中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登（三十五） | TECO公司诉危地马拉仲裁案

编者按

      随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。

     为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。

联系方式：

国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。

中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551。

本案编者：翟冠华，中国政法大学国际法学院2019级硕士研究生，电子信箱：LullabyZGh@163.com

书面评析报告正文

案件事实

一

（一）投资事实

       1980年代末，由于发电能力不足，危地马拉的公共电力部门面临一系列困难。当时，危地马拉的发电由国家电力研究所控制，而配电则由危地马拉电力公司、Distribuidora Eléctrica de Occidente S.A.公司（DEOCSA）和Distribuidora Eléctrica de Oriente（DEORSA）负责，这些都是国营企业。危地马拉电力公司虽然最初是一家私营发电公司，但在1977年成为国家电力系统的一部分，由能源和矿业部控制。1983年，能源和矿业部将其在危地马拉电力公司中的股份转让给国家电力研究所。1994年12月7日，危地马拉国会通过了第64-94号法令，废除了设立国家电力公司的法律，并批准了旨在取消发电垄断和部分放宽电力部门管制的变革。1996年10月16日，危地马拉国会通过了《一般电力法》（第93-96号法令），于1996年11月15日生效。1997年2月13日，危地马拉政府宣布将危地马拉电力公司私有化的决定，同年12月17日，Álvaro Arzú总统颁布了第865-97号政府决议，授权根据《政府采购法》，通过公开发售以及国内和国际拍卖，将危地马拉电力公司96%的国有股本私有化，其中80%的股份将通过国内和国际公开招标提供给战略投资者。

       Teco Energy公司决定通过其全资子公司Teco Power Service Corporation de Ultramar Guatemala, S.A.（TPS公司）参与此次股票发行。为了准备投标，TPS公司与Iberdrola公司和EDP公司组成了一个财团，根据公开发行职权范围第3.2条的要求，财团成立了一家名为Distribución Eléctrica Centro Americana, S.A.（以下简称DECA I公司）的危地马拉投资公司，收购危地马拉电力公司的股份。财团成员在DECA I公司中的参与情况如下：Iberdrola公司占49%，TPS公司公司占30%，EDP公司占21%。1998年7月30日，财团被宣布为中标人。1999年，DECA I公司与危地马拉电力公司合并，Iberdrola公司、TPS公司和EDP公司组建了一个新的危地马拉公司，称为Distribución Eléctrica Centro Americana Dos, S.A.（以下简称DECAD公司），作为其参与控股的公司。申请人称，在第一个五年纳税期间，危地马拉电力公司非常成功，增加了客户群和能源消耗，减少了能源损失和经营成本。

       1998年至2005年期间，Teco Energy集团进行了重组。2004年5月4日，Teco Energy集团和TPS公司之间成立了一家中介公司，称为TWG Non-Merchant Inc.(后来称为Teco Guatemala Inc.)，TPS公司在DECAD公司中的股份被转让给该公司。本案仲裁申请人Teco Guatemala Holdings LLC于2005年4月26日成立，Teco Guatemala Inc.在DECAD公司中的股份被转让给该公司，故申请人对DECAD公司持有30%的股份。

（二）被诉行为

       本案争议源于国家电力委员会违反危地马拉制定电力分销费率的监管框架。2008年5月23日，危地马拉电力公司指责第96-2008号决议单方面确定了将由专家委员会解决分销增值税差异的决定，包括国家电力委员会以前没有反对的项目，而这些差异未与危地马拉电力公司协商。危地马拉电力公司认为，该决议违反了国民待遇和最低待遇水平，以及相关国际条约的规定，构成了实质性征收。2008年7月23日和24日，危地马拉某些报纸转载了国家电力委员会主席Colom先生的声明，称专家委员会的报告不具约束力，只能作为可供国家电力委员会的参考建议。2008年7月25日，专家委员会向国家电力委员会和危地马拉电力公司提交了报告。同一天，国家电力委员会通过了第3121号决议，解散了专家委员会。

       2008年7月29日，危地马拉电力公司向法院提起诉讼，要求保护其宪法权利，撤销国家电力委员会第3121号决议，并要求国家电力委员会遵守专家委员会的报告。2008年7月30日，危地马拉一审法院受理了该诉讼，然而同一天，法院中止了保护程序，理由是危地马拉电力公司没有用尽现有的行政救济。2008年8月1日，危地马拉电力公司对第144-2008、145-2008和146-2008号决议提起行政诉讼。8月12日，它提出了一项保护诉讼，要求针对国家电力委员会第3121号决议提供保护。2008年8月，危地马拉电力公司与国家电力委员会和危地马拉政府官员举行了会谈，试图就适用费率达成协议，但没有成功。2008年8月20日，能源和矿业部拒绝了对第144-2008、145-2008和146-2008号决议的行政追诉。2008年8月26日，危地马拉电力公司针对第144-2008号决议提起第二次诉讼，要求提供宪法保护。2009年5月15日，第二民事初审法院给予危地马拉电力公司针对第144-2008号决议的保护，2009年8月31日，第八民事初审法院给予针对国家电力委员会第3121号裁决的保护，并命令国家电力委员会发布一项新的决议，保障抗辩权以及正当程序和合法性原则，使专家委员会能够实现其成立之初的目的。随后，国家电力委员会对这些司法决定提出上诉，宪法法院在2009年11月18日的多数裁决中推翻了第二民事初审法院的判决，从而结束了针对第144-2008号决议的司法程序。2010年年中，哥伦比亚EPM公司通知Iberdrola公司，它有意购买危地马拉电力公司。Teco公司及其合作伙伴开始向EPM公司出售DECAD公司相关事项进行谈判，2010年10月6日，EPM公司向财团提出了以6.05亿美元购买DECAD公司。Teco公司对DECAD公司的30%所有权的价格份额为1.815亿美元。2010年10月21日，财团和EPM公司按EPM公司 2010年10月6日报价中规定的金额完成交易。

       综上，申请人认为包含国家电力委员会和危地马拉国内法院的行为在内，被申请人未能保证一个稳定的法律和商业环境，导致投资受损，违反了《多米尼加共和国-美利坚合众国和中美洲自由贸易协定》（以下简称CAFTA-DR）第10.5条[1]的公平公正待遇条款。

（三）程序时间轴

● 2010年10月20日，本案仲裁申请人根据《解决投资争端国际中心公约》（以下简称“ICSID公约”）第36条[2]向ICSID秘书处提交了仲裁请求。

● 2010年11月23日，秘书长登记了申请人的仲裁请求。

● 2011年2月11日，仲裁庭由申请人指定的William W.Park教授、被申请人指定的Rodrigo Oreamuno教授和双方共同指定的Alexis Mourre先生组成，其中Alexis Mourre先生担任仲裁庭主席。

● 2011年3月30日，在申请人提出回避请求后，被申请人指定的仲裁员Oreamuno教授拒绝在仲裁庭任职。同日，ICSID秘书长根据《解决投资争端国际中心仲裁规则》（以下简称《ICSID仲裁规则》）第10.1条通知双方，根据第10.2条，仲裁程序将暂停。[3]

● 2011年4月5日，被申请人重新任命Claus von Wobeser博士为仲裁员，申请人对这一任命没有提出异议。至此，2011年4月21日，仲裁庭重新组成。

● 2011年9月23日，申请人提交了诉状以及事实证据。

● 2011年10月25日，被申请人确认将对仲裁庭的管辖权提出异议。

● 2012年1月24日，被申请人提交了关于管辖权和可受理性的诉状和关于案情的辩诉状，以及事实证据。

● 2012年12月11日，仲裁庭与双方举行了庭前电话会议。

● 2013年1月21日和22日，证据听证会于纽约举行，申请人传唤的部分证人接受了询问和交叉询问。

● 2013年3月8日和9日，庭审在华盛顿特区的解决投资争端国际中心继续进行，双方传唤的部分证人接受了询问。

● 2013年6月10日，双方均提交了庭后简述。2013年7月8日，双方均提交了第二份庭后简述。

● 2013年12月19日，仲裁庭对案件作出最终裁决。

● 2014年4月18日，原仲裁被申请人提出申请，要求撤销原裁决，包括撤销仲裁庭关于管辖权、责任、损害赔偿和费用的裁决。原仲裁申请人提出申请，要求部分撤销原裁决。

● 2016年4月5日，ICSID特设委员会驳回了原被申请人的全部申请，并部分批准了原申请人的申请。

● 2016年9月23日，ICSID收到了原申请人于2016年9月23日对原被申请人提出的重新提交仲裁的请求。

● 2020年5月13日，仲裁庭支持了原申请人的仲裁请求。

（四）仲裁请求     

       1. 申请人的主张

      (1) 请求裁定仲裁庭对申请人根据CAFTA-DR第10.5条提出的索赔拥有属物管辖权。

      (2) 裁定被申请人违反了CAFTA-DR第10.5条规定的义务，未对申请人在危地马拉电力公司的投资给予公平公正待遇。

      (3) 责令被申请人向申请人支付2.436亿美元的赔偿金。

      (4) 责令被申请人按8.8%的利率支付上述金额的利息，从2008年8月1日起复利计算，直至全额支付为止。

      (5) 责令被申请人支付申请人在这些程序中的法律费用和成本。

       2. 被申请人的主张

      (1) 请求裁定仲裁庭对申请人提出的索赔没有管辖权。

      (2) 或者驳回申请人提出的每一项诉求，并根据案情进行处理。

      (3) 裁定申请人向被申请人提供仲裁庭认为适当和公平的任何其他赔偿。

      (4) 责令申请人支付这些仲裁程序的所有费用，包括仲裁庭和ICSID费用，以及被申请人在该仲裁中所产生的所有费用和成本，并支付裁决下达之前和之后的利息，直至实际付款日为止。

（五）仲裁庭结论

      1. 仲裁庭有权就申请人根据CAFTA-DR提出的索赔作出裁决。

       2. 被申请人违反了CAFTA-DR第10.5条规定的给予申请人的投资公平公正待遇的义务。

       3. 被申请人应向申请人支付21,100,552美元作为损害赔偿。

       4. 上条所述金额将从2010年10月21日起至全额支付之日止，按美国最优惠利率加 2%的利息计算。

       5. 利息将按年复利计算。

       6. 被申请人应自行承担其全部费用和支出，并向申请人支付7,520,695.39美元的法律费用和支出。

       7. 驳回其他索赔请求。

[1] CAFTA-DR第10.5条规定：1.各方应根据习惯国际法给予所涉投资以待遇，包括公正和公平待遇以及充分保护和安全。2.为提高确定性，第1款规定习惯国际法中关于外国人待遇的最低标准为给予所涉投资的最低待遇标准。“公正和公平待遇”和“充分保护和安全”的概念并不要求在该标准所要求的待遇之外提供额外的待遇，也不产生额外的实质性权利。第1款规定的义务是：(a) “公正和公平待遇”包括根据世界各主要法律制度所体现的正当程序原则，在刑事、民事或行政裁决程序中不拒绝司法的义务；以及(b) “充分保护和安全”要求每一方提供习惯国际法所要求的治安保护水平。3.确定存在违反本协定另一条款或另一国际协定的情况，并不能确定存在违反本条的情况。

[2] ICSID公约第36条：希望采取仲裁程序的任何缔约国或缔约国的任何国民，应就此向秘书长提出书面请求，由秘书长将该项请求的副本送交另一方。该项请求应包括有关争端事项、双方的身份以及他们同意依照交付调解和仲裁的程序规则提交仲裁等内容、秘书长应登记此项请求，除非他根据请求的内容，认为此项争端显然在中心的管辖范围之外，他应立即将登记或拒绝登记通知双方。

[3] ICSID仲裁规则第10条：（一）秘书长应将仲裁员资格不合格、死亡、无行为能力或辞职以及仲裁庭准予辞职（如其发生），立即通知双方当事者，并如系必要，通知行政理事会主席。（二）秘书长通知仲裁庭产生空缺后至补缺完成前，仲裁应中止或继续中止。

主要法律争议

二

（一）仲裁庭对本案是否具有管辖权

       1. 申请人的主张

       申请人认为：（1）索赔涉及违反条约的行为，而不仅仅是监管方面的分歧。申请人要求的是根据条约第10.5条规定的公平公正待遇义务，对被申请人在2008-2013年费率审查过程中的行为进行审查。仲裁庭需要判断的是，被申请人在重新计算危地马拉电力公司 2008-2013年期间的分销增值税时，是否违背了其先前的行为，是否违反了申请人的合理期望，是否具有任意性和歧视性。仲裁庭还需要确定法律和监管框架是否发生了根本性变化，从而违反了条约规定的被申请人的义务。（2）申请人索赔的依据是根据案情决定的。仲裁庭在确定其管辖权时，不需要确定索赔的实质内容是否正确，只需确定申请人的指控，如果得到证实，则可能属于条约规定的范围。（3）申请人并不限于就拒绝司法提出索赔，危地马拉宪法法院的裁决对申请人不具有既判力，因为诉讼理由与所涉当事方不同。此外，国内法院认定国家电力委员会行为合法并不排除其国际法责任，一个国家不得依靠其国内法的规定来逃避其国际法义务。

       2. 被申请人的主张

       被申请人认为：（1）本案只不过是一项有关危地马拉国内法解释的分歧，该解释分歧并非属于仲裁庭的管辖范围，而属于做出判决的危地马拉法院。申请人的索赔主要是基于对危地马拉监管机构在2008-2013年费率审查过程中解释和适用监管框架方式的不同意见，申请人的索赔仅限于国家电力委员会对危地马拉监管框架的解释，该框架涉及专家委员会的作用，以及监管机构根据其顾问而非分销商的顾问编写的电价研究报告批准分销增值税和危地马拉电力公司回报率的权利。这种解释分歧不能引起条约规定的索赔，国家电力委员会有权利和义务解释法律，并对属于其管辖范围的问题表达立场。《一般电力法》本身及其条例规定，国家电力委员会负责遵守和执行这些法律，有责任确定输电和配电费以及计算方法，并进行费率计算。即使监管机构对其解释有误，也不会导致违反国际条约，特别是在当地法院已经就此事作出判决的情况下。（2）申请人不能利用国际机制对危地马拉最高法院的判决提出上诉，而只有在拒绝司法的前提下才能根据国际法对这些判决提出抗辩。当监管者与被监管实体之间出现分歧时，国家必须确保其法院能够提供适当的程序，不作出任意裁决。只有在这一程序失效时，国家才负有国际责任，因为被申请人的行为不仅限于国家电力委员会的表现，还包括其法院的行为。在这方面，申请人只是指称宪法法院的裁决是错误的，认为裁决“受到了政治因素的影响”，但没有为这些论点提供任何证据；相反，危地马拉宪法法院给予申请人充分的机会阐述其论点，并作出了合理的决定。此外，宪法法院也一再表明其独立性。

       3. 仲裁庭的裁定

       被申请人同意对根据CAFTA-DR进行的投资所产生的索赔进行仲裁，根据CAFTA-DR第10.28条和ICSID公约第25.1条[1]，申请人在危地马拉电力公司30%的股份符合投资条件，申请人有资格成为投资者，这些均无争议。仲裁庭将在界定CAFTA-DR规定的最低待遇标准的后，对被申请人的反对意见逐一进行分析。仲裁庭必须确定申请人的指控，如果申请人的指控属实，被申请人是否违反CAFTA-DR第10.5条第2款规定的最低标准，即习惯国际法中关于外国人待遇的最低标准。[2]根据CAFTA-DR第10.5条规定的最低标准，如果行为是任意的、严重不公平的或特殊的，是歧视性的，或涉及缺乏正当程序，导致结果有违司法正当性，则该行为侵犯了国家的最低标准。仲裁庭还认为，最低标准是诚信原则。毫无疑问，诚信原则是《国际法院规约》第38条第1款b项所确立的习惯国际法的一部分，在评估是否违反最低标准时，应考虑到国家或其一个机关是否缺乏诚信。最后，仲裁庭认为，根据CAFTA-DR第10.5条，在费率审查程序等行政程序中缺乏正当程序构成对最低标准的违反。故意无视监管框架所依据的基本原则，监管机构在与投资者打交道时完全缺乏诚信和理由，将构成对最低标准的违反。

       申请人的案件主要基于国家电力委员会在制定费用时的任意行为，以及所称的费率审查过程中缺乏正当程序。仲裁庭的任务主要是根据习惯国际法判断事实的法律相关性。因此，虽然危地马拉宪法法院作出的决定将对仲裁庭根据危地马拉法律必须作出的结论产生影响，但这种情况不能剥夺仲裁庭根据国际法对案件作出裁决的管辖权。

       此外，危地马拉法院程序中的当事方是不同的。事实上，无可争议的是（因为被申请人没有提出相反的论点），国家电力委员会是一个国家机关，其行为在国际法上可归于被申请人。国际法委员会《国家责任条文草案》第4条规定：任何国家机关的行为都应归于国家。任何国家机关的行为应被视为该国在国际法上的行为，无论该机关行使立法、行政、司法或任何其他职能，无论其在国家组织中处于何种地位，也无论其作为国家中央政府机关或领土单位机关的性质如何，而且机关包括根据该国国内法具有这种地位的任何个人或实体。如果认定国家电力委员会的行为严重不公平或具有歧视性，或者认定国家电力委员会在管理过程中存在恶意或完全不诚实的行为，这种行为将构成对国际法最低标准的违反。

       仲裁庭也不同意被申请人的论点，即在对监管机构采取的行动或作出的决定存在分歧的情况下，“国家不能承担责任，因为国家的另一个部门——司法部门已经被要求进行干预，并就此事作出了裁决”。危地马拉司法机关解决的纠纷与仲裁庭现在要裁决的纠纷不同。综上，仲裁庭认为其对该争议具有管辖权。

（二）被申请人的行为是否违反了CAFTA-DR的公平公正待遇条款

       1. 申请人的主张

       申请人认为被申请人违反了CAFTA-DR第10.5条，没有对申请人的投资给予公平公正待遇，对危地马拉电力公司施加不合理的低价，给申请人造成了损失。被申请人向申请人作出的       陈述是为了诱使申请人在该国的电力部门进行投资，在危地马拉电力公司的股份获得高价后，使申请人的合理期望落空。保护合理期望是习惯国际法最低待遇标准规定的一个基本方面。申请人是最初收购危地马拉电力公司的集团投资人之一，2005年的收购只是该集团内部的一次公司转让，所涉公司几乎共享所有相同的高级职员和董事，因此申请人与同一集团的其他公司享有同样的期望。被申请人承诺如果危地马拉电力公司与国家电力委员会在分销增值税研究方面存在差异，差异将由一个独立专家委员会解决。这种陈述意味着对投资者的基本保证，即投资者将在确定分销增值税方面发挥重要作用，这是《一般电力法》于电价审查过程中在分销商和监管机构之间达成平衡的一个重要部分。然而被申请人在2007年修改了该法第98条，使国家电力委员会在某些情况下自行决定而非投资者的研究报告来确定分销增值税。

       尽管上述修正案是非法的，但申请人决定在2007年不对其提出质疑，首先是认为新的规定将不适用于它，因为危地马拉电力公司计划及时、完整地向国家电力委员会提交其研究报告，其次是它不想在2008年电价审查过程即将开始就与国家电力委员会的关系紧张。申请人为危地马拉电力公司的资产支付了高于实际价值的价格，需要通过由《一般电力法》保证的更高电价来收回投资成本。第05-2008号决议使这一期望落空，该决议修订了职权范围中最初包含的资本回收系数，从而将公司新的重置价值减半，非法计算资本回收系数的具体目的是为了大幅降低危地马拉电力公司的分销增值税，因此，申请人认为这一规定违反了《一般电力法》。并且，国家电力委员会还有其他违规行为：按照不符合预期回报率的分销增值税向危地马拉电力公司征收费用。国家电力委员会在得知专家委员会的不利结论后，才提出专家委员会的作用仅限于记录国家电力委员会与分销商之间的分歧，而且在2009年11月18日和2010年2月24日的决定中，危地马拉宪法法院错误地解释了适用的监管框架。这些决定缺乏理由，与法律相悖，因此只能得出结论：这些决定是出于政治利益的考虑，以防电费提高，且危地马拉总统Alvarez Colom曾指出降低电费是其政府的一项成就亦能加以佐证。

       申请人还指责被申请人以不公正和任意的方式进行了2008-2013年期间的费率审查，意图操纵这一过程并控制审查结果：（1）被申请人发布的职权范围中包含非法条款。国家电力委员会在起草2008-2013年期间的职权范围时，要求降低分销增值税，同时又赋予国家电力委员会在不同意研究内容的情况下干预甚至停止研究的权利，所有这些都违反了《一般电力法》的有关规定。（2）无故拒绝Bates White的研究报告。危地马拉以随意的借口拒绝Bates White阶段性报告，如研究阶段性报告所附信件上没有危地马拉电力公司授权代表的签字。还在对接受阶段报告设置了若干障碍，对报告进行了若干更正之后，认为2008年5月5日的Bates White分销增值税研究报告仍然存在差异，要求成立一个专家委员会，列出需要解决的差异。在第96-2008号决议中，国家电力委员会处理这一问题时歪曲了差异的表述，将它以前没有反对的研究报告的某些方面也包括在内。（3）企图干扰专家委员会的运作。（4）专家委员会在完成工作之前被单方解散。（5）骚扰危地马拉电力公司的管理人员。

       被申请人违反了给予投资公平公正待遇的义务，因为它大幅改变了监管框架，使申请人的合法期望落空，并且在2008年费率审查过程中任意、非法和恶意行事。申请人认同对合法期望的保护不是指单纯的主观预期，应客观地分析预期，分析国家是否作出了一个合理的投资者在进行投资时会依赖的具体陈述。因此，如果国家从根本上改变其法规或政策，无论是通过修改现有法规还是通过发布新的不同解释，都会使投资者的合法期望落空，违反公平公正待遇。申请人援引Total案的裁决，指出虽然公平公正待遇的义务并不相当于稳定条款，也不阻止国家修改法律，但就长期投资而言，规定应当为今后的投资业务提供一个明确的框架。因此国家不能改变其监管制度，以阻止投资者收回其投资并进行再投资。被申请人无视专家委员会的报告和Bates White的修订研究报告，从而无视根据《一般电力法》等建立的制衡制度，从根本上改变了申请人在危地马拉电力公司投资的法律和商业环境。

       2. 被申请人的主张

       被申请人称，双方在本次仲裁中的争议涉及到对危地马拉电力部门监管框架适用问题的意见分歧，这一问题不属于CAFTA-DR规定的最低待遇标准的范围。根据CAFTA-DR第10.5条，适用的标准是国际法的最低待遇标准。申请人有责任证明“各国出于法律义务而采取的一般和一贯做法”，以提供最低待遇标准的内容，但它没有履行这一责任。若要构成对国际最低待遇标准的违反，国家的行为必须对投资者的利益造成特别恶劣的影响，正如根据《北美自由贸易协定》或其他条约设立的各种仲裁法庭所决定的一样。国际最低待遇标准给予国家充分的判断余地，它不适用于据称违反国内法律的所谓违规行为所引起的争端。违反国内法并不违反国际最低待遇标准，除非它是对一项权利的明显且不公正的否定，且受害者无法诉诸国内法院。但是申请人已经向危地马拉地方法院提起诉讼，地方法院可以审理其诉求，而且是独立公正地审理，这一点从申请人获得的各种有利裁决中可以看出，申请人在本次仲裁中也没有主张拒绝司法。

       被申请人还主张，申请人据以进行投资的电力监管框架继续有效，尽管对规章制度作了一些调整，但这些调整是正常的，是申请人在授权协议中所预期和接受的，而授权协议并不包含任何稳定条款。首先，在危地马拉电力公司私有化时，申请人不可能会产生合理的期望，因为当时它尚未成立。虽然申请人声称危地马拉电力公司的股份始终属于同一集团公司，该集团的期望转移给了申请人，但简单地提到是集团成员并不足以排除对合法期望转移的分析，这需要调查和证明该集团每个公司对危地马拉投资的期望，而申请人并未证明1998年收购危地马拉电力公司股份的公司拥有与申请人相同的管理人员。其次，被申请人2007年对《一般电力法》第98条的修订并不是出于政治考虑，2007年的修正案源于2003年对《一般电力法条例》（the LGE Regulation，以下简称“条例”）第98条和第99条的修正，该修正案解决了一些关于电价审查时间框架的问题。2007年对条例第98条的修订旨在纠正分销商没有提交或其研究报告可能出现的不理想情况，因为在这种情况下，条例将奖励分销商继续适用现有税价，这可能对违约的分销商有利。由于修改发生在2007年3月，而申请人只是在2010年10月的仲裁请求中提出了这一论点，因此，该主张不属CAFTA-DR第10.18.1条规定的三年时效范围。至于专家委员会，《一般电力法》只规定专家委员会应就国家电力委员会与分销商顾问之间的分歧发表意见，并规定它有60天的时间来发表意见，没有明确规定专家委员会的报告对确定分销增值税具有约束力。因此，当专家委员会对分歧作出报告时，其作用即告终止。

       被申请人否认以任意和不公平的方式进行了2008年费率审查，指出国家电力委员会只是履行了《一般电力法》规定的职责，即确定审查的条件并核实分销商提交的分销增值税研究报告。况且Bates White的研究报告并不可靠，国家电力委员会依法行使权力，拒绝接受该研究报告，并决定使用Sigla研究报告来计算分销增值税。

       3. 仲裁庭的裁决

       目前的争议主要在于监管机构是否滥用权力，在行政审查过程中是否无视监管框架。国际法庭应尊重主权国家的监管权力，其作用不是对主权国家正常行使权力时作出的善意决定进行审查，而是对滥用权力、任意性、或明显无视法律规则和违反正当程序的行为进行制裁。仲裁庭将首先解决双方对《一般电力法》和其条例解释上的分歧，然后分析所谓合法期望的主张和被申请人行为定性的相关论点，最后判断这种行为是否构成对国际义务的违反。

       确定电价的监管框架建立在两项明确的基本规则之上：第一项是除监管框架规定的有限例外情况外，电价将根据分销商委托的顾问进行的增值税研究来确定；第二项是如果分销商与国家电力委员会对该研究存在分歧，将召集一个中立的专家委员会作出裁决。作为初步事项，仲裁庭将讨论在多大程度上需要尊重宪法法院就《一般电力法》和其条例的解释问题作出的裁决。由于宪法法院的裁决在本案仲裁中不具有先例效力，也不可能具有任何既判力。显然，它们也不可能对本案的争议作出处理，不仅双方当事人不同（危地马拉电力公司和国家电力委员会在国家法院，Teco公司和危地马拉在本仲裁中），而且本仲裁庭必须根据不同的法律规则解决一个完全不同的争议——仲裁庭必须评估监管机构的行为是否实质违反了习惯国际法最低标准下的国家义务。因此，该仲裁庭不受宪法法院裁决的约束。

       《一般电力法》规定电价中的分销增值税部分将根据由国家电力委员会预审并由分销商选定的顾问的研究报告确定，一旦确定了增值部分，国家电力委员会就可以计算和确定费率。被申请人就此辩称，“法律并没有规定最终核准的分销增值税是经分销商的研究而决定的。”仲裁庭对此不认可。首先，如果监管机构有酌情处分权而不考虑分销商的研究报告，那么“分销商提交研究报告，监管机构对该报告提出意见，并在出现分歧时召集中立的专家委员会作出裁决”，这一监管框架没有任何意义。其次，条例第98条非常明确，仅在有限情况下，监管机构才可以不理会分销商的研究报告而直接使用自己的单方报告。因此，如果不符合这些情况，监管机构有义务根据分销商的研究报告来确定分销增值税。危地马拉电力公司在条例第98条第2款规定的三个月时限内提交了研究报告。被申请人的论点是，危地马拉电力公司没有更正其研究报告。然而，双方对于分销商在何种情况下应被视为没有根据条例第98条改正其研究报告持相反意见。申请人认为，只有那些不存在分歧的更正意见，或者在有分歧的情况下，经专家委员会批准的更正，才需要执行。与此相反，被申请人认为由于专家委员会的结论不具有约束力，分销商有义务执行国家电力委员会的所有意见，无论是否存在分歧。

       仲裁庭注意到，宪法法院在其2009年11月18日和2010年2月24日的裁决中非常明确地指出，专家委员会的报告只具有“说明性或信息性”的价值，无权以具有约束力的方式确定国家电力委员会与危地马拉电力公司之间的争议。这是对《一般电力法》第75条的解释问题，在这方面应服从宪法法院的决定。尽管如此，宪法法院并没有被要求决定，根据监管框架国家电力委员会是否仍有义务在制定费率时认真考虑该报告，或说明决定不同于该报告的理由。显然，监管机构在确定电价方面并不享有无限的酌情处分权，整个监管框架的前提不会如此。宪法法院的意思是，由于国家电力委员会保留了确定电价的专属权力，因此不能将这种权力全部或部分下放给专家委员会。然而这并不意味着国家电力委员会不应该认真考虑专家委员会的报告，也不意味着国家电力委员会可以在没有正当理由的情况下，无限地自由裁量。

       此外，专家委员会的作用仅限于确定分销增值税，而分销增值税只是电价的一个构成要素。《一般电力法》第75条明确规定，专家委员会的作用是为国家电力委员会与分销商之间的分歧提供解决方案，而不是充当监管机构意见的监护人。显然，专家委员会的介入是为了双方的利益，是在双边合作过程中进行的。据此，仲裁庭得出结论：第一，专家委员会的作用并不限于核实国家电力委员会的所有意见是否在分销商的分销增值税研究中得到落实，专家委员会的任务是以不具约束力的方式为双方的争议提供解决方案；第二，专家委员会的结论比监管机构为自身利益而聘请的顾问的结论更具权威性，如果监管机构可以不提供任何理由而自由裁量，无视专家委员会的结论，那么监管框架将毫无意义。因此，分销商没有义务对其报告进行更正，因为对该报告的不同意见已提交给专家委员会。在监管框架下，一方面规定了专家确定机制，另一方面又允许监管机构无视专家委员会的结论而不提供任何理由，这是矛盾的。根据最低标准，国际法禁止国家以滥用、任意或歧视性的方式行使其权力。CAFTA-DR第10.5条还规定，国家有义务在行政诉讼中遵守正当程序。在评估某项决定是否具有任意性以及行政程序中是否缺乏正当程序时，需要考虑是否缺乏正当理由。综上，虽然专家委员会的结论对国家电力委员会不具有约束力，但国家电力委员会有义务认真考虑这些结论，并在其决定无视这些结论的情况下提供合理理由。

       在仲裁庭看来，任何投资者都期望相关的适用法律框架不会被无视或任意适用。然而，监管者故意无视法律或任意适用法律，就构成了违反最低标准的行为，因而无需诉诸合理期望理论。因此，没有必要再赘述该论点。

       “被申请人出于自己的利益修改了条例第98条”这一指责已过CAFTA-DR第10.18条第1款规定的三年诉讼时效，且在评估2007年对第98条的修正是否可索赔时，考虑到申请人当时没有通过非正式申诉或通过保护宪法权利的方式反对该修正，因此驳回申请人这一主张。其次，由于专家委员会的运作规则，包括拟议的第12条规则，规定专家委员会在提交报告后将继续运作，以核实其执行情况，并未得到国家电力委员会的批准，《一般电力法》及其条例只规定专家委员会就分销商的分销增值税研究报告的分歧发表意见，而没有规定如何执行自己的意见，因此仲裁庭认为，国家电力委员会在收到报告后，有权解散专家委员会，该行为也不构成明显的滥用权力或违反国家在最低待遇标准下的国际义务。然而，国家电力委员会在未提供理由的情况下无视专家委员会的报告，根据自己顾问的分销增值税计算结果单方面实施电价，其行为具有任意性，违反了监管事项中正当程序原则。国家电力委员会实际上否定了作为电价审查程序监管框架前提的两项基本原则（上文已述）。

       国家电力委员会和被申请人均认为，专家委员会的作用仅限于核实分销商的顾问是否在报告中落实了所有意见，这一说法与宪法法院解释的监管框架不一致，即专家委员会具有咨询作用，如果对国家电力委员会的意见有异议，它将提出自己的意见。因此，仲裁庭认为第144-2008号决议不符合监管框架，由于分销商的研究报告没有纳入国家电力委员会在2008年4月提出的全部意见，国家电力委员会拒绝了分销商的研究报告，且没有考虑专家委员会的结论，故该行为是武断的，违反了为费率审查而设立的行政程序。无论是根据监管框架还是最低待遇标准，国家电力委员会在认真审查专家委员会的报告后，本可以而且应该花时间执行其在Bates White研究报告中的结论，国家电力委员会在不到一天的时间内进行的“初步审查”显然不足以履行该义务。因此，这种行为违反了被申请人根据CAFTA-DR第10.5条给予公平公正待遇的义务，这种违反行为给申请人造成了损害，申请人有权获得赔偿。

[1] ICSID公约第25条第1款：中心的管辖适用于缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。

[2] CAFTA-DR第10.5条第2款规定：“为更明确起见，第1款规定，习惯国际法中关于外国人待遇的最低标准是给予所涉投资的最低待遇标准。‘公平公正待遇’和‘充分保护和安全’的概念并不要求在该标准所要求的待遇之外提供额外的待遇，也不创造额外的实质性权利。第1款中规定的义务是：（a）‘公平公正待遇’包括根据世界各主要法律制度所体现的正当程序原则，在刑事、民事或行政裁决程序中不拒绝司法的义务；以及（b）‘充分保护和安全’要求每一方提供习惯国际法所要求的警察保护水平。”

简要评析

三

       在2012年RDC v. Guatemala案中，美国投资者RDC对于“危地马拉指控其和子公司的国有铁路设备使用合同威胁到国家利益”的行为提出索赔，认为违反了CAFTA-DR第10.5条的公平公正待遇标准。该案仲裁庭根据Waste Management II案对习惯国际法最低待遇标准具体内容的认定，指出危地马拉政府适用Leviso救济方式是武断的，违反了投资者的合理期望，因而违反了CATFA-DR第10.5条的规定。这一案件和本案一致表明，模糊地将公平公正待遇与习惯国际法最低待遇标准挂钩，会给予仲裁庭过多的自由裁量和判断空间。因此，2014年欧盟-新加坡FTA的做法似乎更可取，将公平公正待遇的具体内容限定于当前各国普遍达成一致的“不得拒绝司法”，同时规定缔约国应定期或应一缔约方请求审查该待遇的具体内容，在各方达成一致的情况下对其加以修改和补充。[1]

[1] 王彦志：《公平与公正待遇条款改革的困境与出路——RDC v. Guatemala案裁决引起的反思》，《国际经济法学刊》，2014年01期。

中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登

（三十四） | Ioan Micula等诉罗马尼亚仲裁案

（三十三） | Ioannis Kardassopoulos等诉格鲁吉亚仲裁案

（三十二）| 诺贝尔能源公司诉厄瓜多尔案

（三十一） | MHS公司诉马来西亚仲裁案

（三十） | 宾德诉捷克仲裁案

（二十九） | 尤里·博格达诺夫诉摩尔多瓦共和国仲裁案

（二十八） | OIEG诉委内瑞拉仲裁案

（二十七） | 国家燃气S.A.E.诉埃及仲裁案

（二十六） | 特提斯铜业有限公司诉巴基斯坦仲裁案

（二十五） | 阿卡特等诉阿根廷仲裁案

（二十四） | KT亚洲投资集团诉哈萨克斯坦共和国仲裁案

（二十三） | 马里昂·翁格劳布与赖因哈德·翁格劳布诉哥斯达黎加共和国仲裁案

（二十二） | 阿尔卑斯金融贸易公司诉斯洛伐克共和国仲裁案

（二十一） | 奥尼斯·卡达索普洛斯与罗恩 ·福奇诉格鲁吉亚共和国仲裁案

本案编者 / 翟冠华

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