|提出“我反对”的最佳时机和理由：国际商事仲裁中的证人交叉盘问

作者：环中仲裁团队

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我们经常在欧美法律剧中看到律师盘问证人的这一幕场景，在证人被盘问的关键时刻，对方律师会提出“反对”，然后法官会在听取“反对”的理由后，做出“反对”成立还是不成立的决定。那么，在盘问律师盘问证人的时候，什么情况下举证方律师可以提出“反对”呢？

在国际商事仲裁中，也会出现“反对”的情形，笔者在若干次开庭时对对方律师盘问我方证人都提出过“反对”，但是不同于美国民事诉讼中的情形。仲裁过程中，因为不存在陪审团，因此无需刻意去进行“反对”，求得戏剧性效果。而且，仲裁过程中，也没有技术规则去确定问题的可采纳性。比如，在国际商事仲裁中，一位律师以证人的答案是传来证据为由提出反对时，会发现自己面临一个问题：凭什么认为传来证据在国际商事仲裁中就不能被采纳？这就表明，有必要首先考量国际商事仲裁程序中提出“反对”的基础是什么。

我们首先要看的是仲裁法以及仲裁规则是否有相应的规定，遗憾的是，通常是没有的。但是，《国际律师协会国际仲裁取证规则》（IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration）（以下简称“《国际律协取证规则》”）对哪些情况下仲裁庭可以排除问题提供了一些指导。《国际律协取证规则》第8条第2款规定，如果仲裁庭认为对证人的任何询问、证人的任何回答或是证人的出席是无关的、不重要的、加重不合理负担的、重复的或是符合第9条第2款规定的异议理由的，则仲裁庭可以限制或排除上述询问、回答或出席。《国际律协取证规则》第9条第2款规定，仲裁庭应当依据一方当事人的请求或自行决定，将属于以下情况的文件、陈述、口头证言或勘验排除在证据或出示范围之外：（a）缺乏与案件充分的关联性或缺乏足够影响案件结果的重要性；(b) 根据仲裁庭决定适用的法律或道德规则，造成法律障碍或形成法律特权。

尽管缺乏统一的正式的证据规则，但是《国际律协取证规则》第8条第2款和第9条第2款规定所体现的理念下，可以将英美普通法特有的关于“反对”的情形规定归纳如下：

一、已经回答了问题（Asked and answered）

如果证人已经回答了问题，哪怕是证人回答“我不知道”，而盘问的律师一直再问同一个问题，那么提供证人一方的律师可以提出反对。《国际律协取证规则》第8条第2款规定，不允许重复问问题。

当盘问律师重复问一个问题，而证人给的答案也是一样的时，举证方律师可以不急于表示反对，因为证人回答无妨。对付重复提问最好的方法就是，经过准备的证人能得体回答问题。证人能保持镇静并冷静回答问题，就不怕被重复提问，无论如何，盘问律师是不能欺负（bullied）证人的。

对于重复提问，仲裁庭一般会放点水给盘问的律师。在Methanex Corp. v. UnitedStates of America一案中，庭审记录显示如下这一段对话：

律师：问题已经问过了，证人也回答了。

盘问律师仍然继续问。

律师: 我反对，这个问题早就问过，而且证人已经回答了。

证人：对的。

首席仲裁员：对待这些问题，我们还是要开放一些，一个问题问两遍，如果答案是一样的，对你方无妨啊。

如果盘问律师一直问同样的问题，特别是其企图是要欺负证人，打击证人，此时应该礼貌地谨慎反对。建议用词：尊敬的首席仲裁员，我相信这一问题，我的证人已经回答了三遍，建议对方律师同仁问下一个问题。（Mr. Chairman, I believe that this question has been asked and answered three times now and it is suggested that my colleague ought to move on.）

二、超出了证人证词的范围（Outside the scope of the witness statement）

如果盘问律师提出的问题超出了证词的范围，依据所适用的程序规则，举证方律师可以提出反对。建议用词：我非常赞赏仲裁庭给予盘问律师的自由空间，但是我们看不出问题与证人证词或直接证词之间的关系。（I appreciate that the tribunal gives some leeway in his questioning, but I do not see any relation to Mr. xxx’s witness statement or direct testimony here.）这种关于超范围的“反对”是否有效，得看约定或许可的盘问的范围，最好是在仲裁程序令中做出规定。如果规则没有做出规定，仲裁程序中也没有做出规定，律师仍然可以提出反对，理由是公平和平等对待的规定要求盘问不能超出证人证词范围。否则，举证方在开庭前已经披露了证词中的证据，但是对方却在庭审中突袭证人和对方当事人。实际上，对此有不同的认识。有人认为，客观而言，采取开放的方式去盘问更好，因为对于证人刻意在证词中未谈及的问题进行提问，可以发掘事实。但是，如果律师认为，盘问应当以限定在证词范围内，他所能依赖的理由就是公平和平等对待。

三、问题是辩论性的（Argumentative）

盘问律师问的问题，如果实际上并不是针对证人，而是在向仲裁庭做一个陈述，根本就不关心证人的答案，就是一个辩论性的问题。以下举例说明：假设一个证人就十五年前发生的事情作证，证人看起来记得他有过的一个对话的具体内容，所证明的内容对盘问方恰恰是不利的。这时，盘问律师问：好吧，xxx先生，看起来你的记性很好，但你不是要仲裁庭相信你能记得起十五年前你的对话中的全部细节吧。这就不是一个给证人的问题了，它是一个向仲裁庭做出的抗辩理由，即证人不大可能记得那么久以前发生的对话的内容细节，所以证人一定是在编故事。以辩论性问题为由提出反对是来自美国陪审团诉讼中的经典反对理由，但在仲裁中比较少见。由于陪审团成员是非法律人士，容易受到律师战术的影响，在出现辩论性问题时，提出反对是必要的。由于仲裁员是专业人士，不会被辩论性问题所影响，所以不用急着反对。如果盘问律师一直向仲裁庭做陈述，而不是问证人问题，举证方律师可以提出温和的“反对”。建议用词：尊敬的首席仲裁员，现在看起来对方律师是在进行他的结案陈词了。证人先生从美国来到这里回答我们的问题，所以，如果对方律师能对证人进行盘问，我们会十分赞赏。另外一种用词：很抱歉打断一下，但是我认为要求证人对对方律师的结论进行辩论，是无益的。（ Mr. Chairman, it seems as if the opposing counsel is in the midst of his closing argument. Mr.Witness flew over here from the United States of America to answer our questions, so we would appreciate if opposing counsel would actually examine the Witness. Or, I am sorry to interrupt, but I do not think it’s helpful to ask the witness to argue with a conclusion that…）

四、问题与本案无关/不重要（Irrelevant/immaterial）

《国际律协取证规则》第9条第2款a项规定，如果缺乏与案件充分的关联性或缺乏足够影响案件结果的重要性，可以排除该问题。基于此项规定，可以因缺乏关联性或与本案结果不重要而提出“反对”。

但是，是否基于前述理由提出反对，需要慎重考虑。因为，既然问题缺乏与案件充分的关联性或缺乏足够影响案件结果的重要性，问问也无妨啊。通常需要提出这种反对时，对方问的问题已经把证人从对己方有利点引向危险地界。提出这种反对也是冒风险的，因为这会引起仲裁庭的注意，因为本来可能大家还不大注意这个问题。如果律师要提出这种反对，建议用词：尊敬的首席仲裁员，我同意对方律师可以自由使用他盘问证人的时间。但是坦率地讲，我看不出证人早期职业对本案纠纷有何关联。（Mr. Chairman, I appreciate that counsel is free to use his time as he pleases. But I frankly do not see how Mr. Witness’s previous occupation could be relevant to this dispute.）

五、传闻证据（Hearsay）

在国际仲裁中，通常不会以传闻证据为由提出反对，因为得到支持的可能性很小。传闻证据不是证人直接观察到的证据，而是从他人处听来的证据。但是，不同于美国诉讼程序，仲裁庭通常会允许传闻证据。直接证据与间接证据的差别就在于证据的证明力，间接证据也可以被接受。所以，当问证人一个问题，而证人给出的是传闻答案时，提出反对的理由并不充分。相反，该方应当在适当的时候，如在总结陈词或是庭后陈述中，要求仲裁庭在审核证据做出决定时考虑证人证词的这一间接性特点。

六、问题是猜测性的（Speculative）

如果一个问题是要证人去猜测或揣摩某些相关事实，这个问题就是猜测性的问题。举例说明如下：

问题：为什么金属架在仅投入运营后八个月就出现了裂缝？

回答：我不知道。

问题：你会不会觉得最可能的解释就是电焊工作有缺陷？

与专家证人不同，事实证人的任务不是去猜测，而是应该基于他的所知和所见作证。事实证人的猜测、推测几乎没有价值，律师遇此问题可以介入。建议用词如下：尊敬的首席仲裁员，证人已经回答了他不知道。证人不是在这里做猜测的。我建议，律师可否将这些问题向明天出庭作证的专家证人提出。（Mr. Chairman, the witness already answered that he has no explanation, and he is not here to speculate. I suggest that counsel save his question for the expert  Mr. xxx who will testify tomorrow.）

如果证人已经做了充分准备，而且他知道证人作证的金科玉律是“不要猜测”，那么律师就不用反对。证人可以回答：如同我刚才所述，不知道原因，也不想在这里做出猜测。（As I just said, I do not know the reason and I’d rather not speculate.）

但在某些时候，或者说是在一个灰色区域里，事实证人也可以被要求做出推测。比如，当证人对争议所涉及的技术问题甚至比专家证人还清楚的情况下，他可能被要求进行推测。事实上，如果证人在他的证词里打开了推测的大门，那么问证人技术问题并要求进行推测就没有不公平。负责进行盘问的律师通常会记录下证人在证词中推测的部分，并在律师以“猜测”或“推测”为由提出“反对”时进行回应。比如：尊敬的首席仲裁员，证人自己在证词的第xx段里对缺陷的原因给出了他的意见，我认为只有允许被申请人的律师对证人的意见进行盘问，才能做到公平合理。（Mr. Chairman, the witness  himself has given an opinion on the root cause of the defects in para xx of his witness statement. I believe it’s only fair if Respondent is permitted to question the witness on his opinion.）

七、所问问题对证据进行了不实或错误陈述（Misstating the evidence）

盘问律师时常会在他们的问题中错误陈述事实或扭曲事实，有些时候是无心的，但有些时候则就是故意的，错误诱导证人，尽管这是不符合职业道德的。如果证人知道这是不实陈述，证人应当自己进行纠正。以下举例说明：

问题：证人先生，你为什么要拒绝这一要求呢，而你在两周前就书面表示你会批准这一请求的。

答：这不是我说的话。我说的是，我没有表示我会批准这一要求。我只是通知了ABC，该要求会批准的，但要看进一步的审核情况。

如果举证方律师认为证人没有注意到这种不实陈述，或者是证人太紧张没有听出这种不实陈述，律师此时应介入。例如：

问题：证人先生，昨日下午，你同事xxx作证说，是2011年5月9日通知的工程师。你现在是说他的证词是错误的吗？

回答：这个，这个……。

律师：尊敬的首席仲裁员，对方律师错误地陈述了xxx的证词。他作证说，第一次通知的日期是在那天做的。我们在此很高兴向您出示庭审记录。（Mr. Chairman, my colleague is misstating xxx’s testimony. He testified that the first written notification occurred on the mentioned date. We are glad to provide you with a reference to the transcript if you give us a second.）

综上，一方面，律师在仲裁中有必要时要提出反对，更要随时就反对的主张说明理由，而不能一味反对。不论是提出反对需要说明理由，还是因为规则对此规定不清，提出反对就要从程序上解释反对的必要性。另一方面，证人如能熟练地应对各种问题比律师提出反对更加重要和有效。盘问律师一般不会与证人争吵，仲裁庭在证人回答问题后，甚至是表示“他已经回答了问题了”，或者是“他不会去猜测”，仲裁庭一般也不会逼证人太甚。因此，应对不当盘问最好的做法是，彻底准备证人使其充分了解交叉盘问的程序。

从实务中看，是否提出反对，尤其是在提出“战术反对”时，律师应当尽量克制。“战术反对”与篮球比赛中的战术犯规一样，目的是扰乱对手，或是防止证人做出损害性的证言。经验老道的仲裁员火眼金睛，极易看穿这种把戏。但是，如果对方的反对没有真实的理由，而是类似于战术反对时，盘问的律师怎么办？首先，要保持冷静；如有必要，盘问律师应向仲裁庭解释为什么对己方问题的反对是不成立的，等待仲裁庭给出决定。无论如何，要避免和对方律师争吵。

如果盘问方律师认为，对方律师一味反对的目的是干扰盘问，可以向仲裁庭做出陈述。建议用语：尊敬的首席仲裁员，在过去的二十分钟里，对方律师一直在对我的盘问提出没有依据的反对。这种反对在扰乱我的盘问，我认为这是对方提出反对的真正原因。如果仲裁庭能够要求对方节制自己随意提出反对，我方将不胜感激！（Mr. Chairman, for the last 20 minutes, my colleague has been making unfounded objections to my cross-examination, none of which were sustained. These objections are disrupting my cross-examination, and I think this is the very reason why they are being made. I would appreciate if the tribunal could instruct Mr. xxx to refrain from raising unfounded objections.）

Ragnar Harbst，“A Counsel’s Guide to Examining and Preparing Witnesses in International Arbitration”(2015)

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