“民法典分编绿色化”学科对话会

主办单位：中国法学会环境资源法学研究会

中国法学会民法学研究会

中国人民大学民商事法律科学研究中心

承办单位：中国人民大学法学院

浙江大学光华法学院

时间：2018年11月3日

第一单元、民法典物权编的绿色化

王洪亮教授发言

清华大学法学院王洪亮教授：

从民法上来讲，传统请求权中的防御性请求权是对环境保护最有利的一种请求权。将这种请求权规定好，对环境保护意义最大。

首先，民法典分编一审稿第32条，在权利主体上还是限定在权利人，现行法中已经规定了环境公益诉讼，在请求权主体上是否要考虑予以扩张。

第二个就是适用权利范围问题，第32条还是界定在物权上，在立法技术上有这样的立法例，即先规定一个物权的排除妨害请求权，那么在其他的比如人格权，甚至一般性的债权或者环境权上予以准用或者特别规定。但是现在的环境法律，以及与环境有关的司法解释中，并没有完全界定好权利的范围，到底是生态还是自然人本身的权利，需要再进行澄清，可能下一步需要修改的是环境法。

第三点，在构成上来讲，排除妨害是除了原物返还请求权以外的一般性条款，这个在32条没有完全地体现出来。其次在法律构成上，缺少关于违法性排除的规定。违法性是一种抗辩要素，主要涉及的是相邻关系，相邻关系是最主要的排除违法性的情况。以不可量物为例，德国法上规定，首先看是否微小，具体参照理性人标准或者国家的标准，如果微小，则权利人无须容忍。其次还要考虑当地通行的习惯，如符合，即使不可量物严重，也需要容忍。除了这两点之外，即使符合了国家标准，那么也要有补偿责任。物权法第92条已经规定了该补偿责任。排除妨害在构成要件上与侵权法是有区别的，构成条件上缩短了，即不需要有过错，在法律效果上它也缩短了，仅限于排除妨害，不能到损害那步。我们现在立法经常把侵权法上损害赔偿与排除妨害法混淆在一起。

第四点，在法律效果上，第32条增加了停止侵害，这与《物权法》的规定有很大的不同，在术语上乱用。实际上关于停止侵害，涉及最早的一个学说，就是所谓权利篡越学说。比如说工厂排放，只要把这个污染源给关了，妨害人就排除了妨害。停止侵害只要求妨害人做到这一步，这是不符合我们现在的环境法的规则的。第32条中加上停止侵害的法律效果，不知道是因为什么。后面的人格权、环境侵权部分排除妨害请求权处都加上了。实际上，妨害人的义务，除了把危险源停止，还要采取一些措施把妨害去除。而且，即使妨害人现在不是这个物的主人了，把它放弃了，或者说是已经转让了，还是要承担排除妨碍的责任。第32条就将停止侵害的法律效果加进来，还会造成不协调。前面是两种构成要件，一个是妨害，一个是可能妨害，后边则是三种法律效果。

巩固教授发言

浙江大学光华法学院巩固教授：

感谢大家在灰蒙蒙的雾霾天里进行这样一个有关绿色的对话。我想谈一下“民法典绿色化的双重使命与核心问题”，因为时间有限，这里只讲一下主要观点。

首先要指出是，民法典在绿色化方面承载的是“双重使命”。第一重使命，我称之为“内部规则的绿色化”，即通过传统民法规则的完善来尽可能地保护环境民事权益，其基本路径是扩展传统的民事权益，把与环境相关的个人利益纳入传统权利范畴来加以保护。在这方面，刚才吕老师提到的相邻关系制度的完善、地役权的扩展等，都可发挥此功能。但是，民法本质上毕竟是一种私法，民法的内部规则还是以维护个人权益——也即可分割的、能够归属于特定个人的正当利益——为核心的，而环境保护主要是一种公共利益。故在此方面，民法绿色化的作用空间是比较有限的。

今天想要特别强调的是民法典绿色化的另一重使命，即外部规则的绿色化。所谓外部规则，是指性质、功能具有特殊性，本质上不属于传统私法规范，但仍有必要在民法典中加以规定的特殊条款。在一定意义上，这或许是民法典绿色化中更重要甚至真正有意义的内容，也是环境法学者所关心的。

民法典中之所以存在异质性的“外部规则”，既有法律概念发展演变的学术原因，又是现代社会公、私法界限模糊、互相借鉴所致，在一些具体问题上并具有独特的国情因素，这里不予展开。这里想说的是，就当前环境法治实践来看，民法典外部规则绿色化的核心问题，在物权法中主要体现为对环境资源作为一种“公共财产”的特殊属性的确认，从而为环境法中一些既在内容和目的上具有直接保护公益的公法色彩，又在根基上具有明显财产性的创新制度奠定基础。这方面的典型制度是我估计下午可能讨论将会非常激烈的生态环境损害赔偿。当前生态环境损害赔偿制度存在很多问题，很多学者认为它本质上是一个公法性的制度，不应该写到民法典里来。但它是不是一个纯粹的公法制度呢？如果把它和公法上那些典型的管制性制度相比，其差别还是明显的。根本差别在哪里？在生态环境损害赔偿制度中，我们大致上还是把生态环境作为一种“财产”来对待的，所以才会有“损害”，才可以“修复”或“赔偿”。故即便是一种公法制度，其也有财产“根基”。但是，生态环境的这种财产性根基在我们的物权法中能不能找到合适的表达呢？大家知道，传统物权法中的“物”是可特定的、能够为权利人所独占支配的，与生态环境的整体性、不可分割性截然不同；更重要的是，物权法特别强调对权利人支配意志的保护，对某物之财产属性的确认往往意味着对权利人想要如何“任性地”对待这种物的保障。也就说，如果认为国家拥有生态环境这种“财产”的话，那在理论上也意味着允许国家对它进行污染破坏，或者放任不管。实践中，大量的生态环境损害的主体，可能正是某些地方政府或其纵容的一些地方企业，但这显然是不可以的。因此，如果从传统财产的角度定位生态环境，以物权法规则去保护生态环境，也是行不通的。问题的根本症结在于，现在民法物权制度对财产和财产权的界定，本质上是以个体化的私人财产核心的，没有考虑公共财产的特殊性，没有对那些有价值但难以特定化、值得保护但又不能像传统物权制度那样通过对权利人意志的绝对遵从来保护的特殊财产以特别对待。更简单点说，就是没有建立真正契合生态环境之公共属性的法律规则。

正因为此，我们在物权编的绿色化部分所特别强调的，是把生态环境确立为一种特殊的公共财产：既明确它的财产性，如果对其造成污染破坏需要修复和担责；又强调它的公共性，没有一个具体主体可以绝对地支配它，哪怕是名义上的所有人，比如说国家或政府，故其保护和支配的具体规则应交给特别法的特别规定。在环境法上，环境公益的维护主体是很多元的。政府的监管和执法是生态环境保护的常规手段，但当政府不积极履职的时候，我们还有环保组织的补充起诉，还有检察机关和公众的监督，各种主体之间是彼此制约的关系。在这里，生态环境既是属于任何人的公共财产，又不真正地属于任何人。如果说在法律上生态环境只能被规定为属于“国家”所有的话，那这里的国家，肯定是“全民”意义上的，而非“政府法人”意义上的。对此，物权法应当通过特别规定加以明晰、厘清，而不是避而不谈，或混同视之。详细探讨以及民法典物权编绿色化的整体构想，请大家参见我们在《法律科学》2018年第6期上的文章，谢谢！

单平基副教授发言

东南大学法学院单平基副教授：

感谢中国法学会民法学研究会、环境资源法学研究会的邀请。我向各位汇报的题目是“绿色原则对《民法典》物权编的辐射效应和限度”。在《民法总则》第九条的确立过程中，民法学界对是不是确定绿色原则有很大争议，反对和支持者均有，刚才吕老师和张老师也已经探讨过。实事求是地讲，对这个问题我刚开始也是持反对态度的。但是，现在《民法总则》第九条已将它确立下来了，那么，就更多涉及到怎么将它向《民法典》各分编来具体辐射的问题，而不是让它变成一个虚置的原则。

任何的经济行为都会产生负外部性，都会对环境产生影响，决定了不能把绿色原则直接作为一个裁判规则，而是需要遵循“基本原则—具体规范—个案适用”的思路。这也决定了不是把所有的能够体现绿色原则的规范都纳入民法典当中，否则它会让民事行为和环境保护过分强调同质性，而破坏整个民法内部的逻辑结构，甚至造成民法体系的混乱。这就需要甄别哪些制度需要纳入，哪些制度无法纳入的问题。

实际上，虽然《物权法》中几乎没有出现关于节约资源和保护环境的字词，但是，在一些制度中已蕴含着绿色发展的理念。这个可能是需要我们更好地去甄别的。例如，《物权法》第1条就要求“充分发挥物的效用”，而《物权法》中的一些制度设计，包括用益物权，实际上都体现这种理念。又如，相邻关系、防止不可称量物质侵害等，实际也都蕴含绿色理念。

另外，一些《物权法》没有规定，现在是不是要予以规范的内容，可能是更需要探讨的。例如，刚才各位老师提到林权，还有狩猎权问题等，是否应在自然资源用益物权里加以规定？如何规定？我个人建议仿照《物权法》第122条、第123条的内容，只规定权利的类型，不进行详细的规范设计，防止由于这几种权利的特性而设置过多的例外破坏整个物权体系结构和制度逻辑。我自己关注水资源物权问题十年，也想对取水权设计几个条文，但最后还是放弃了。学者要有自己的坚守，也要有对立法的敬畏和妥协，不是自己研究的内容一定就要纳入《民法典》当中。当然，这并不意味着这种研究不具有价值，它对其他的法律，比如水法、矿产资源法、森林法等也是有用的。对此《民法典》只需提供私法和特别法的一个接口。

还有一些具体的制度，需要探讨。例如，先占有利于确定物的归属，而这又是对物进行利用的前提，《民法典》应予规范。又如，刚才几位老师提到的对动物的保护，我个人也认为它是客体，不能成为主体，但是对它保护能不能设置诸如禁渔期、禁渔区、禁猎期、禁猎区制度等，都可探讨，这对绿色原则也是一种体现。再如，刚才几位老师提到环境容量用益物权要不要把它纳进来？当然，前提是能够确定环境容量的归属，其次才是用益的问题。那么，环境容量究竟应该归谁？与此类似，刚才有几位老师提到的生态系统的归属也存在同样问题？生态系统能否确立所有权？生态系统要不要归国家？但是，生态系统它是一个很广泛的概念，甚至我们每个人都处在生态系统当中，在这个时候如果归国家，怎么去理解这些问题呢？这些都需要理论研究跟进，在无法达成基本共识的情况下，个人认为不宜纳入《民法典》规范。当然，还有一些制度，比如以前民法学界讨论很多的关于取得时效的制度。这个物一直没人用，能不能通过取得时效确立它的归属？实际上，取得时效是一个“绿油油”的制度，有利于实现物尽其用，而不是攫取其他人的财产权。

总之，绿色原则对《民法典》物权编的辐射主要注意两点，一是私法和公法有衔接的地方，二是体现权利已经社会化的制度，既注重绿色原则对《民法典》物权编的辐射，也不破坏民法的体系。以上是几点个人的学习体会，请各位多批评、指正。谢谢。

王成教授：

首先，我也非常同意绿色原则进入民法典，今天会议的主题非常好，就是绿色民法典怎么落地。

其次，我是受刚才吕冬梅老师和张新宝老师他们对话的启发想到两个问题，第一是刚才王明远教授也提到，动物应该受到特殊保护的问题。我的想法是：是不是所有的动物都应当受到特殊保护？动物类型非常丰富。人们谈动物应当受到特殊保护，是以哺乳动物、甚至是宠物作为假象对象的。而宠物之外，其他一些哺乳动物、比如老鼠；以及哺乳动物之外，苍蝇、蚊子、蟑螂等等是不是也应当受到特殊保护？我个人理解，讨论动物受到特殊保护这样的命题，首先需要有类型化的过程。某些动物应当受到特殊保护，某些动物似乎没有必要。第二个就是两位老师刚才提到的树能不能砍的问题。树不能随便砍，背后是生态义务。那么这个生态义务的内涵外延分别是什么？是不是但凡是树就不能砍？刚才张新宝老师提到他家院子里的树，以及他提到的加拿大院子里的树，都不能砍。那是因为他买院子的时候那个院子的土地里就有这些树，就等于说院子的土地所有权或者使用权上本身就有这样的负担，就像土地上的抵押权一样。也就是说，所买的土地是有负担的土地，而不是没有负担、干净的土地。这是合理的，可以理解的。但是对于自己种的树呢？生态义务会不会导致自己种的树也一概不能砍？如果这样，那谁还种树呢？生态义务的出发点是不让人砍树，有更多的树，从而保护生态。但是如果一刀切的话，会不会导致人们都不愿意种树？反而使得树越来越少、生态越来越差呢？