理权，第三人由此知道代理关系。[78]须注意，第三人知道的途径不包括受托人披露，因为受托人披露代理关系就不属于以受托人名义的范畴。其次，第三人可依交易情况知道代理关系。在审判实务中，这包括但不限于如下几种情形。

【46】第三人因委托人参与缔约过程知道代理关系。例如，委托人在签约现场，“万和盛世公司以自己的名义与雷翼签订《房屋代理出租合同》，委托人张春莉也在签订合同现场……根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条……故万和盛世公司与雷翼签订的《房屋代理出租合同》直接约束张春莉”；[79]再如，委托人见证签约过程，“本案四方当事人在2002年5月8日均到场参加并见证了所有合同的签署过程，因此，各方当事人均知道涉案资产的真正受让人是羽田制造所以及羽田制造所与弘丰公司之间系委托代理关系”。[80]

【47】第三人因委托人在合同中签字知道代理关系。[81]在委托贷款案件中，委托人经常在金融机构与第三人订立的合同中签字。如“豪第公司与青岛农商银行、长城国融投资公司共同签订《委托贷款合同》……可以认定豪第公司在订立合同时知道青岛农商银行与长城国融投资公司之间的委托代理关系”。[82]再如“本案《公司委托贷款合同》系委托人、受托人和借款人共同签订。借款人在签订该合同时，即知道长富基金与民生银行重庆分行之间是委托人与受托人之间的代理关系”。[83]

【48】第三人因委托人将从合同履行中受益知道代理关系。如“被告侯建远受其所在的单位委托以个人名义借款而归嘉诚陶瓷公司使用，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定……原告红埠寺支行在订立借款合同时明知侯建远所借款项是由嘉诚陶瓷公司实际使用……本笔借款及其衍生的利息应由被告嘉诚陶瓷公司偿还”。[84]

六、隐名代理的消极要件

【49】如果满足本条三项积极要件，可成立隐名代理，发生代理归属效果。然而，如果同时还符合消极要件，则阻碍隐名代理的成立，排除代理归属效果。本条但书“但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，即为该消极要件。其中，确切证据是指合同当事人意思、行纪关系、交易情况等，若存在此类确切证据表明合同只约束受托人和第三人，就可阻碍隐名代理的成立。

（一）合同当事人意思排除隐名代理

【50】若受托人仅具有为自己缔约的意思，则不成立本条的隐名代理。在受托人以自己名义与第三人订立合同时，即使第三人知道代理关系，但由于受托人仅具有为自己缔约的意思，而不希望合同对委托人发生效力，也不成立本条的隐名代理。受托人仅为自己缔约的意思既可明示，[85]也包括默示。须注意，有观点认为，由于受托人以自己名义就意味着受托人仅为自己缔约，以受托人名义同时是积极要件和消极要件，这显然说不通。[86]本文认为，在解释论上，受托人以自己名义仅指受托人是缔约名义人，而不包括受托人为谁缔约的效果归属意思。

【51】若第三人仅具有与受托人缔约的意思，则不成立本条的隐名代理。首先，第三人在与受托人订立合同时，可明示合同只约束受托人。如有判决认为，若第三人不愿与委托人缔约，那么受托人虽被委托人授予代理权，仍不成立本条的代理行为。[87]其次，第三人虽未明示，但依其默示的意思，若第三人知道合同将约束委托人便不会与受托人缔约，则可排除适用本条。[88]如有判决认为，第三人对定作人是有选择的，第三人若知道合同将约束委托人将不会订立合同，所以该合同不适用本条的隐名代理。[89]

【52】若受托人和第三人约定合同不对他人发生效力，则不成立本条的隐名代理。[90]受托人和第三人在订立合同时不希望合同对委托人发生效力，可约定合同仅约束缔约人自己，以此阻碍本条隐名代理的成立。

（二）行纪关系排除隐名代理

【53】委托人与受托人之间的行纪关系，排除本条的隐名代理。[91]本条适用的前提为委托人和受托人之间存在委托关系。然而，如果委托人和受托人之间为行纪关系（《合同法》第414条），那么受托人（行纪人）与第三人订立的合同只约束行纪人（《合同法》第421条），即排除适用本条的隐名代理。因此，在审判实务中应辨别委托人与受托人之间合同关系的类型，若为委托合同则可适用本条，若为行纪合同则排除适用本条。例如，天合公司（委托人）与福星公司（受托人）之间存在汽车代销合作协议，福星公司与第三人订立汽车买卖合同；法院判决认为，由于福星公司不能独立履行与第三人的车辆买卖合同，汽车代销合同协议不是行纪合同而属于委托合同，故可适用本条的隐名代理。[92]

【54】委托人与受托人之间的委托贷款关系，可否排除本条的隐名代理？在委托贷款关系中，委托人与金融机构（受托人）签订委托协议，而金融机构依委托人确定的金额和利率等，与借款人（第三人）订立借款合同。肯定观点认为，基于金融管制的原因，该借款合同为金融机构借款合同，委托人不能成为该借款合同的出借人；该借款合同只能约束金融机构和借款人，即排除本条隐名代理的成立。[93]本文认为，委托贷款关系不能排除适用本条隐名代理。根据中国人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》，商业银行开办委托贷款业务只收取手续费，不得承担任何形式的贷款风险。并且，司法实践早已承认，在委托贷款情形可成立本条的隐名代理。[94]如最高人民法院在判决中指出，委托贷款合同在性质属于民间借贷合同，它直接约束委托人长富基金和借款人中森华房地产公司，而受托人兴业银行武汉分行不是合同当事人。[95]

（三）交易情况排除隐名代理

【55】若交易情况表明受托人为自己利益缔约且独立履行合同，则可排除本条的隐名代理。[96]如有法院判决认为，本案符合本条的消极要件，其事实依据为“厦航开发公司……对讼争《钢材购销合同》享有独立的地位，有权独立收货并控制货权，进而保障其收回货款等权利。厦航开发公司系以独立的身份与南钢金易公司签订合同，也有权以独立身份向南钢金易公司主张合同项下的权利”；[97]本案的再审判决同样认为，“本案应当适用该条的但书规定……故《钢材购销合同》只约束厦航开发公司和南钢金易公司”。[98]

【56】若交易情况表明委托人明示不受合同约束，则可排除本条的隐名代理。例如，在奥克斯电梯买卖案中，孙和平联系奥克斯公司购买电梯，而奥克斯公司告知可向其销售商购买，且明确表示其“不与客户直接发生往来”。二审判决认为，“‘不与客户直接发生往来’的表述，是奥克斯公司对己方销售电梯方式的一种表述，并不能据此推断出不与客户发生合同关系，或者不受合同约束。” [99]但这显然不正确，因为“不与客户直接发生往来”就是指奥克斯公司明示不愿与第三人缔约。在再审裁定中，法院认为，奥克斯公司的再审申请属于原判决适用法律确有错误的情形。[100]

七、隐名代理的法律效果

（一）合同直接约束委托人和第三人

【57】本条隐名代理的法律效果为，合同直接约束委托人和第三人。直接约束意味着合同对委托人发生效力，委托人依合同对第三人享有权利和负担义务；[101]合同不对受托人发生效力，受托人不是合同当事人；第三人应向委托人行使权利和履行义务。

【58】本条的直接约束效果就是代理归属效果。在隐名代理时，虽然合同由受托人以自己名义独立与第三人订立，但合同的法律效果依本条由委托人承受，就如合同是由委托人自己订立的一样。由此可知，本条隐名代理与《民法总则》第162条显名代理的法律效果完全相同。[102]

【59】本条法律效果在合同无效或可撤销时亦可发生。[103]与显名代理相同，本条隐名代理的法律效果，不以受托人与第三人订立的合同有效为发生前提。在合同无效或可撤销时，该合同亦直接约束委托人和第三人。例如，在一件建设工程施工纠纷案中，受托人平泉席奥公司与常德三普公司签订建设工程施工合同，为委托人平泉职教中心扩建校区。法院判决认为，诉争合同依本条约束职教中心和三普公司，由于该合同未履行招投标程序而无效，合同当事人应依《合同法》第58条对合同无效后的财产返还和赔偿损失承担责任。[104]

（二）委托人自动介入或自动取代？

【60】从委托人自动介入角度理解本条的直接约束效果。有观点认为，合同直接约束委托人和第三人，是指委托人自动介入受托人与第三人订立的合同中，并取代受托人的地位。这其中的理由主要包括，本条的代理规范性质决定合同的法律效果应由委托人承受；依体系解释，本条规定在第三人知道代理关系时委托人的自动介入，而《合同法》第403条第1款规定在第三人不知道代理关系时委托人的介入权。[105]采纳此种观点的法院判决，如“我国合同法第四百零二条规定了委托人的自动介入”；[106]“委托人成都投顾会金融服务外包中心与陈兴铧即自动介入到二被上诉人和上诉人所订立的合同中，取代了二被上诉人的合同地位”。[107]

【61】从委托人自动取代角度理解本条的直接约束效果。有观点认为，合同直接约束委托人和第三人，是指委托人自动取代受托人的合同当事人地位，三方之间系代理关系；在术语表达上，委托人自动介入概念易滋生委托人加入而受托人未退出合同关系的误解，而委托人自动取代概念则不存在该问题。[108]采纳此种观点的判决，如“被告李海涛应自动取代张涛，张涛与原告的合同应直接约束被告李海涛”。[109]根据此种观点，委托人自动取代的后果为，“受托人由合同当事人退居代理人地位，委托人则由局外人成为合同当事人”。[110]但这显然不符合本条的隐名代理规则。受托人作为隐名代理人仅订立合同，他从来不曾是合同当事人；委托人是合同当事人，其当事人地位是依代理归属效果获得，而非通过取代受托人获得。

【62】本文认为，为理解本条的直接约束效果，不存在引入委托人自动介入或自动取代概念的必要性。首先，基于本条的代理规范属性，本条的直接约束效果就是代理归属效果，完全无必要引入委托人自动介入或自动取代概念来重复说明本条的直接约束效果。否则，还将在理论上解释自动介入或自动取代概念与代理归属效果的关系问题。其次，由于本条与《合同法》第403条的规范性质不同，在理论上无须以委托人自动介入与委托人介入权对这两个条文进行体系解释。此类概念在法院实务中容易引发混乱，如有判决将本条理解为委托人自动介入权，如“江花公司作为委托人已经行使自动介入权，故谢恩中作为受托人无须再承担合同责任”。[111]

八、证明责任分配

【63】本条应适用证明责任基本规则。由于在实在法中不存在关于本条的证明责任特殊规则，本条应适用证明责任基本规则，即“谁主张谁举证”规则（《民事诉讼法》第64条第1款）。根据“谁主张谁举证”规则，主张权利产生者，应举证证明权利产生要件；主张权利阻碍或消灭者，应举证证明权利阻碍或消灭要件。[112]就本条而言，在成立隐名代理时合同直接约束委托人和第三人，主张合同权利产生者，应举证证明本条的三项积极要件；主张合同权利阻碍者，应举证证明本条的消极要件。在审判实务中，本条的证明责任分配可能出现如下四种情形。

【64】在第一种情形，委托人提起诉讼要求第三人履行合同；委托人应证明本条的积极要件，而第三人应证明本条的消极要件。若委托人未能证明，则不能依本条享有合同权利，法院应驳回起诉。在一件房屋买卖合同纠纷案件中，委托人主张案外人张元华在与被上诉人签约时，已向被上诉人披露其与张元华之间的代理关系，但未能提供证据加以证明。由于委托人未能证明被上诉人知道代理关系，他不能依本条成为诉争房屋买卖合同的当事人，所以委托人的原告身份不适格，法院判决驳回其起诉。[113]

【65】在第二种情形，受托人提起诉讼要求第三人履行合同，而第三人抗辩合同依本条约束委托人；第三人应证明本条的积极要件，而受托人应证明本条的消极要件。在厦门航空开发股份有限公司与北京南钢金易贸易有限公司、厦门市东方龙金属材料有限公司买卖合同纠纷案中，厦门航空提起诉讼要求北京南钢交付货物；北京南钢举证证明它知道厦门航空系厦门东方龙的代理人，依本条诉争合同的当事人为厦门东方龙，故厦门航空不享有合同权利；而厦门航空举证证明本案因符合消极要件而不适用本条，故其享有合同权利。[114]

【66】在第三种情形，第三人提起诉讼要求受托人履行合同，而受托人抗辩合同依本条约束委托人；受托人应证明本条的积极要件，而第三人应证明本条的消极要件。在丁士明与新疆新天地投资管理咨询有限公司房屋租赁合同纠纷案中，新天地公司抗辩其系受托人，依本条不受合同约束，但它提供的证据不足以证明丁士明在订立《租赁合同》时知道它与兵团房产公司存在代理关系，故法院认为本案不适用本条，新天地公司应履行合同。[115]

【67】在第四种情形，第三人提起诉讼要求委托人履行合同；第三人应证明本条的积极要件，而委托人应证明本条的消极要件。在孙和平与奥克斯快速电梯（苏州）有限公司、鄂州劲鹏机电设备有限公司买卖合同纠纷案中，孙和平举证证明他在缔约时知道劲鹏公司是奥克斯公司的电梯销售代理商；而奥克斯公司抗辩称本案符合消极要件，并举证证明其已向孙和平说明不受诉争合同约束。二审法院认为，奥克斯公司提供的证据不足以证明其抗辩，故本案适用本条的隐名代理，奥克斯公司应受合同约束。[116]

主要参考文献：

1.尹飞：《论隐名代理的构成与效力》，《法律科学》2011年第3期。

2.殷秋实：《论代理中的显名原则及其例外》，《政治与法律》2016年第1期。

3.陈自强：《代理公开原则之比较》，《月旦法学杂志》2018年第6期。

4.方新军：《<民法总则>第162条的体系意义和规范意义》，《法治研究》2017年第3期。

5.汪渊智：《代理法论》，北京大学出版社2013年版。

注释：

“法典评注”栏目由朱庆育教授主持/主笔，每周二与“民商辛说”栏目交替推送，发布法典评注及相关作品与信息。