荐书| 《无罪辩护》之李耀辉律师办理的挪用资金撤回起诉案

无罪判决在中国极其艰难。司法实践中，经常会存在“实报实销”，免于刑事处罚，不认罪判缓刑，公安机关撤销案件，检察机关作不起诉决定，检察院撤回起诉并作出不起诉决定的处理结果，这些都是具有中国特色的“无罪判决”，被称之为“中国式无罪”。

本案经历了旷日持久的追诉，历经一审、二审发回重审、撤回起诉、不起诉等过程，诉讼程序长达四年半时间，远远超出了同级别的刑事案件。本案案情走向跌宕起伏，辩护律师在原判法院对两起指控只认定一起的判决并未满足，二审仍坚持无罪辩护，庭前向法院提交书面意见阐明案件事实和证据，指出一审判决不当之处，促使二审法院开庭审理，发回重审。为案件撤回起诉、不起诉之结果争取到有力前提条件，终于促使被告人无罪。本案有幸荣获“中律评杯”2020年度十大有效辩护案例。

这个案件是律所同事李东律师介绍，他本身是一位十分优秀的律师、业界翘楚，因信奉“专业的人做专业的事”理念，为了当事人利益考虑，于是将重托交付给主打刑事辩护的我的手中，为了充实辩护的力量，他还同时邀请了罗云鹏律师与我共同辩护，拿知名律师徐昕教授的话说，辩护人彼此配合相当重要，能产生1+1>2的放大效应。

通过接待家属，了解案情和案件的背景，前因后果，来龙去脉等边际事实，可以判断出这是一件公司股东之间纠纷所引发的刑事案件。

本案缘起浩达公司内部利益及股权争夺矛盾纠纷，因公司实际出资人、实际控制人冯某军因涉嫌其他犯罪在逃，所以选用李某社代持其股份，李贞社并不参与公司管理，李某社女婿许某利用其作为公司出纳的职务便利，私自从公司转走220万，公司股东之间出现嫌隙，又因冯某鹏与李贞某社、公司之间发生关于转让60%股款纠纷，在此情况下，冯某军作为原告起诉对被告浩达公司、第三人李某社、徐某、冯某鹏股东资格确认纠纷案，经过石家庄裕华区人民法院审理，确认冯某军为浩达公司股东，持股比例为90%。

后经上诉发回重审，在裕华法院主持下，原被告、第三人达成调解，并根据法院制作的《调解书》进行对账，对账结论是浩达公司、控告人李某社给付冯某军31300000元，并明确冯某鹏给浩达公司所写的借条作废。双方达成民事调解时，在裕华区人民法院李某社对上诉人予以谅解，并出具了撤销案件申请，不再追究上诉人的刑事责任，并撤销对上诉人的控告。但是上诉人一方根据《调解书》申请法院强制执行，并依法查封了浩达公司名下70多处房产，转而李某社继续通过刑事手段逼迫上诉人一方妥协，通过上访给法院施加压力，干扰司法。

冯某军被抓获之后，冯某鹏继而接替其父亲的工作，作为公司的实际负责人。后因与李某社产生矛盾，李某社以项目共收入的49237111元全部由被告人掌管支配，向辛集市公安局举报冯某鹏职务侵占、挪用公司资金13笔，共计7461000元。

公安机关受案后，经侦查确认了六七百万元金额，分立两个罪名，分别是职务侵占罪、挪用资金罪。检察院经过三次审查起诉，最终指控两起挪用资金的犯罪事实：一、被告人冯某鹏在任河北浩达房地产开发有限公司副经理期间，利用职务上的便利，于2014年9月19日、2014年9月29日、2014年10月6日将公司款10万元、5万元、10万元借给李某录个人使用，案发前仍未归还公司。二、2015年2月17日，被告人冯某鹏将出纳许某于2015年1月26日转给其卡号的9万元，转入王某琳卡上。2015年2月18日，被告人冯某鹏将公司资金20万转账至王某琳卡上。2015年3月14日，该卡以上述29万元连同卡内其他资金，用于购买车。

做刑事案件，不仅要关注案件本身的事实，还要必须了解与案件发生有关的背景和边际事实，虽然这些事实并非关键事实和定罪量刑事实，但毫无疑问对案件分析、准确判断和辩护工作大有裨益。

接受委托后，我和罗律师第一时间到看守所会见了冯某鹏，这家看守所会见很容易，门卫为我们开门喜笑颜开，去的多了也就熟悉了，办理会见手续的干警还经常打听冯某鹏案子进展，全所设有两个律师会见室，我们律师会见了十几次，从来没有遇到会见难的烦恼。

见到冯某鹏的第一印象是虽然文化程度不高，但头脑灵活，表达能力出众，不仅可以把案情讲得很清楚，对法律和司法制度的理解也高于常人，按照他的话说，毕竟此前经过数场诉讼的历练。

一个无罪辩护的案件，仅仅依靠辩护律师的专业能力还是不够的，需要家属和被告人的共同配合，尤其是被告人本人的整体素质，才能推动案子朝着对被告人有利的方向前进。实践证明确实如此，被告人冯某鹏在法庭上表述完整而又富有逻辑，思维敏捷而又论证有力，意志高涨而又豁达宽容，为自己赢得胜诉加分。

冯某鹏对自己行为不构成犯罪表示很自信，检察院以证据不足不批捕，更加印证了这点，他一直取保候审至检察院提起公诉。他曾向公安经侦、检察官、法院的民事法官和刑事法官以及多位律师都咨询过，没有一个人认为他的行为构成挪用资金罪，甚至还表示检察院和法院也不敢再关押他。万万没想到，检察院起诉至法院之时，自己还没有接到起诉书，法院就迫不及待决定批捕，被负责执行逮捕的公安机关送进了看守所。

案件移送法院之前，被告人一直被采取取保候审，同时检察院作被告人认罪工作，因控告人上访不断，法院顶不住了，于是给了个迅雷不及掩耳之势对被告人批捕，自此辩护人紧急介入。辩护人经分析认为起诉书指控的两起事实均不能成立，准备做全案无罪辩护，向法院递交手续同时，申请对被告人取保候审，否则将会酿成错案。

法院西门口放置一个代表正义的独角神兽象，它就是獬豸，能辨是非曲直，眼睛炯炯有神，睁得大大的，不怒自威，额上长一角，獬豸代表着法律的威严和尊严，守护着法律公平与正义、不枉不纵。《异物志》对獬豸特性的概括最有代表性：“性别曲直。见人斗，触不直者。闻人争，咋不正者。”

我到法院阅卷前，提前准备好了取保候审申请书，但毕竟法院刚刚批捕，律师一出手就要放人，基本不现实，不出所料当面立即驳回。错案责任追究制度决定了法院批捕的案子，为无罪辩护增加了不小的难度。当前法院阶段阅卷基本都是依靠手机拍照，本案卷宗材料不少，有用的却不多，这是因为公安机关立案后，围绕控告人李某社的报案材料，进行了全面侦查，收集大量的证据，最终检察院仅仅指控了两起犯罪事实，却没有一起是控告人控告的13起的任何一起犯罪事实。

我原本以为案件很简单，辩护难度不大，案件定性的关键的是，冯某鹏将公司资金借给李某录是个人行为还是公司行为，是否经过公司同意的，是否履行了公司出借的审批程序。个人成立挪用资金罪是未经单位的同意而私自将本单位资金归个人使用或者借贷给他人。

如果经过单位的同意，任何人是可以以公司的名义或者个人名义，将公司资金借贷给他人，因为这是公司行为，体现的是公司的意志，而非个人行为，以上判断经与庭后与法院沟通确认是正确的，同时也是案件最终判决的最大争议焦点。但是事实证明，案件的进展原比我想象的艰难，各方利益的交织比我想象的更复杂，让我深深地体会到争取无罪的结果难于上青天。

阅卷一个月后，法院安排了开庭，庭审进行地很顺利，基本能够保障我们的诉讼权利，庭后我通过裁判文书网查询，该法院曾判过的一个类似的挪用资金案，判了八九个月，不同的是那个案件被告人返还了赃款，按照法律规定，挪用资金罪数额较大，拒不返还赃款的三年起刑。

本案纯属控告方和冯某鹏之间的民事纠纷，属于民事法律调整范畴，控告人借用刑事手段解决纠纷十分不明智，血的经验告诉我们，借用刑事手段解决股东权益纠纷，贻害无穷。如何顺利消除双方嫌隙，平衡各方的利益，需要正确适用法律，更是考验合议庭的智慧。

庭后我多次与法官沟通，刚开始法官表现出的态度非常不耐烦，基本没有沟通的空间和机会，后来法官态度明显骤变，接电话的语气都不一样了，肯见面沟通了，我猜测法官认识到了案件的问题，可是法院自己批捕的案件，能看得出法院表现的有点骑虎难下。

出判前，法院也开始做被告人工作了。法院一楼有律师接待室，法官拿着一张政法委致法院的函，在我面前若隐若现，大概意思是控告人一方向政法委上访反映，当时感觉到法官有些畏难情绪。虽没有明显劝说认罪，但明示检察院指控的第二起事实不成立，暗示第一起25万如果不能返还可能就要三年起刑。

法官可能看出了我的疑惑，于是带着我上楼去了办公室，法官坐在电脑前，打开一个word文档，定睛一看原来是冯某鹏案的判决书，法官用鼠标从上到下滑动，看样子法官已经做好了有罪判决的准备，专门把我带到办公室给我看他的制作判决书的成果无外乎是向我展示法院判决有罪的决心，法官指着电脑屏幕，对我说挪用资金数额较大不退还的，处3年以上10年以下有期徒刑。

让我看完后，就带着我走出办公室，在办公室门口，法官低声对我说，退还25万到公司，未来还是自己的，也没有什么损失，获得“实报实销”马上能走出看守所，不退还就要三年起刑。

但是，根据2016年最高院《贪污贿赂犯罪司法解释》的规定，挪用资金罪数额较大不退还的数额较大以人民币200万元为认定标准。当前《刑法修正案（十一）》提高了挪用资金罪的法定刑，废除了挪用资金“数额较大不退还”的加重处罚规定，并增设了退还从宽处罚的特别规定。现行《刑法》第272条第3款规定， “有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。”

我会见时，冯某鹏却不以为然，坚决不认罪、不返还，因为自己不认为私自挪用了公司资金，况且在双方对账时，达成协议所有借条作废包括这笔25万的借条，这意味着已经不欠公司的了。最终冯某鹏放弃了退还25万可以实报实销立即走出看守所的条件，而偏偏选择了三年徒刑的最坏结果，上诉、申诉也要为自己洗刷清白。

临近出判前，我在出差路上，接到一个陌生电话，自称是刑庭庭长，想要约见我们律师谈谈案子。我和罗律师如约而至，在办公室谈了近一个小时，大致三层意思，一是进一步核实了一下案件证据情况；二是审委会有两种声音，一个是有罪，一个是无罪；三是自己批捕的，有点骑虎难下。走出法院后，我和罗律师都一致认为案件大概率会朝有利的方向发展，然而不到一周时间案件出判了，冯某鹏被判了三年有期徒刑。

二审程序目的在于查明事实真相，保证司法公正。然而一直以来二审不开庭成为原则，2012年刑诉法修改也无法改变书面审理为原则局面。在不开庭审理的情况下，二审法院不经过控辩双方对案件事实、证据当庭予以举证、质证、辩论，无法听取控辩双方的观点，很难全面把握案件事实，作出公正的评价和裁判，这样就沦为一种带有行政化色彩的复议审批程序。

二审法院发回重审，一般都是发回原审法院重新审理。家属认为发回原审法院重审仍对案件不利，改判无罪阻力很大，于是我向中院提出指定管辖申请，认为本案由原审法院继续审理，无法保障公正的判决结果，为了本案能够获得公正的判决，建议中院指定其他人民法院审理。

发回重审，法院重新组成合议庭，这次我和河北政法职业学院的崔惠民教授一同为冯某鹏辩护。我会见冯某鹏时告诉他重新组成的合议庭，他说在看守所里听说过他们这个组合，当地大的案子都是他们审理。我与《民主与法制时报》秦记者聊天时谈及此案，他也认为该案很荒唐，前去全程旁听庭审。发回重审第一次开庭后，法院根据我们律师当庭提交的证据及其线索，将案件退回检察院补充侦查。

补充侦查完毕，我联系法官要求阅卷，法官电话大概说了一些补充上来的证据材料，阅卷当天恰巧法官外出，书记员把我接到办公室，她从柜子里拿出一沓材料，我大致浏览了一下，没有找到法官说的那些证据，我再三确认，书记员专门给法官打电话确认就是这些材料，我就全部拍了下来了，纳闷之余却有意外之喜，我无意中看到了中院制作的发还提纲，两页纸，一共三点意见，都是无罪的意见。

崔老师在取证方面做了大量工作，我也找过关键证人调查了解，决定调整辩护策略，反守为攻，提供25万元的真实用途，即用于公司的平山项目之中。辩护思路也随之调整，相当于进攻方向有了变化，增强了事实辩护，这样就需要一些相关证据的配合，向法庭主动提供新证据或者证据线索。本案在追诉冯某鹏的同时，公安机关还对公司的财务总监徐某也进行了挪用资金罪的追诉。

徐某涉嫌挪用资金一案，其中有一笔60万，该笔钱通过徐某直接转给平山项目，该款项用于公司的平山项目之上，没有侵害公司的资金使用权，其行为也不符合挪用资金罪的客观要件。检察院对徐某已经作出了不起诉决定，同理，检察院应当撤诉或者法院应当对冯某鹏作出无罪判决。

对于我们律师提交的新证据，检察机关进行了补充侦查，这次补查取证真正做到了客观公正，补充的证据都是紧紧围绕我们的证明方向，可以证明冯某鹏无罪证据，此时控方证据体系发生了根本变化，补充的证据已经将案件事实完全还原了本来面目，起诉书指控冯某鹏将25万元借给李某录个人使用的事实无法成立，补充的证据经法庭质证，可以证实25万元用于公司项目之上，且借条作废。

本案是一个彻头彻尾的假案、错案、冤案，二审法院以事实不清发回重审，发回重审后也无补充任何有罪证据，现有控方证据体系未发生任何改变，指控内容与原审相同，重审仍然没有任何证据可以对冯某鹏作出有罪判决，我们律师坚持作无罪辩护。

发回重审先后三次开庭，并进行了庭审直播。三次开庭下来，我预感案件会有好的结果，一是通过案件证据发生了重大变化来判断；二是向法院多次申请变更强制措施，法官一直回复让等等，再等等，上会后再说，由此可以推测要么法院改判无罪，要么检察院撤诉。

2019年12月20日中午，法院突然来电，我心想中午休息时间来电话一定是重要的事情，法官让我通知家属带上保证人，下午立即到法院办理取保候审，惊喜之余，连忙问法官是不是案件有结果了，法官说检察院申请撤诉了，果然不出我所料，检察院以证据发生变化为由撤回起诉。

我和家属早早地来到法院，打电话给法官，法官让稍等一下，正在制作文书。法官亲自给我们送达了准许撤回起诉裁定书，这个裁定书赋予了被告人上诉权，我遇到过有的撤回起诉裁定书并没有赋予上诉权，有的直截了当标注“本裁定书送达后，即发生法律效力。”家属问我要不要上诉，先保留权利，法官走后，我详细解释了一下，放弃上诉，等待检察院的不起诉决定。

根据检察院刑诉规则和司法实践，对于检察院撤回起诉的案件，一般有五种处理方式：一是在撤回起诉后三十日以内作出不起诉决定；二是需要重新调查或者侦查的,建议监察机关或者公安机关重新调查或者侦查；三是建议监察机关或者公安机关撤回处理；四是以补充侦查方式退回公安机关后不了了之；五是补充新的事实和新的证据再行起诉。

实践中，检察院申请撤回起诉，还没有发现法院经审查后不准许撤诉的先例。很多本来无罪的案子，都是通过这种撤诉再作不起诉的方式消化掉了。本案毫无悬念，2020年1月15日，检察院对冯某鹏做出了不起诉决定。

我一直坚信我们律师的辩护观点经得起法律和历史的检验，但相对于事实不清、证据不足、法律适用错误及疑罪从无等裁判理由，预测检察院撤回起诉相较于改判无罪的可能性更大，根据撤回起诉法定理由发起进攻型辩护，这样更容易达到辩护目的。

从法院办完取保候审手续出来，我就和家属直奔看守所等待释放，终于冯某鹏走出被羁押一年八个月的看守所，此前见过冯某鹏十几次，他一直对案件结果抱乐观态度，现在终于重获自由，喜悦之情溢于言表，冯某鹏见到我对我表示诚挚的谢意，对于我来说唯一的遗憾是，没有等来向往已久的无罪判决书。

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