《刑事法判解》第21卷 | 吴云媛：论为索取债务而非法拘禁他人的刑法认定

摘  要：为了索取债务而拘禁、扣押、绑架债务人的案件层出不穷，在实务中存在诸多争议点。立法上，通过对绑架罪、抢劫罪、非法拘禁罪三罪的保护法益、主观违法性和责任性的定型性分析，可以看出三罪的罪刑阶梯是合理的。法律适用上，绑架罪和非法拘禁罪的实行行为本质相通，难以通过客观行为来进行区分，两罪的本质区别在于行为人是否具有非法占有目的。总之，在为索取债务而非法拘禁他人的案件中，只要行为人是出于索取债务的动机而非法拘禁、扣押甚至绑架他人（包括债务人和其他任何人），只要行为人是向债务人或与债务人有共同财产关系人提出偿还债务的要求，且该还债要求与债务具有相当性时，均应认定为索债型非法拘禁罪。

本文原载于《刑事法判解》第21卷（人民法院出版社2020年版）。为便于阅读，脚注从略。

近几年来为了索取债务而拘禁、扣押、绑架债务人的案件层出不穷。这些案件的案情复杂多变，衍生了众多非法拘禁行为，要明确区分索债型非法拘禁罪和勒索型绑架罪的难度极大，司法机关因理论上对于如何理解“为索取债务”、“法律不予保护债务”、“被拘禁的被害人”、“索取债务指向的对象”等均存在较大的分歧，往往无法准确地定罪量刑，特别是对同一类型的案件不同地区的司法机关作出不同的处理，使得法律的威严受到质疑。

（一）什么是债务

毫无疑问，以索取合法债务为由通过非法手段拘禁他人的行为构成非法拘禁罪，但由于刑法第238条第3款并没有对“债务”一词做详细的解释，导致在实务中对行为人索取诸如高利贷、赌债之类的不受法律保护的债务时，对该行为要如何认定的争议极大。学术界认为索要非法债务应构成绑架罪，但由于绑架罪的量刑过高，实务界的司法人员对此都“不忍下手”于是转弯抹角的认为索要非法债务也可以构成非法拘禁罪，为了平息两派观点的争论，最高人民法院在2000年出台了一个司法解释，将债务的范围扩展至高利贷、赌债等等法律不予保护的债务，明确规定为索取上述债务的也应认定为非法拘禁罪。但解释中用只列举了赌债和高利贷两种非法债务的类型，其余都用等来表示，这在司法实践中又引起了争论，除了明示的两种非法债务外，解释中所指的法律不予保护的债务还可以包括哪些债务类型？即应如何对非法债务的内涵及外延进行准确界定，以保证行为定性的准确与合理。

1.非因经济纠纷引起的“债务”

案例1：李某与其男友赵某同居三年，后李某发现赵某已经结婚，遂与其分手，李某的哥哥被告人A得知此事后，认为赵某是玩弄李某的爱情，伤害了李某的感情，必须要赔偿李某这几年的精神损失费和青春赔偿费5万元，A将赵某诱骗至李某的住处后向赵某提出索要这5万元，遭到赵某的拒绝后A就强行将赵某关押在李某的住处，直到赵某的家人将5万元汇到李某的账户后才将赵某释放。在此案中，A的行为应如何认定？

案例2：被告人吴某、甘某在街上偶遇之前与其有矛盾的陈某，遂上前殴打陈某，陈某在防卫的过程中用砖头打中吴某的头部致其受伤（后经法医鉴定为轻微伤），吴某、甘某合力制服陈某后要求陈某赔偿吴某的医疗费，陈某因身无分文而被二人带到一码头平房拘禁并商谈赔偿事宜，陈某最终同意赔偿5000元了事。吴某、甘某叫陈某以他打架需要赔偿他人损失为由向父母要钱，陈某的父亲按二人的要求将钱送到甘林村村口，吴某、甘某在收钱的时候被伏击的民警当场抓获。在此案中，吴某、甘某的 行为应如何认定？

类似的案件在司法实践中还有索要“嫖资”、“精神损失费”、“彩礼礼金”等等，这些是否能被认定为“债务”？对此主要两种不同的观点：

（1）认为上述两个案件都应认定为非法拘禁罪。《刑法》第238条第3款规定的债务并没有限定于民法上有权主张债权的情形，因此不论是合法债务、非法债务或者效力上存在瑕疵的债务都可以包括在“债务”的内涵之中。只要行为人自己认为可以通过合理的途径索回债务或者挽回自己的实际损失，即便强制控制了他人也应判处非法拘禁罪。如上述两个案例，都是因为被害人有错在先，导致行为人的权利受到了损害，行为人向被害人追索债务是事出有因的，行为人基于挽回自身的损失（如业已支付的礼金、被打伤需要支出的医疗费用等），通过强制手段限制、控制、扣留被害人的人身自由，即使从法律层面上并不支持这一做法，但这种行为依然有别于无故扣押、拘禁并勒索他人钱财的行为，不应认定为绑架罪。

（2）认为上述两个案件都应认定为绑架罪。支持这一观点的学者认为，上述两个案件中所提及的债务，仅仅是存在于当事人之间的一种私人纠纷，并不是法律层面上的债权债务关系，虽说是事出有因，但是这个因并不是一般的民事法律关系中的因，而是一种缺乏了双方合意，而仅有行为人一方认定的因，被害人对此多数不予认可。如果这种情况也依然以较轻的非法拘禁罪对行为人定罪处罚，无疑向社会传递了一个不良信息，即只要行为人认为有纠纷存在，不用经过公权力确认该纠纷的合法性，就可以任意拘禁、扣押他人以索要财物来弥补自己的损失。事实上，行为人在缺乏了双方合意债务的情况下而非法拘禁所谓的债务人并向债务人的亲属勒索财物，行为人实际只是以债务为借口来勒索他人财物，应以绑架罪处罚。而且在绑架罪的法定刑已经降低的情况下，原来对绑架罪做限定解释的前提已经不复存在，因此十分有必要重新检讨2000年最高法院所作出的司法解释，即对索取非法债务的不应再认定为非法拘禁罪。

2.存在不确定的“债务”

案例3：甲、乙、丙、丁四人相约打麻将，甲共输掉5万元，过后甲认为其输钱是乙、丙、丁三人合伙串通所造成的，遂雇佣A、B、C、D四人将乙、丙、丁三人抓走，让ABCD四人从三人身上抢回赌资5万元。但破案后乙、丙、丁三人均称甲当天只输掉了1万元，其余四万元是他们三人原先带来的赌资。就甲所输的赌资问题双方各执一词，则应如何认定受雇佣讨债的ABCD四人的行为？

案例4：孙某见钱某家中富裕遂起歹心，意图绑架钱某的儿子而向钱某勒索财物，为保险起见，孙某叫来蔡某，告诉蔡某钱某欠其10万元未还，逼不得已才将钱某儿子绑架而逼钱某还钱，蔡某信以为真遂帮助孙某绑架钱某儿子。则蔡某的行为应如何认定？

在上述两个案例中，行为人与被害人各执一词，债务是否真实存在难以判断，但行为人坚持辩解他拘禁被害人的目的就是为了索取债务，对这种情况应如何处理实务界也存在较大争议：

（1）依照有利于被告人的原则一律认定为非法拘禁罪。由于实务中一些非法债务本身就具有不确定性，对具体数额难以考究，尤其如赌债的数额往往只有当事人双方知情，在调查取证的时候双方又各执一词，因此基于疑点归于被告的原则，应认定为非法拘禁罪。在案例4的情况，蔡某之所以帮助孙某绑架钱某的儿子完全是由于不知真相，属于主观的认识错误，因此只能以非法拘禁罪论处。

（2）认为上述两个案例中，行为人在没有仔细考证就实施了犯罪行为，即使是帮人讨债，也或者错误的认为他人之间存在着受法律保护的债权债务关系进而帮助其讨回债务，这些行为均有非常高的主观恶意，与此同时，只要行为确实侵犯了第三人的自决权，其有责性和违法性都达到了绑架罪的程度，就应以绑架罪而不是非法拘禁罪定罪处罚。

（3）认为债务在客观上是否真实存在不能仅依靠行为人或者债务人的一片之词，必须通过仔细调查核实后才能确定，否则就会违背法律的公平性。应该注重引起债务纠纷的审查上，不能简单的认为行为人拿不出证据就定绑架罪，或者行为人说有债务就定非法拘禁罪，应当通过客观事实来推定被告人的主观目的，如果从证据上可以排除行为人的主观恶性，行为人是因为确信债务的存在而实施了非法拘禁的行为，即便并不存在合法的真实债务，但是由于行为人的目的并不是非法占有财产而是索取债务，也应该认定为非法拘禁罪。

3.数额不确定的“债务”

案例5王某为经营店铺向劳某借高利贷10万元，并留有借条约定一个月后归还本息共计30万元，后王某因生意失败而无力偿还借款，三个月后，劳某在多向王某索要，王某均推说没钱，劳某一气之下便把王某绑走，打电话告诉王某的妻子让其还款100万元，后王某的妻子报警后将劳某抓获。则王某的行为应如何认定？

司法判例普遍认为，债权人提出的索债金额应该大致相当于或者略高于债务人本来应该支付的债务数额时，应当以非法拘禁罪论处。但这里还存在两个极具争议的问题：一是应如何理解“略高”？是一个确定的数字还是一个相对于债务的比例数？这个绝对数或者这个比例数的标准应该如何确定？二是债权人和债务人虽然都承认双方之间存在债务，但两者所认为的债务数额并不一致的时候，又如何确定债权人索取的金额是略高与债务数额还是大大超过债务数额？对此，实务界有不同的做法：

（1）认为构成绑架罪。理由是最高法院刑二庭曾有过一个会议纪要表明，如果对于“索取的债务数额超过了实际数额并且达到盗窃罪数额巨大的标准，对于超过实际数额的部分应该认定为绑架罪”，这个纪要实际是采用了一个绝对数的标准，因此上述两个案件中行为人索要的钱财数额已经大大超过双方之间的债务了，超过部分过于巨大，已经不是索债型非法拘禁罪可以涵盖的范围了。因为意图索取超出债务范围的数额，就意味着行为不仅有索债的意思，且有“索取财物”或“勒索财物”等不法所有目的，此目的与非法拘禁行为相结合可能构成抢劫罪（向债务人本人索取财物）或绑架罪(向债务人以外的人勒索财物)。

（2）认为应构成非法拘禁罪。理由是非法债务本身就具有不确定性，对具体数额难以考究，尤其如赌债的数额，由于双方各执一词而无法确认具体的债务数额，行为人所追讨的债务是否就远高于其所输掉的金额就更无法确定了。索要的数额是否远大于债权数额不能以一个绝对数字来认定，尤其是在债务数额较为巨大时，即使行为人是要求一些合理的利息、费用也容易超过盗窃罪数额巨大的标准，若以此来认定未免对行为人不公平。合理的做法应该是对每个个案进行具体分析，看行为人索取的数额与债权数额之间的差额究竟是怎么形成的，是合理的利息、因债务人没有按时还债所造成的损失、索债必需的费用还是毫无理由狮子大开口的漫天要件，依照案件不同的情况分别以绑架罪或非法拘禁罪定罪量刑，即只要行为人索要数额与债权具有相当性，就应认定为非法拘禁罪，只有在没有合理根据索要与真实债务过于悬殊的财物才能认定为绑架罪。因此，如案例5的情况，高利贷中的利息虽然不受法律保护，但是该债务的形成却是基于当事人双方的合意，债权人索要本金及利息都属于合理的要求，三个月未还的情况下按照约定的利息计算也是接近100万元，王某索要的金额具有一定的合理依据，应认定为非法拘禁罪。

（3）当行为人没有在其债权范围内向债务人索取债务，而是提出一个超过了债权实际数额的索债要求时，行为人就同时触犯了绑架罪和非法拘禁罪，但由于其只实施了一个向他人索取财物的行为，只是在其索取的债务当中包含了原本的债务和额外的财物，因此根据实际情况可以将这一行为看做绑架罪和非法拘禁罪的竞合犯，对行为人以一重罪论处，应认定为绑架罪。

（二）索取债务所指向的对象范围

刑法条文中对索债型的非法拘禁罪的表述是 “为索取债务而非法拘禁他人”，则扣押、拘禁债务人之外的第三人（包括近亲属或一般关系的人）向债务人及其利害关系人索要债务应如何处置？或在实施了拘禁、扣押债务人的行为之后要求债务相关人或者其他第三人清偿债务的行为又应怎么处置？换言之：“索取债务的对象” 与“非法拘禁的对象”究竟可以是谁？

案例6：夏某因林某欠其工钱没有支付，遂持刀到林某的家中索要，但林某不在，夏某遂将林某的儿子抓走，并打电话要求林某支付其工钱，否则就对林某儿子不利，后林某将拖欠夏某的工钱付给夏某后，夏某才放走林某儿子。则夏某的行为应如何认定？

案例7：甲欠乙赌债5万元，乙在久经催讨后后甲仍拒绝还款，后乙遂将甲绑至乡下一个空屋内，殴打甲致其轻伤，并打电话要求甲妻将5万元汇入其账户中。乙的行为应如何认定？

案例8：A、B二人合伙经营了一个合伙企业，但由于经营不善，企业欠下王某的货款50万元无法偿还，王某经多次催收均无法将货款收回，一天，王某在街上遇见A的妻子，遂将A的妻子绑走想逼迫A、B还款，但从A妻口中得知，A已经离开本地，王某在无奈之下遂打电话给B，让其还款，否则就对A妻不利。则王某的行为应如何认定？

案例9：张某为A厂的职工，投资10万元参与A厂的职工集资，双方约定A厂在5年后应返还张某本息共计18万元。但5年后，由于A厂经营不善而破产无法返还张某的集资款，张某认为A厂之所以倒闭都是因为厂长贾某贪污渎职所造成的，遂纠集数人绑架A厂厂长贾某，并要求贾某的妻子代为返还其集资款18万元。张某的行为应如何认定？

对于行为人而言，当他只是对债务人实施了拘禁并向其本人索要债务的行为时，其当然构成了非法拘禁罪。但是在实务当中，行为人为了索取债务而拘禁的对象和索债的对象都各有不同，比较多发的情况有：拘禁债务人向债务人的近亲属索债债务；拘禁债务人的近亲属向债务人索要债务；拘禁债务人的向与债务没有关系的三人索要债务，拘禁与债务有一定关系但不是直接债务人的第三人向其他第三人索要债务等。由于刑法条文中并没有清楚的表明“拘禁的对象”和“索债对象”的范围，针对上述情况，学者们就依据对象的不同得出了不同的结论：

第一种观点认为，在为索取债务而拘禁他人的场合，债权人可以拘禁的对象仅限于债务人本人，只要被拘禁人是与债务本身没有直接关系的，均不能成为非法拘禁罪的对象。这是从保护社会一般群众人身权的角度出发，认为即使债权人想收回债务也不表示他可以将社会一般大众的权利安危置之不理，随意扣押拘禁与债务没有关系的人。则上述案例中，仅有案例7成立非法拘禁罪，案例6、8、9均应构成绑架罪。

第二种观点认为，无论是为索取合法债务还是非法债务，行为人拘禁、扣押的对象应限于债务人，与债务人有共同财产关系的人，或者有抚养、扶养关系的亲属，若扣押上述关系外的第三人作为人质索要债务的就应构成绑架罪。此观点相对于第一种观点把拘禁对象的范围放得稍宽了一点，依此观点，则案例6、7、8成立非法拘禁罪，案例9成立绑架罪。

第三种观点认为：只要纯粹出于迫使他人偿还债务（无论合法还还是非法）的动机而非法扣押、拘禁他人的，不论拘禁的对象或者索债的对象是债务人还是第三人，都应认定为非法拘禁罪。依此观点，上述四个案例均可以成立非法拘禁罪。

第四种观点认为，这里存在一个对债权债务关系关联性判断的问题，认定债权、债务关系的范围，应该只限定在被拘禁人和行为人、行为人和被拘禁者利害关系人之间，如果超出这个范围拘禁第三人或者向第三者勒索财物的，不应再成立非法拘禁罪。该观点对四个案例的判断结果与观点2的结论一致，但是要怎么判断被拘禁人或者索债对象是否与债务具有利害关系却是一个模糊的概念。

第五种观点认为，债权人通过非法拘禁、扣押债务人的方式向其索要债务的行为构成非法拘禁罪；但是如果债权人通过拘禁、扣押第三人的方式向第三人索要债务，这一行为就构成了抢劫罪，如果是向其他人索要财物，那么这一行为构成绑架罪。另外，即使是通过扣押、拘禁债务人的方式向债务人以外的第三人索要财物，由于行为人的行为侵害了第三人的自决权，同样应构成绑架罪。则上述四个案例均成立绑架罪。

第六种观点认为，只要行为人是拘禁债务人，不论其意图向债务人本人索取债务还是意图向第三人索取债务，都在为索取债务的涵摄范围内，索债对象的不同不应影响索债型非法拘禁罪的成立。但在拘禁第三人时，不论是向债务人还是其他人索要债务，都应构成绑架罪。则案例7、8成立非法拘禁罪，案例6、9成立绑架罪。

（一）刑法第238条第3款的规范保护目的

1.学界的争论

对因索债而限制债务人人身自由的行为，从古至今的立法发生着明显的变化，远古时期对这一种行为立法是确认为合法并加以鼓励的，随着时间推移逐渐进行限制并最终入刑，其本质发生巨大的改变。而我国刑法第238条第3款的规定体现了国家将保护的重心从债权转移到人身权上，涉及到是更深程度的价值保护选择。当前学界对于刑法第238条第3款到规范保护目的主要有以下四种理解：

（1）站在法益保护的立场上看，双方当事人之间存在债权债务关系是认定索债型非法拘禁罪的前提，虽然债权人为了追讨债务采取了法律不允许的手段，然而由于这种行为并没有对被害人的财产权利构成任何侵犯，只是其讨债的手段侵犯了债务人的人身自由，行为人的主观恶性和索财行为均有别于毫无预兆的绑架并勒索他人财产的行为，刑法对此行为虽进行了特别的规定，不将这类行为归为绑架罪，而以非法拘禁罪论处。

（2）从行为人的社会危害性出发，当行为人通过非法拘禁的形式索回债款时，这一行为对整个社会构成的危害性有限，一般来讲，行为人提出的索财要求是以债务的数额为上限，而且由于行为人与被害人之间是相互认识的，行为人也不忌讳告知被害人的家属是谁将被害人绑走的，即行为人的身份是公开暴露的，所以并不会过分加害人质。这些特点使得索债型非法拘禁行为对被害人的人身、财产的危害性相对于勒索型绑架罪来说都大大降低，并不需要适用绑架罪的严厉处罚，所以不认为是绑架罪。

（3）从行为人的主观恶性出发，当行为人通过拘禁手段索要债务时，往往已经是被逼上梁山了，在整个行为过程中并没有占有他人的财产的意思，尤其是在一些案件当中行为人并没有伤害人质只是限制了他的人身自由，很多行为人并不认为他们的行为是触犯了刑法，因此主观恶性并不严重，其行为与非法拘禁罪相当，而与绑架罪这种严重犯罪根本不同。

（4）从犯罪客体来看，该款立法的本意是想保护所有公民的人身权利而不是要保护债权，与此同时该款要重点强调的是在索要债务时要利用合法的手段不得采用任何拘禁、扣押等非法方式。

刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害或威胁法益。法益对构成要件的理解具有重要的指导机能。要认定该款的规范保护目的也应该从此入手。笔者认为，刑法增设238条第3款的理由就在于，该款保护的法益是所有公民的人身自由权，即使是出于索取债务的动机，公民也不得采用非法限制、剥夺他人人身自由的方式进行，但是也特别提示司法工作人员，在出于索债动机拘禁他人的案件中，行为人并没有占有他人财物的非法目的，也没有利用被拘禁人安危来勒索他人的意思，因此索债型的非法拘禁罪的违法性与有责性都低于抢劫罪、绑架罪，自然在法定刑上也应该与这两种非法占有他人财物的，并严重危害他人人身安全的犯罪行为区分开来。

2.索债型非法拘禁罪、抢劫罪、勒索型绑架罪的罪刑阶梯是合理的

非法拘禁罪、抢劫罪、绑架罪都会限制他人的人身自由，侵犯人身权利，与此同时这三种罪之间还有非常多的相似点。这三种罪都是通过非法手段剥夺了他人的人身自由，从而达到自身目的，并且在整个犯罪过程中还会用到一些暴力手段。既然犯罪手段相似，为何我国刑法对非法拘禁罪、抢劫罪、绑架罪在法定刑期上的规定差异这么大呢？在判处非法拘禁罪时，其最低刑期为管制或者拘役，即使是情节特别严重也是十年以上的有期徒刑；抢劫罪的起刑点在三年以上有期徒刑，最高有可能被判处死刑；而绑架罪，其最低刑罚也在五年以上有期徒刑，最高刑期则为绝对死刑。由此可见，这三种罪的处罚力度是不一致的，处罚力度逐步升级。此种罪行阶梯的设置，其背后是具有深刻的理论依据的：

（1）从保护法益来看，当事人本可以通过公力救济的方式来达到索要债务的目的，然而行为人却采用了非法的手段，扣押、拘禁债务人，尽管行为人的索债行为并没有侵害到债务人自身的财产权，但是却侵犯了债务人作为自然人的人身自由权。而在抢劫罪中，行为人在整个行为过程中经常会使用暴力、胁迫等手段使得被害人不能反抗，以达到其非法占有他人财物的目的，抢劫行为严重侵犯了公民的人身自由权利和财产权利。勒索型绑架罪的本质是利用第三人对人质安全的担忧来实现勒索钱财的目的，绑架罪所侵犯的法益首先是被绑架人的生命、身体的安全健康权，其次才是被绑架人的人身自由权，同时具有侵害第三人自决权的可能性。由此可见，在侵犯的法益种类上，非法拘禁罪、抢劫罪、绑架罪所设计的数量是逐渐增多的。

（2）从违法层面来看，拘禁型抢劫罪和勒索型绑架罪在主观上都具有非法占有他人财物的目的，这种目的也是构成抢劫罪和绑架罪的主观违法要素。在非法索财目的的支配下，行为人是不惜采取任何暴力行动的，这也意味着如果行为人的索财目的没有达到，被害人的生命安全、健康安全都面临着现实的威胁。但就索债型非法拘禁罪而言，为索取债务这一主观心态反而成为阻却行为人主观违法的一个因素，正是由于这种索债目的的存在，让很多行为人认为自己拘禁债务人只是为了追讨回自己的经济损失而不是违法犯罪。索债型非法拘禁罪与抢劫罪、绑架罪必须具有不法侵害他人财产权的目的相比，主观上的违法程度已经大大降低。

（3）从责任层面来看，非法拘禁罪的故意内容只有认识到犯罪行为是侵害了他人行动自由的内容；抢劫罪的故意内容是认识到自己的犯罪行为会侵害到被害人的人身安全和财产权，却希望或放任这种结果的发生；而在绑架罪中，其主观的构成要件要素必须具有勒索财物的目的，其故意的认识内容则不仅包括对侵害他人财产权和被害人人身安全有希望或放任的态度外，还包括利用第三人“对人质的安危担忧”的内容。

综合上述三个层面，从违法层面和责任层面上来讲，相较于抢劫罪、绑架罪而言，索债型非法拘禁罪的危害性更小，这也是非法拘禁罪、抢劫罪、绑架罪这三个罪名的法定刑呈逐级上升的原因，我国现行刑法的立法模式中，对这三个罪名设置的法定刑阶梯是合理的。这是我国刑法“罪行相适应”基本原则的体现，应当对社会危害性较强的犯罪行为予以相应程度的处罚，使得行为人重新犯罪的能力受到剥夺与限制，让行为人承担自己的罪责，感受到国家法律的严肃性与制裁，更好的改造与教育罪犯，避免再次发生犯罪。

（二）刑法第238条第3款是注意规定

1.注意规定与拟制规定的区别

（1）注意规定，主要是指在刑法中已经有关于这类行为的基本规定时，在刑法条文中又将其中的某些特殊情况进行了重点提示避免司法工作者忽略的规定。注意规定的内容实际上只是重点突出了基本规定的某个方面或者对某种特殊情况的重申，即使刑法条文中没有注意规定的存在也可以适用基本规定予以判定。提示是注意规定的主要作用，它只是对某些特殊情况做出一些重点性的解读，而不会改变原来的基本犯罪构成，因而不会出现将原来不符合基本规定的行为也按基本规定处理的情况。

（2）拟制规定，是指A行为原本并不符合B罪的构成要件，但立法者出于某种目的，仍然在刑法上作出明文规定，要求法律适用者将A行为视为B的一种特殊事例，并赋予A行为与B罪名相同的法律效果。正是由于有了拟制规定的存在才会使得相同的法律能够完全适用于不同的行为。因此，法律拟制仅适用于刑法明文规定的情形，对于类似的其他行为，如果不属于法律拟制规定的范围就不得适用类推适用。

（3）判定某个规定究竟是注意规定还是法律拟制的意义在于两者的适用条件不同，自然会形成不同的认定结论。从解释论上说，由于注意规定的内容可以广而推之，因此可以根据基本规定对注意规定做出解释，而法律拟制仅适用于刑法明文规定的情况且不具有普遍意义，因此需要依照该拟制规定所使用的用语的客观含义进行解释，不得随意进行扩大或类推解释。

2.刑法第238条第3款属于注意规定

（1）该款的规定的内容与基本条款的内容是相同的。该款规定实际上是对非法拘禁罪基本构成内容的重申，并没有改变基本规定的构成要件，索债型非法拘禁行为与一般的非法拘禁行为在法益侵害上并不存在重大区别，两者都仅侵犯了被害人的人身自由权。虽然该款在内容上特别提示了需要以索取债务为目的，但是这一规定并不是给索债型非法拘禁罪增添了特殊内容，这只是用于提示司法人员，为了索取债务而非法拘禁他人的行为与因为其他原因而非法拘禁他人的行为，在法益侵害程度上是一致的，“为了索取债务”只是立法者特别列举出来的一种人们主观意识上非法拘禁罪的具体内容。

（2）该款的存在，是立法者特别提醒公民注意，即使存在债权债务关系，在现代法治社会，要实现其自身的债务也不能通过限制债务人的人身自由的方式，行为人在索回自身债务时如果采用了非法拘禁的形式，应以非法拘禁罪定罪处罚，以刹住非法讨债之歪风。同时，立法者也通过这款规定特别提醒司法人员，即使行为人实力控制了被害人，但其行为目的若是为了索取债务，没有侵犯他人财产权的目的，则其在主观故意上缺乏侵犯他人财产权的认识，自然应该区别于以非法占有他人财物为目的的抢劫罪和绑架罪。

（3）该款作为注意规定也意味着行为人不能以存在债权债务关系为借口来侵犯人质的身体、生命安全，尤其是当行为人的行为具有侵害他人财产权的意图，且具有侵害第三人自决权的可能性时，行为所侵害的法益内容就已经完全超出了非法拘禁罪的构成范围，而符合了绑架罪的构成要件该当性，就不能以法定刑相对较轻的非法拘禁罪定罪处罚。

综上，由于第238条第3款的规定只是一种注意规定，其解释和适用范围就没有必要受到诸多限制，可以依照其内容对符合非法拘禁罪犯罪构成的各种情况加以适用。但在司法实践过程中，有部分司法人员误将该款注意规定视为法律拟制，错误地将很多为了索取债务而拘禁他人的案件以绑架罪来定罪处罚，或者将一些符合绑架罪构成要件的行为以存在该款为由进而按照非法拘禁罪来处理，从而放纵了犯罪。认定第236条第3款是注意规定，也表明了索债型非法拘禁罪与勒索型绑架罪在构成要件上存在巨大的差异，判断行为人的行为符合哪种构成要件是处理索债型非法拘禁案件的重点，在司法实务中必须维护构成要件在罪名认定上的定型功能，以消除司法上的随意性。

所谓实行行为，是指符合构成要件的，直接侵害或威胁到某种刑法所保护的法益且被类型化的行为，它是一种具有侵害法益的紧迫危险的行为，犯罪的社会危害性是通过犯罪的实行行为加以体现的，它能够勾画出犯罪的基本轮廓。没有实行行为则没有犯罪，评价犯罪必须以犯罪实行行为为基点。

（一）非法拘禁罪的实行行为

非法拘禁罪的行为样态可从我国对该法的相关规定中直接导出，根据我国相关法的规定，拘禁及其他形式是非法拘禁罪的行为样态。同时，要特别注意的是，非法拘禁的全部行为方式可以由“拘禁”和“其他方式”这两种方法构成。“拘禁”和“其他形式”处于同等地位并同属于“对他人人身自由进行剥夺”。简而言之，“其他方法”是一种概述性的规定，虽然对其没有存在明确的规定，这是一种为了避免立法疏漏而采用的方法。

虽然第238条第3款仅具体列举了“拘禁”、“扣押”两种行为方式，但是并不代表索债型非法拘禁罪的行为方式就仅限于这两种。正如上文所言，该款是一条注意规定，其所描述的行为方式也仅是提示性的列举了非法拘禁行为的两种具体方式，不论是哪种形式的非法拘禁罪，其实行行为的实质就是“剥夺人身自由”即行为人所使用的方法只要足以侵害或者限制被害人的身体活动自由就属于非法拘禁罪的实行行为，至于拘禁的具体方法、手段，法律并未限制，并不以使用强力或直接的限制为限，也不能因为暴力程度较高就认为该行为超出了非法拘禁罪实行行为的范围。

（二）勒索型绑架罪的实行行为

根据刑法第239条的规定，绑架罪的实行行为是指“使用暴力、胁迫、或者其他方法劫持他人，将他人置于自己的控制之下，限制或者剥夺其人身自由的行为。”勒索型绑架罪也是采用上述方法来劫持他人来向第三人勒索财物。暴力，是指直接对被害人采用捆绑、拘禁、伤害、强行拉走等方法，直接侵害了被害人的身体。胁迫，主要是指行为人为了使得被害人服从自己的意愿，通过言语、暴力、精神强制等方法来威胁与恐吓被害人，使被害人不敢违反行为人的意志。劫持，就是将被害人劫离原地，使其处于行为人的控制范围，进而有利于不法目的的实现，在劫持被害人的过程中必然需要暴力、威胁等手段的辅助，因此劫持是离不开暴力与威胁的。其他方法，是指暴力、胁迫以外的一切可以控制被害人的方法，例如通过劝酒、灌酒等方式让人喝醉昏睡或者使用药物使人昏迷等。绑架罪行为中所指向的暴力对象既可以是被害人，也可以是被害人所关心的其他人，例如在现场的近亲属等，行为既可以通过言语也可以通过动作来体现，但是绑架行为的最终效果是为了使被害人心理受到强制，最终依从行为人。虽然条文中列举了绑架罪的行为方式，但不表示绑架罪的方法是特定的。实际上，绑架的手段既可以是公开的，也可以是秘密的，其手段方式并没有限制，一般来说绑架罪的暴力程度会比较高，但轻微暴力、胁迫、欺骗以及其他一切使行为人达到控制被害人人身自由目的的行为都可以是绑架行为。可以说，劫持是绑架行为的第一阶段，扣押是绑架行为的第二阶段，从实务中的绑架案件来看，行为人往往通过精神胁迫、身体暴力或者其他方法将被害人挟持到某个地方后，再扣押被害人作为人质。这里的扣押，就是对他人人身自由加以限制或者剥夺。

（三）拘禁行为与绑架行为的本质是相通的

有学者主张，是否存在债务不能作为判断行为人构成非法拘禁罪或绑架罪的唯一的标准，更应该对行为做进一步的分析，特别是行为人对被害人的伤害程度以及对被害人的人身自由限制程度。虽然拘禁与绑架都有妨害自由的性质，但是绑架罪重点保护的法益明显不是被害人的人身自由权而是被害人的生命身体权，因此非法拘禁、扣押的概念不应包含以生命安危或者重伤威胁被害人的含义，一旦行为人的行为超过了这个限度，其行为本质就有构成绑架罪的可能性。也就是说若果是以索取法律不予保护的债务为目的，采用非法拘禁、扣押他人的行为，但是并不侵害被害人的健康权、生命权，而是以还债便释放人质相要挟，可以认定为非法拘禁罪；但若果是为了索取法律不予保护的债务或者行为人单方面认定而被害人否认的债务，在拘禁扣押被害人后，以剥夺被害人的生命或者重伤其健康权利相要挟的，应当以绑架罪定罪处罚。换言之，在索要非法债务的情况下，可以依据行为人索债手段、方式的不同强度来区分绑架罪和非法拘禁罪。但笔者认为，不论是绑架罪还是非法拘禁罪，其实质都是严重侵犯公民的人身自由权利的犯罪，不论是索取合法债务还是非法债务，客观行为都不是区分绑架罪与非法拘禁罪的关键，非法拘禁罪同样可以采取绑架手段，非法拘禁罪中的扣押、拘禁与绑架罪中的绑架是可以相互转换的。

1.两罪的手段在很大程度上是趋同的

从实施的行为类型来讲，这两种罪都涉及到了对他人人身自由行为的侵犯，同属于非法侵犯剥夺他人人身自由权利的犯罪，在这个意义上非法拘禁罪和绑架罪是相同的。一部分学者认为“从行为类型来讲，两罪的行为手段完全不相同，非法拘禁罪的行为类型是非法拘禁，绑架罪的行为类型是绑架，认为非法拘禁罪可以包含绑架罪的行为类型，是误解了行为类型的概念。”但司法实践中，其实两罪在客观行为上是很难区分的，因为两种罪行所采用的暴力性手段往往是可以通用的。

从对绑架罪实行行为的描述中看，似乎绑架罪的实行行为的暴力程度要比非法拘禁罪的暴力程度要高得多。而且对于两种行为的描述，非法拘禁罪使用的词语是“拘禁”，而绑架罪使用的词语是“绑架”，两者貌似有本质的区别，但是在刑法上即使使用了不用的词语来表示某些概念，然而不同的词语所描述的行为的区别并不大，只是在法律上运用了不同的表述词语，可以说虽然在法律上采用不同的词语表述，但客观上是同一种行为。绑架行为的本质，是将被害人非法劫持后置于行为人的直接掌控之下，使被害人处于不敢反抗或者不能反抗的境地，从而使其丧失人身自由。尽管实务中绑架罪的实行行为表现形式不尽相同，但其本质都是为了限制被害人的人身自由，将被害人置于自己的控制范围内，至于具体采用哪种方式来达到这个目的法律并没有明确的限制，因此刑法条文表述中的“非法拘禁”和“绑架”，其含义是没有本质性的区别的，被害人处于非自由状态可以由绑架行为或非法拘禁行为所致。非法拘禁罪可以使用的方法，绑架罪当然可以使用；反之只要结果实现了对被害人人身自由的控制，不论其暴力程度如何，也同样可以适用于非法拘禁罪。可以说虽然绑架和非法拘禁的用词不一样，但两者在实行行为的内容上确是一致的。刑法条文表述中的“非法拘禁”和“绑架”，其含义是没有本质性的区别的，两者一般是可以混用的。

2.两罪在客观表现上没有实质区别

如前所述，法律上并没有对绑架的方法加以限制，暴力和胁迫只是最常见的行为方式之一。我们可以把绑架单纯的看作是一种行为，但如果联系到行为的具体目的时，它又是一种方法。因此，查明某种方法行为是否为实现绑架而采取是判断行为人的行为是否属于绑架罪的实行行为的关键，至于该方法是否能够或者足以实现其绑架意图，不影响绑架罪的成立。从具体表现形式来看，拘禁、扣押、禁闭及其他方法等都是非法拘禁罪的具体表现形式，此处所提及的“其他方法”，显然不是局限于条文中所列举的拘禁方法，这只是一种立法技巧，只要是剥夺了被害人的身体行动自由，使得被害人被掌控在行为人的控制范围内的一切方法都在此列，自然可以包括绑架罪所使用的一些暴力方法。“绑架、扣押人质的行为是将他人劫持或者控制在行为人能够支配的范围之内，再此过程中可能要使用暴力、胁迫、麻醉等方法，也可能使用其他平和的方法来实施，由于绑架罪的客观要件中包含有非法控制人质自由，因而在某种意义上可以说与非法拘禁罪存在特别法与普通法的竞合关系。”将他人劫持、置于行为人自己的控制范围内并在整个过程当中使用胁迫、暴利等手段或者和平的方式达到目的方式称为扣押、绑架人质。不难发现，非法拘禁罪和绑架罪的相似之处非常多。与非法拘禁罪中的行为强度将比较而言，绑架罪中的行为强度并不一定就非常大，所有的绑架手段都能够让人失去自由。

3.两罪都侵犯了他人的人身自由权

非法拘禁罪与绑架罪在客观行为手段上没有区别，其行为都是直接指向被害人的人身自由，根据司法实践的经验来看，我国的群众并没有相关的拘禁概念，而把所有限制人身自由的行为都称为绑架，就是因为两罪的客观表现难以区分，两者都借助一定的强力来非法限制他人的人身自由，两种罪行所采用的暴力性手段往往是可以通用的。但是，绑架罪是无因的，所以不仅构成侵犯人身的犯罪，而且构成侵犯财产的犯罪。如果行为人采取拘禁行为的根本目的是为了索取债务，那么这一行为就是事出有因的，所以不构成财产犯罪，根据手段只能构成侵犯人身权利的非法拘禁罪。可以说“以勒索财物为目的非法拘禁罪就是绑架罪，不以勒索财物为目的或者以索要债务为目的的绑架就是非法拘禁。”

在司法实践中，两罪之所以难以区分，很大原因就在于勒索型绑架罪与索债型非法拘禁罪在客观行为要件上的区别非常细微，并且存在着特殊与一般的关系。两罪对他人的人身自由权利都会产生一定的侵害，并且两罪在客观行为上所采用的方法是可以通用的，两者在客观行为要件上并不存在任何实质性的区别。凡是绑架罪可以采用的方法，非法拘禁罪几乎都可以采用。因此，在为了索取债务而拘禁他人的案件中，行为人究竟是构成绑架罪还是非法拘禁罪，不能以客观行为的强度作为主要依据，更应考虑行为人的主观要素。要在结合两种罪行为人主观要件的基础上理解非法拘禁罪和绑架罪行为手段。

（一）主观的违法要素：目的与动机

主观的违法要素概念，认为如果从实质的违法性上考虑，行为人是否违法在特定条件下并不由他的客观行为决定，而是取决于行为人的主观目的。即行为人的主观目的可以决定法益侵害的有无，如果行为人的主观目的不同，即使其客观行为一样，其违法性质也会不同，使得相同的行为区分为不同的犯罪。但是传统的四要件理论在论述主观的违法要素时却经常混淆主观目的与犯罪动机之间的区别。

犯罪目的，是与行为相联系的，是对犯罪行为达到某种危害结果的希望。一般来说犯罪目的体现为直接故意中的意志因素，尤其对于目的犯来说，必须具有法律所要求的意思表示（即目的）才能成立犯罪，因此目的也成为了一种可以影响犯罪行为违法性的有无和违法程度高低的主观要素。可见犯罪目的实际上是具有限制犯罪成立的作用。

犯罪动机主要指犯罪人实施犯罪行为是受到何种刺激引起的，它是行为人实施犯罪的主观原因，它可以从一个侧面说明行为人的非难可能性。动机是行为人罪责轻重的一个判断标准，是量刑情节的一个要素。除了疏忽大意的不作为犯罪之外，其他犯罪都有动机。当特定的动机是犯罪的责任要素时，不具有特定的动机，就不成立犯罪。犯罪动机只是导致行为人实施犯罪的主观原因，它只能从侧面说明行为人的非难可能性，动机的内容不影响行为对法益的侵犯性质与程度，也不导致有责性的缺失，因而犯罪动机不会影响犯罪的类型。

笔者认为，目的和动机虽然都是故意的认识内容，但是两者在犯罪构造上发挥的作用不同的，目的是故意在违法性层面上认识的内容，而动机是故意在有责性阶层上认识的内容。动机属于责任要素，其与作为主观违法构成要素的“目的”之间有很大的差异。

（二）非法拘禁罪与绑架罪在主观违法要件上的区别

追讨个人债务、经济纠纷已经成为索债型非法拘禁罪的主要犯罪诱因。而在勒索型绑架罪中，行为人出于勒索他人的财物这个特定的目的而实施绑架行为，其危害性与危害结果都更恶劣。但如上文所述，绑架行为和非法拘禁行为的实质是相同的，绑架罪与非法拘禁罪之间存在特别法与普通的竞合，这里所说的特别就是犯罪行为的目的特别。由于不法的认定必须同时考虑主、客观层面，才能决定行为的性质，因此行为人主观上究竟是为了索取债务还是勒索财物，是决定拘禁绑架行为究竟是偏离了哪一个行为规范的关键所在，因此笔者认为区分绑架罪和非法拘禁罪的关键就在于行为人的主观要素。

1.“为索取债务”是索债型非法拘禁罪的动机

“为索取债务”的结构定位是否明晰是能否准确使用索债型非法拘禁罪的重点。在索债型非法拘禁罪的犯罪构成中，“为索取债务”不能归属于不法的要素或客观行为当中。依据民众朴素的道德观念，“欠债还钱”并无任何不妥，也是一条横亘古今的观念，是现代社会诚信的基石。因此“为索取债务”并不属于非法的，不正当的，事实上索债的合法性在于“债”的合法性。“为索取债务”在我国学术界普遍定义为行为人的主观方面要件，而不是界定行为人客观行为的要素。只要行为人是在索取债务的主观心态下采用非法手段剥夺他人的人身自由，即可以构成非法拘禁罪，而不需要行为人已经实际向债务人提出了索债要求，因此行为人的犯罪起因和动机就是为索取债务。通过“为索取债务”的界定，可以清晰的界定行为人的主观心理，该要素属于一种主观要素，而不是客观行为要素。

笔者认为“为索取债务”不能界定为犯罪目的，而应当是本罪的犯罪动机，是判断责任要件的要素。如果将为索取债务作为犯罪目的，按照目的犯限于直接故意犯罪的通说理论，就容易得出所有索债型非法拘禁罪都是直接故意犯罪的结论，但这一结论与现实情况存在一定的出入，事实上为索取债务为要件的罪行，也有可能是间接故意所致。如若将“为索取债务”定位为犯罪动机，即行为人实施了剥夺他人人身自由的行为是在索取债务的动机刺激下所为，则这一动机的存在，在违法层面上阻却了行为构成财产犯罪的可能，并且在责任层面作为降低对行为人处罚力度的一个理由。需注意的是，把“为索取债务”定位为犯罪动机需要对另一个问题进行深入的分析。也就是如何处理与之相对应的客观行为呢？索债型非法拘禁罪的客观构成要件限于非法拘禁行为，刑法条文并没有将向他人提出索债要求或者取得债务的行为纳入其中。为索取债务这一主观动机，对于拘禁他人这一客观行为来说，也是一个超过的主观要素，他并不需要行为人已经实际向债务人提出了索债要求或者已经实际实现了债权。只要非法拘禁行为是在“为索取债务”的动机下实施的，那么属于非法的就只是非法拘禁行为。“为索取债务”是一个合法的主观状态，行为人并不是在“占有他人财物”的非法主观状态下实施的犯罪行为，而是为了实现自身债权，与绑架罪相比较，其主观上并不存在伤害或杀害他人的故意，主观恶性较小。

2．“以勒索财物为目的”是勒索型绑架罪的目的

我国学者普遍认为绑架罪是典型的目的犯，以勒索财物为目的就是勒索型绑架罪的犯罪目的，是在绑架罪故意以外的罪责要素，尽管为勒索财物的目的并不一定要付诸实施，但这种目的本身却是绑架罪成立所必要的。关于这点，我们也可以参考日本刑法。我国的绑架罪与日本刑法中的略取、诱拐的犯罪有很大的相似性，两者都是通过非法手段使他人脱离其原有的生活环境，将其置于行为人或者第三者的实力支配内的行为。略取、诱拐等犯罪的规定中，日本刑法设立了赎金目的的诱拐、略取罪和赎金要求罪、以及基于赎金取得目的的收受罪。这三个罪名之间存在递进关系：赎金目的的诱拐罪是一种轻度犯罪，只要行为人主观目的是为了获取赎金的，那么在这种主观状态支配下所实施的犯罪行为构成该罪。至于客观条件的判断，例如是否存在担忧被害人人身安危的第三人、他人是否交付了财物，这些情况的判断并不影响犯罪构成；作为中度犯罪，略取、诱拐罪应当非法限制被诱拐者，并且利用这种状态来逼迫产生忧虑的近亲属或他人，提出获得财物或者不法要求，但最后是否获得财物并不影响犯罪的成立。最后一种犯罪是高度犯罪，利用近亲属或他人对被诱拐者的担忧，在取得赎金的目的下，迫使他人实际交付财物并最终取得财物的行为。

对于绑架罪，我国虽然没有作出如此细致的分类，但从法定刑的设置来看，我国的绑架罪实际上是已经涵括了略取、诱拐的三种犯罪形态。绑架罪的成立条件与量刑最低的赎金目的略取、诱拐犯罪相对，则勒索财物的行为并不是绑架罪的构成要件。是否已经向第三人提出勒索要求，或者第三人是否迫于压力而交付财物均不影响绑架罪的成立，而应当视为绑架罪的量刑情节。

3.是否具有非法占有目的是非法拘禁罪与绑架罪的本质区别

索债型非法拘禁罪主观上并不存在通过侵犯他人财产而获取利益的违法企图，在行为人看来其索要债权的要求是有理由且正当的。勒索型绑架罪获得他人的钱财或者其他非法利益主要是通过威胁、胁迫被害人的人身自由和安全来实现，其勒索财物目的的本质就是为了非法占有他人财物，可见行为人在主观上是否具有非法占有他人财物的目的，这是区分勒索型绑架罪与索债型非法拘禁罪的关键所在。通常在判断构成要件该当时，只需要确认主观与客观构成要件相一致，就可以确认构成要件已经实现。但是在目的犯的情况下，构成要件该当的判断，还需要额外确认行为人的目的是否在行为时已经存在，如不能确定目的的存在，即使故意与客观构成要件都已经确认，亦不能认为该目的犯的整体构成要件已实现，即并未有构成要件该当的情况。换言之，绑架罪的索财目的与绑架行为的故意内容完全不同，它反映了绑架行为侵害导向已经发生了变化，因此除了绑架故意之外，还必须确认勒索财物这一主观超过要素存在，才可以判断绑架罪的构成要件是否均已实现，换言之，如果不具有非法占有他人财物的目的，就不构成绑架罪。

运用递进式的三阶层犯罪构成理论进行分析则会更加清楚：首先，在进行行为是否符合构成要件该当性的判断时，由于“勒索他人财物的目的”是绑架罪的主观违法要素，它表明了行为人具有非法占有他人财物的目的，如果行为人不具有这一主观目的就可以认为行为人由于欠缺违法取得的意思而不符合绑架罪的构成要件该当性，进而否定绑架罪的成立，这个是最为经济的判断方式。但由于主观违法要素是否成立在我国理论界还存在较大的争议，部分学者并不赞同在构成要件该当性阶层就否认索债行为成立绑架罪的可能性，因此则需要在违法性阶层再做进一步分析。所谓违法性是指违反国家社会的伦理规范，对造成法益造成侵害或者威胁，这是一个实质的、价值的判断标准。绑架罪的实质是利用被绑架人的人身安全受到威胁的状态来胁迫第三人交付财物，达到使自己获得利益的目的，对被害人的人身权和第三人的财产权都造成了现实的侵害或威胁，行为人具有明显的获利违法性。但是出于索债目的而绑架他人的，行为人提出的索债要求是建立在债权债务基础之上的，债务人原本就应该向债权人偿还债务，对于债务人而言并不存在实质的财产损失。“为了索取债务”这一主观要素的存在，使得行为人的行为因没有侵犯债务人的财产权益而不具有实质违法性，索取债务的意思实际上作为违法阻却事由否定了财产犯罪的成立。正如周光权教授所言：“犯罪目的对两个犯罪都有着较大的限制，控制人质的行为如果不联系索债的意思，就无法分清非法拘禁罪与绑架罪。” 这是因为在不法行为中，绑架罪故意的基本内容与非法拘禁罪故意的内容并无差异，是否具有非法占有他人财物的目的存在才是导致两罪违法性意向的不同。

以暴力胁迫的方式绑架拘禁他人以索取债务，这种行为的确是会扰乱正常的社会秩序需要受到法律的制裁，但是这种主观上不具有侵财目的的索债行为必须要区别于无缘无故绑架他人勒索钱财的绑架行为。传统理论认为刑法之所以要惩处犯罪行为是因为这种行为具有社会危害性，社会危害性是确定刑事责任的和具体刑罚的基础，它实际上是行为人客观和主观等各种因素的总和。为了体现法律的公平正义，在判断行为性质时，必须同时考虑客观行为和主观意图，一方面是为了准确适用法律，另一方面也是为了保护当事人的合法权益。而新的阶层犯罪理论体系中，行为人是否具有非法占有目的更是区分非法拘禁罪和绑架罪的界限和判断依据，所以在实践中不能简单的以当事人之间是否有债权债务关系作为区分非法拘禁罪和绑架罪的唯一衡量标准，更要准确把握行为人的主观意图。

（三）主观责任要素

没有责任就没有刑罚，这在现代刑法中是不言而喻的，也就是当前“责任主义原则”的具体体现。犯罪是否应当受到责难，需要从两个方面进行判断：一个是违法性判断，另一个是责任判断。从客观上说明行为是否应当处罚，是基于违法性判断，而从主观上分析行为人的可非难性，则是责任判断，违法性判断是责任判断的前提和基础。行为人的行为纵然具有构成要件该当性与违法性，但若不具有罪责性，则该行为即因欠缺犯罪的本质要素而不构成犯罪。

1.不成文的责任要素

当前刑法中绝大多数的构成要件都属于成文构成要件要素，但是仍有一部分构成要件要素属于非成文的，也就是没有在刑法条文中明确规定的，而要通过刑法条文之间的关系以及相关要素之间的界定来加以确定的，某一犯罪所不可或缺的要素。“不成文的主观责任要素”，也就是刑法中没有明确规定的，但是如果对行为人进行非难与归罪，需要具备的一种主观上的要素，而这个责任要素是也是某一行为构成犯罪的必备要件，例如在绑架罪中，利用他人对绑架人的担忧意思就是其不成文责任要素。抢劫罪和绑架罪在违法性上都具有非法占有他人财物的目的和侵犯他人人身的暴力行为，但从两罪的成文构成要件要素中并不能表明为什么绑架罪的刑罚重于抢劫罪，为了解释绑架罪的有责性达到了重罪程度，就需要添加不成文的责任要素，使得绑架罪适用重法定刑具有相应的严重有责性。

2.“利用他人对被绑架人的担忧意思”是绑架罪的不成文责任要素

在国外刑法中，与我国绑架罪相对应的罪名是掳人勒赎罪，在该罪名的构成要件中，多数都有明确规定了利用被绑架人亲属或者其他人对被绑架人的生命安危表示担忧而勒索财物之要件，如德国刑法中明定行为人乃利用他人对被掳人利益之担忧，以达勒赎目的的才构成掳人勒赎罪。所谓利益担忧，即畏惧被掳人因掳人行为所制造出之情状，而蒙受身体或精神上之不利益。虽然我国刑法没在明确在条文上规定了这一责任要件，但为了区分绑架罪与抢劫罪、非法拘禁罪等，也应当对绑架罪作出相应的解释。

在我国的司法实务中，勒索型绑架罪通常表现为以被拘禁绑架人的人身安全为条件，威胁被害人之外的第三人，以达到其向他人勒索财物的违法目的，例如绑架行为人通过向被害人家属传达绑架的信息，直接以被害人的人身安全威胁被害人家属向其索要财物，使得第三人确信被害人为行为人所控制，并且面临着人身安全方面的威胁。行为人的主观上能清楚地认识到其绑架被害人的行为足以引起第三人对被绑架人的担忧，但依然要利用第三人的这种担忧达到其勒索财物的目的，因此绑架行为所侵犯的实际上一个是复合法益，一是被绑架人的人身权益，二是被绑架人亲属或他人的自决权。所谓自决权，指的是被拘禁绑架者之外的第三人，包括被害人的近亲属、朋友、或者其他人，由于知悉被害人被绑架的事实，担心其安全而被迫交付一定的赎金来换取被害人自由。因此，这种交付的财物在第三人看来是不得不交付的，具有赎金性质。正是在这个意义上，绑架罪侵犯了第三人的自决权。如果强迫被害人向家人索要财物，但是并没有告知以何种理由索要财物的，应当视被害人家属的感受为准，如果被害人家属感知到被害人人身安全受到威胁，应当以绑架罪论处；如果被害人亲属无法感知的，则以抢劫罪定罪论处。与抢劫罪相比，绑架罪的法定刑更重的原因就在于绑架罪牵涉到更多的主体，容易引起社会秩序的动乱，造成更多的恐慌。

但是绑架罪的实行行为仍仅是单一行为，具有利用他人对被绑架人的担忧意思仅是绑架罪成立的一个责任要素，并不要求行为人事实上实施发出了勒索要求甚至取得赎金的行为。行为人主观上出于勒索财物的目的而实施拘禁他人的行为时，一方面，可能侵害关系人质安危的第三人的自决权，而另一方面如果行为人控制了被绑架人的人身自由，并以此威胁第三方的时候，被绑架人的人身权益就一定受到了现实的侵害，如果行为人的要求无法得到第三人的满足的话，那么被绑人一般都会处于一种较为危险的境地，可以看出在这一点上非法拘禁罪与绑架罪有着明显的区别。由于行为人在主观上是为了非法占有他人的财物，并且因此控制他人的人身自由，其违法性与有责性已经达到了应当处以重刑的程度。针对绑架罪，法律并没有规定要向债务人的家属勒索财物或者利用他人对被害人人身安全的担忧进行勒索，但是我们仍然要将这些解释列入法律当中，这是绑架罪成立的要件。

3.非法拘禁罪与绑架罪在责任要件上的区别

“区分勒索型绑架罪与索债型非法拘禁罪的一个重要的责任标准就是利用他人对被绑架人的担忧意思，由于两罪在客观上都是非法拘禁、绑架他人，并且勒索财物，其责任方面的构成要件是一个重要的区分点。

（1）两罪在故意的认识内容上的区别

索债型的非法拘禁罪的行为人采用非法拘禁行为之前应意识到自己的目的在于实现债权，并且债权一旦实现就立即恢复被害人的人身自由，并无其他意图。但是行为人有无违法性认识却不影响行为人犯罪故意的成立。行为人采用非法剥夺他人人身自由的行为是为了索回自己的债务，并且采用这种极端的方法一般都是在自身债权无法通过合法合理途径实现的情况下，存在一定的前因，在一定程度上债务人存在可责性，因此行为人的违法认识会受到干扰，特别是当债权人只是采用轻微暴力行为或者只是限制债务人的人身自由，而没有对债务人造成实际损害的时候，债权人对于自己拘禁他人来索要债务行为的违法性是极其模糊的，甚至有些债权人根本就不会产生违法性认识而意识到自己的行为已经触犯法律。但绑架罪的故意认识内容必须包括“绑架他人之故意”和“勒索财物之意图”，即行为人不仅意识到自己的行为已经侵害了他人的人身自由同时，还必须认识到他是通过绑架的他人的行为来索取财物，两种不同的故意认识内容必须在实施绑架行为之际同时出现。简而言之，绑架罪之故意属于复合故意，且二故意必须紧密合在一起，不可分割。因此，在司法实践中，绑架罪的行为人向被害人的家属索要财物的目的是赤裸裸的，但是索债型非法拘禁罪，一般都是向第三人阐明“债务”事实，以此来索要债务。

（2）两罪主观恶性上的区别

勒索型绑架罪的主观恶性比索债型非法拘禁罪要大得多。虽然绑架罪的成立并不要要求行为人已经实际实施了向他人勒索财物的行为，但是绑架罪的本质在于控制人质以实现其非法获取财物的目的，被害人的人身安危就是行为人与第三人进行对价交换的中介和工具，也就说勒索型绑架罪的行为人在行动之前就考虑到被害人对被勒索者的重要性，其清楚的意识到可以利用被绑架人的近亲属或他人对被绑架人安全的担忧来勒索财物，在行为人看来，被害人的人身安全只是其索要财物的筹码，甚至会认为被害人的人身安全受到的威胁越高，被勒索者支付赎金的可能性就越大，因此行为人并不会在乎被害人的人身安全甚至乐于看到其行为给被勒索者造成的持续的巨大精神强制和压迫。利用第三人的担忧意思是勒索型绑架罪主观要件的一个重要的构成要素，也正是因为这种主观因素的存在也进一步反应出绑架罪行为人的恶性之大。而索债型非法拘禁罪中则没有这种责任要件，在索债型非法拘禁罪中，行为人的主观上并没有意识到利用被拘禁人的人身安危与第三人做交易，主要是以其认为合理的债务作为要挟，因此索债型非法拘禁中的被拘禁人并不是一种人质。

实务界在在具体处理索债型非法拘禁罪案件的时候，往往会首先分析行为人与债务人之间的债权债务关系，进而依照债权债务关系的性质来判断案件的定性。然而，由于实务过程中这种关系的形成非常复杂，并且在债务的内涵与范围上没有存在统一的界定，因此在司法实践与刑法理论当中存在较大的争议。前文所述的案件中，对债务的范围无法进行准确界定是当前索债型非法拘禁罪经常出现不同定性的一个主要原因。目前的诸多研究也仅局限于对“债务”性质范围的分析之上，并没有对实务中逐渐扩张的“债务”范围解释的正当性进行更深入的分析。有论者提出，作为索债型非法拘禁罪的“债”应满足三个基本条件：一是债的发生时间应在扣押人质前；二是以客观存在的事实来判定债的存在，而不能以行为人的主观状态来进行判断；三是债的合法性判断具有直接决定犯罪成立的作用。但是上述三个标准并不能解决前述案例中对债务的认定问题。因此，笔者认为，要从根本上判断为索取债务而非法拘禁他人的刑法性质，需要重点判断的不是债务是否合法，也不是债务的类型如何，而是应该通过债务这一客观事实来判断行为人是否具有非法占有他人财物的目的。

（一）是否具有非法占有他人财物之意图

在我国台湾地区并没有设立索债型的非法拘禁罪，但对于索取非法债务的案件，在解释上倾向于否定主观上有“不法所有之意图”而排除成立重的“掳人勒索罪”。日本学界在关于权力行使与恐吓问题的讨论中多数认为，权利行使在合理的范围内，就不应当加以刑罚处罚。除非权利行使超出了必要的限制，或者手段超过了合理的范围，体现出不必要性与不合理性，才可能成立恐吓罪或者胁迫罪。套用在为索取债务而非法拘禁他人的案件中可以认为：债权人采用多种非法手段，例如盗窃、绑架、诈骗等方法，以期实现自身的债权，这些行为并不会构成刑法中相应的财产犯罪。这是由于在平等的民事主体之间，债务人履行债务是天经地义的，债权人强取其财物抵债并不是为了非法占有不属于自己的财物，因而并不存在给债务人造成财产损害或者侵犯其财产权的问题，其行为不会构成相应的财产犯罪。我国刑法把为索取债务而非法拘禁他人的行为规定为非法拘禁罪也表明了立法者认为这种索取债务的行为不侵犯他人财产权，因而只处罚其手段行为，而不处罚其取得财物之目的行为。是否具有非法占有他人财物的目的，这个主观因素是区分两个罪名的关键所在。就其主观违法性而言，两罪根本区别就在于是行使权利还是财产犯罪，在行为人看来，拘禁被害人只不过是其实现债权一种方式，只不过在法律上这种行使权利的方式被评价为违法，但这种违法仅仅是侵害了被害人的人身自由权而没有侵犯其财产权。而绑架罪则不同，由于行为人并没有债务这一基础原因在前，行为人在主观上是将拘禁绑架被害人的行为作为其实现勒索财物目的之手段，也就说在绑架罪中，拘禁绑架行为与勒索目的二者必然具有方法与目的的关系，行为人对这种关联性是心知肚明的，其根本目的就是非法获取他人财产，在主观上能清楚认识是其行为是侵犯了他人财产权的。

1.对债务正当性的考察

（1）实务中对债务做扩张性解释具有合理性

债作为一种民事法律关系，一般是根据法律规定或合同约定产生的，以当事人之间的债权债务关系为主要内容，通常由无因管理、合同行为、不当得利、侵权行为等行为产生。我国刑法第238条第3款并未规定债务只能是合法债务，而且司法解释中所使用的术语是“法律不予保护的债务”，这就表明了立法者并没有对债务做出限制性的解释，“债务”不应限于民法上有权主张债权的情况，一些游离于法律之外的民风民俗行为同样可以产生债务关系。在索取非法债务的索债行为中，虽然非法债务不具备法律上的依据，但是很多非法债务仍然是基于双方的意思表示而形成的，并且得到双方的认可，进而在双方的内心都形成了对债务的一种确信，对于偿还债务这一问题并不存在较大的争议，也就是说，非法债务与合法债务的之间的相同点就在于债务形成上的合意性。行为人与被害人之间所特有的“合意”是在规范上能够将索取非法债务的情形不评价为绑架罪，而是将其纳入到非法拘禁罪之中的基础，这种“合意”赋予了行为人发动控制被害人人身自由某种事实上的理由。

另外对于如案例1、2中所列的这种彩礼、嫖资、精神损失费，或其他非因经济上的原因产生的纠纷而提出的经济补偿也可以认定为债务。因为这种经济补偿至少存在合理性，行为人的损失的确是由于被害人的行为所引起的，“法律不予保护的债务”也应该包括这种客观存在，具有经济价值或财产性利益的债务。这种情况与凭空无据地勒索他人财物具有明显区别。我国传统的道德观念也认同这种朴素的道德观，行为人提出索取债务的要求的确是事出有因，即行为人的财产减少是由于对方的行为直接或间接导致的，或行为人有大致合理的理由认为自己可以主张债权的，这些都反映了行为人主观上是想追回自己的财产损失，并不是想伤害他人，法律对这种民间惯例不能进行过多的干涉。与无缘无故扣押、绑架他人相比，出于一定的缘故向他人索取债务的，无论债务的性质如何，这种索债行为也应该与绑架行为明确区分开来。债务人单方的拒绝偿付并不能否认债务的客观存在，也不能否认当事人在先的债权债务合意，行为人的行为是否构成索债型非法拘禁罪，并不能根据债务人的履行情况来分析，债务人拒绝履行并不是构成要件，因为非法拘禁罪主观上的责任要素是来源于客观上特定的债权债务关系，行为人与被害人之间特定的法律关系可以通过该债务加以明确体现，因此确认债务关系的存在是判断行为人主观责任要素的关键。因此在事出有因性的索债行为中，均应当以非法拘禁罪来定罪处罚。但需要注意的是，如果行为人明知不存在或不可能存在债权债务关系，或者捏造债权债务事实，以索取债务为借口来扣押、拘禁他人的，就应该认定为绑架罪或其他的财产性犯罪。

（2）合理判断索债数额与债权数额的差额

如果索取的债务超过了实际债务的数额，要根据两者之间的差额大小进行具体分析。界定成立绑架罪或非法拘禁罪应该在分析差额大小的基础之上来进行。在行为人采用非法拘禁的行为之后，其索要的财物却超出了债务的实际数额的情况下，索要财物的数额与实际债务之间的差价能够直观的反映行为人的主观目的，借助超额部分的数额能够判断行为人索要财物的行为的性质，如果索取的超额部分为利息或者索债过程中发生的费用，那么超额部分是合理的。但是在采取非法拘禁行为之后，既要索回自己的债务，而且又超额勒索他人财物的，其主观动机就发生了根本性的改变，具有非法占有他人财物的目的。

当行为人索要的财物与债务之间的差额并不大时，可以通过客观事实推定行为人在主观上仍然是为了实现自己的债权，不宜认定行为人具有非法占有他人财物的目的，仍以非法拘禁罪论处。但是如果两者之间存在较大的差别，这种情况无法证明索取理由的合理性，而且索债的数额超过了社会一般人的认知水平，这种情况就应当认定为行为人具有非法占有他人财物的主观状态，索取债务更多的是一个借口。当行为人提出一个远高于债务数额的金钱要求时，就不再以债务为考量，它更多地取决于行为人对被索要人家庭财产状况的估计、行为人的欲望等因素，当通过客观事实无法推定行为人主观上只是为了索取属于自己的债务时，就应当认定为绑架罪。但是我国刑法至今为止并没有对“差额”做出明确的规定，在司法实践中如何理解索要财物超出实际债务的数额多少一般是依赖法官的自由心证，不仅应当判断是否存在差额，还应当对差额的合理性进行判断，但是为了准确地区分罪名，必须设置一个合理的度。这个合理的度，可以考虑依据民法的相关规定认为，超过的债务数额（含本息）不得超过银行同期利息的四倍。

2.是否具有非法占有目的应以客观事实为基础

索债型非法拘禁罪的成立要求行为的事实源自于行为人真诚确信自己有相应的索债的权利。但是由于现代经济生活十分复杂，债务是否存在或者债务的数额是多少在很多情况下都难以查清，或者行为人的损失与被害人的行为并没有明确的因果关系，只是行为人假想被害人的某一行为与其损失有着不可分割的联系时，或者行为人认为与被害人之间存在着某种自认为合理的债权债务关系，并基于该假想的债权债务关系而非法扣押、拘禁被害人时，要如何分辨行为人究竟是为了索取债务还是勒索财物？

尤其是在司法实务中，有些行为人为了逃避绑架罪的严厉刑罚，在被抓获之后常常会辩解自己是为了索取债务而拘禁他人，以此为借口来掩饰其勒索他人财物的目的，由于勒索财物只是行为人的一种主观心理状态，在没有付诸行动的时候，对其主观罪过的认定往往有着较大的难度。有司法人员认为，在民商事领域，公平原则与平等原则是重要的价值取向，在民事法律关系中，债务本身是重点，谁提出债权，谁应当进行举证，但在刑事法律领域，作为追究行为人责任的公诉人与行为人之间的力量、地位并不存在事实上的平等性，无论是证据收集、人力与财力的支持等方面，行为人在面对公权力机关时处于明显的劣势，因此在这种情况下应该依据存疑有利于被告人的原则来认定行为人构成非法拘禁罪。

但是行为人是否具有索债的主观心理状态对于认定行为人是构成非法拘禁罪还是绑架罪有至关重要的地位，因此在对行为人主观上是否真的是为了索取债务的认定存在疑问时，“存疑有利于被告”的原则应该受到合理推定的限制。尤其在司法实务中，非法占有他人财物的主观目的是否存在不能由行为人供有则有，供无则无，依据行为人的口供来判断其主观目的，而应当将这一主观目的的证明建立在客观事实的基础之上，根据客观存在的事实来推定行为人主观目的是否存在。所谓推定的方法是“从嫌疑人已经实施的违反法律禁止性规定行为的事实中，推断出嫌疑人是在犯罪意图的支配下自觉实施了犯罪，如果嫌疑人没有对这种推定做任何辩解，推断通常成立。”换言之，行为人主观上究竟是为了索取债务还是为了勒索财物，只能根据客观事实进行判断。当债务是否存在并不清楚的情况下，行为人不能依据其凭空想象或者没有根据的确信来拘禁他人，索取债务应该以一定的客观事实为基础。即拘禁他人而索取财物的案件中，控方是根据证据来证明行为人是为了索取债务而拘禁被害人，还是根据一定事实推定行为人具有非法占有他人财物的目的，这两种手段之间只是程度上的区别而没有本质差异。因此，在司法人员对被告人主观上是为了索债还是为了勒财存在疑问时，应当善于运用合理推定的方法，而不能简单的作出所谓有利于被告人的裁决。当然，在运用推定的方法来证明行为人的心理状态时，还应注意以下几点：（1）推定的结论应该是建立在客观行为与行为人心理状态的常态联系之基础上的；（2）推定必须符合逻辑；（3）允许被告人反驳推定的结论；（4）不得一概使用推定的方法来代替调查取证，只能在被告人的心理状态不清又无法找出证据时运用推定的方法。

例如，当行为人拿不出证据证明债权债务关系存在时，司法人员应当通过审查引起双方纠纷的事实，根据一般的交易习惯、行业规则、或者民风民俗等情况来分析行为人的说法是否有据可循。当行为人以自己的某种权益受到损害为由向被害人索取赔款的时候，司法人员也应该通过行为人索要债务的形式、数额来判断行为人实施这种权利追偿是否合法或者是否有权利滥用的情况，如果行为人所追偿的这种权利没有超过一般人可以容忍的程度，就一般人看来都可以排除其非法占有财物的目的的，就可以认定行为人的行为是为了索取债务。

（二）是否具有侵犯他人财产权之危险

索债型非法拘禁罪的两个特征是“为索取债务”与“非法剥夺他人人身自由”。“为索取债务”的存在排除了行为人具有非法占有他人财产的主观违法性，也就表明了行为人的索债行为在客观上不应该具有侵犯他人财产权的危险性。而绑架罪的构成特征是“剥夺人身自由”+“侵犯他人财产权之目的”+“利用第三人之担忧意思”，绑架罪的行为目的是直接指向侵犯他人财产权的，即使没有实际获得财物，但其行为对他人财产权所所造成的危险已经现实存在了。因此，在判断“为索取债务”与“非法拘禁”的对象具体所指究竟可以是什么人时，就可以依照该规范目的之角度予以通盘的考量。

1.拘禁对象的不同不影响定罪

有学者认为，从拘禁对象来看，勒索型绑架罪与索债型非法拘禁罪应该是有差异的：绑架罪的对象是不特定的，行为人可以任意选择对象作为其绑架的目标，被绑架人与绑架人之间往往没有利害冲突，也没有过错可言。但非法拘禁罪则不同，由于民事债务关系是其索债的基础，因此非法拘禁罪的对象必须是债务人而不能是其他与债务无关的人包括债务人的亲属等，只有在对象特定的情况下，债权人才不会侵犯到无过错他人的人身自由，如果行为人任意扣押与债务无关的人，并借此向与债务人索取债务，均可以认定行为人由于侵犯了无过错他人的人身自由而构成绑架罪。但是最高人民法院颁布案例指导中却认为：“上述分析是正确的，但是索债型非法拘禁罪的对象并非只能局限于存在债务关系的债务人本身。首先，法律没有对为索取债务非法拘禁、扣押他人中的“他人”作出明确的限制性规定，从语义上也不存在将“他人”限制解释为“与行为人有债权债务关系的债务人本人”的依据。其次，行为人在实际生活中很难实现自己的债权，并且很大一部分原因在于债务人逃避债务，因此有些情况下选择债务人的近亲属特别是其幼年子女等作为拘禁对象，以此要挟债务人还款的行为也属于人之常情。之所以如此，就在于债务人与其亲属、子女具有特定的关系，行为人可以以其作为要挟实现其索债目的。因此，如果强硬地将索债型非法拘禁罪的对象限制为债务人本人，而不包括债务人的近亲属等，则无法适应现实情况的发展，也缺乏法律依据。”

笔者同意后一种观点，行为人拘禁他人的目的在于索债，至于拘禁对象，是行为人基于对债务人的了解来选择的，所以行为人一般会选择直接拘禁债务人或者与债务人有密切关系的亲友，因为行为人知道被拘禁的人对于债务人来说极为重要，债务人为了换取被拘禁人尽快被释放，必然会尽快还钱，使得行为人可以迅速实现债权。在司法实践中基本上不会出现行为人拘禁与债务人完全没有任何关系的人来逼迫债务人还债的情况。非法拘禁罪侵犯的客体是他人的身体自由权，无论是拘禁了债务人，还是债务人的亲友，甚至与债务人没有任何关系的其他人，在拘禁这一阶段上，其侵犯的都是被拘禁人的人身自由权，行为人是否侵犯了他人的财产权也不可能通过拘禁对象的不同来判断，因此，行为人拘禁的对象是谁并不影响该类案件的定性。

2.依索债对象的不同成立不同的犯罪

在为了索取债务的前提下，如何确定索债对象的范围来区分行为人应构成何种犯罪在在实务中的争议不断。绑架罪主要是采用绑架行为拘禁被绑架人后利用其亲属或朋友对被绑架人的担心，来迫使他人交出赎金。所以绑架罪的实质就是利用第三方对被拘禁人的安危使得第三方愿意支付金钱来换取被拘禁人的安全，绑架行为实质上对第三方的财产权造成了实际的威胁。那么应如何确定这第三方的的范围呢？日本理论和判例存在不同观点：（1）认为是指近亲之外的对被绑架人安危存在一定忧虑的亲人，但仅具有一点同情的第三者不包括在此，但雇佣关系的劳动者与老板、同村的乡亲却可以包括在这一范围内；（2）对此范围进一步缩小，应当限定为和被绑架人具有一定事实保护关系的人；（3）对该范围进行扩充解释，不能局限于亲戚或朋友，应当包括所有对被绑架人有一定同情或可能对其产生忧虑的人；（4）综合分析两个方面的因素，也就是人际关系与社会关系两个要素，前者是指忧虑被绑架人的安危的个体之间的要素，后者是指社会上保障此人生命安全的要素。但从近年的判例立场来看，第三人的范围有无限扩大的趋势。当前认定绑架罪的标准并不要求人质与被勒索人之间具有非常密切的关系，只要人质的生命安全会引起被勒索人的不安即可。

但在拘禁他人索取债务的情况下，所有被索债对象都会不由自主的对被拘禁人的人身安全产生忧虑，如果直接套用上述对第三人的范围解释则所有为索取债务而非法拘禁他人的行为都可能被认定为绑架罪，这样显然违背了立法者的意思，扩大了绑架罪的适用范围，因此有必要对索债对象做必要的范围划定，以求有利于准确的打击犯罪。

（1）向债务人及与债务人具有共同财产关系的人索取债务的应成立非法拘禁罪

在法治国家里，当一个人的法益受到侵害或者权利行使受到妨碍的时候，如果不能与对方当事人协商解决，原则上他应该通过国家的司法机关或者其他职能部门进行公力救济,而不允许行为人自己采用报复行动。但是，因为国家的救济机关并不是万能的，为了补全公力救济的不足部分，法律上必须肯定在紧急事态下被害人为了保护自己的权利所进行的行为，这被视为一种私力自救行为，在现行刑法上，一般把这种自救行为解释为一种超法规的违法性阻却事由。因此，在索债型非法拘禁他人的案件中，多数都是由于债务人恶意逃避债务，且在行为人多次催讨下仍拒不履行，债权人基于债务基本无法实现的情况下为了维护自身的权益，通过拘禁债务人这种自力救济的形式来维护自身债权的行为存在一定的合理性。日本学者小野清一郎也认为“刑法规定财产罪是为了保护私法上的权利关系，因此，只要行为人享有使他人交付财物的权利，而且又是基于交付者的意思而得到其交付的财产的，就欠缺作为财产罪构成要件要素的‘财产上的损害’。如果行为人采取胁迫手段使他人交付其应当交付的财物，则只是手段行为超出了行使权利所允许的范围，对此应认定为胁迫罪”因此，只要在债权范围内行使权利的行为，没有给对方造成财产上的损害，就只能对其手段的违法性进行处罚，认定为非法拘禁罪就足够了。

即使债权债务本身是非法的，非法债务人在法律上没有履行债务的义务，但从财产的规范性角度出发，非法债权人丧失的利益，是双方当事人合意约定的，从我国百姓的一般法观念或法感情看来，非法债务人不能背信弃义，应该履行债务，非法债权人丧失的利益，符合这种伦理规范要求。从财产的经济性角度出发，非法债权人丧失的利益，虽然不受法律保护，但对债权人确有事实上的经济价值。因此，在规范的经济财产说看来，债权人通过拘禁他人这种行为来实现其利益，只是避免了其在事实上受到的损害而没有获得新的利益，没有侵犯到债务人的财产权。

关于财产犯罪的保护法益对象，本文认同“平稳占有说”，即财产犯罪应该只保护有理由的占有，如果事实上占有者一方没有可以与本权对抗的合理理由，则其占有就处于一种稳定的的状态，不应受保护。当债务人对他人负有债务时，由于债权人随时可以向债务人主张其偿还债权，使得债务人的财产状态处于一个不稳定的状态中，债务人的财产相对于债权人来说是不稳定的。而与债务人具有共同财产关系的人，由于他的财产权是与债务人息息相关的，其财产会因为债务人清偿债务而发生变化，也就说与债务人具有共同财产关系的人，其财产权相对于债权人来说也是不稳定，债务人及与其具有共同财产关系的人对其所负债务的占有就是一种事实上的占有，这种事实上的占有权利不能对抗债权人的本权，因此债权人有权利可以向与债务人有共同财产关系的人主张债务。因此，行为人非法拘禁他人并向与债务人有共同财产关系的人主张债权，并不会侵犯其财产权，其行为不符合绑架罪的特征，应以非法拘禁罪处罚。

（2）向与债务没有直接关系的人索取债务的应成立绑架罪或其他财产性犯罪

债权是基于当事人之间请求为特定行为的法律关系内容，是一种典型的相对权，债权如果一时无法实现的话，可以通过其他多种途径来维护自身权利，例如转让债权，但是这种要求他人给付的请求权一般只能在当事人之间产生法律效力，也就是债权人与债务人之间，并且这种法律效力不能对抗第三人。而人身权则是指人身方面的权利，属于一种对世权和绝对权，是无法进行转让的，无法通过其他途径来实现人身权。这是将因索取债务而限制他人人身自由的行为入刑的一个最为主要的原因。

债务是一个相对的概念，总是有确定的债务人和债权人存在，但勒索型的绑架罪其目的在于索取财物，故对象上没有任何限制，只要能达到获取非法利益之目的的，任何人都可以成为其索财的对象。若索债对象不是与债务有直接关系的人或者与债务人有共同财产关系的人时，索债对象就并不负有给付债务的义务。当债务人久拖不还，债权人迫不得已采用非法拘禁的方式来迫使债务人还钱的时候，索债的对象自然仅能限于债务人和债务人有共同财产关系的人，除此以外的第三人对于债务都没有给付义务，行为人向没有给付债务义务的人索要债务，其意图索取的就已经不是“债务”本身，而是他人人身所对应的财物，同时也是利用了他人对被拘禁者的人身安全的担忧来获取金钱，这种行为就已经符合绑架罪的犯罪构成，自然应以绑架罪对其定罪量刑。同理，如果允许将债务人之外的与债务没有任何关系的人都拉入索债的圈子，允许行为人在拘禁了某一个人后可以向与债务没有直接关系的人索取债务，就表示任何人都可能被利用成为行为人索取债务的工具，任何人都可以被视为应当归还债务的人，如果是这样的话，还能承认行为人实在行使所谓的债权吗？如果可以，则实际上是从刑法的角度肯定了与债务无关的第三人都需要对债务承担连带的偿还责任，这与我国民商法的基本原则相悖，会给无辜的人带来极大的风险，导致整个社会都将会面临巨大的危险。在索债型非法拘禁罪中，其动机是唯一的而且明确的，行为人对债务之外的第三人的财产不能主张权利，如果行为人向与债务没有关系的第三人或者与债务人没有共同财产关系的人索取债务的，由于行为人的行为已经侵犯到了第三人的财产权，其实质就是利用第三人对被拘禁人的担忧来获取钱财，其行为已经符合绑架罪的构成，应以绑架罪定罪处罚。

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《刑事法判解》征稿启事

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合规官/内部审计部门主管的保证人义务

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