CSCC | 许德风：法教义学的应用（下）

（接上篇）

二、法教义学的形成与固定

02

确立基础性的请求权规范体系

3.甄别基础性的请求权规范与解析要件构成是说理的具体体现

在法律制定后的司法实践与学说的后续解释中，准确界定基础性的请求权规范及相关的法律推理链条是建设和发展法教义学的重要一环。在民商法领域，我国的学说与判例已有重要进展，如学说上对请求权、请求权基础已有较为深入的研究，司法实务中也多自觉寻找请求权基础规范并据之以断案，但总体而言，仍有以下几方面的不足。

其一，对于基础性的请求权规范尚未达成较充分的一致。例如，对于《物权法》第245条第1款第3句（因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿）的规定，“准”官方的解释是，“侵害人只要实施了本条所禁止的侵害行为，即应承担相应的责任，法律不问其是否有过失，也不问其对被占有的不动产或者动产是否享有权利”。照此解释，似乎确立了一个独立的请求权规范。但这显然是不准确的。更准确的理解，应是将其解释为《侵权责任法》第6条第1款的注意规定。又如，在检索《合同法》上的损害赔偿请求权时，有论者认为《合同法》第42、58、68、97、107等条均是独立的请求权基础，便有失准确。正确的理解，至少是应将诸如68、97、107归为一类，统一适用第107、112等条的违约损害赔偿规则。再如，有论者认为有关合同争议的请求权基础是《合同法》上的相关规定，如违约责任的一般性请求权基础是第107条，预期违约的请求权基础是第108条，价款及报酬支付的请求基础则是第109条等等。这些意见以及诸如“当事人明确要求对方继续履行合同并赔偿损失，则……继续履行的具体条文为合同法第107条和第110条”等观点都欠准确（见下文详述）。

其二，在传统民法以外的其他部门法领域，对于请求权规范的认识尚在初级阶段。在相当多情况下，只要法律未明文规定一方可以向另一方主张权利，对于受损一方当事人的救济请求，法院的态度便非常谨慎。例如，对股东抽逃出资的问题，我国《公司法》曾经做出过多次规定，但一直未明确规定请求权规范，以至于司法实践中对于股东抽逃出资的行为一度束手无策，最终促使最高人民法院于2011年制定“公司法司法解释三”（法释[2011]3号）再次明确抽逃出资的法律责任问题。实际上，我国早有学者指出，股东抽逃出资的行为可通过侵权损害赔偿制度加以解决。据此，有没有“公司法司法解释三”的规定其实并不重要：我国《民法通则》（1986年）第106条第2款、《侵权责任法》（2007年）第6条第1款就完全可以担当请求权基础。

其三，对实体规范在程序法上的应用缺乏探讨。从法学研究与法治建设分工的角度看，实体法与程序法的二分的确可以发挥专业化的优势，提高研究效率。但从实践的角度看，过分强化此种区分，并不利于法教义学的实施。对此，我国诉讼法学者已有所认识。例如，在抵销的实现上，虽然民法理论认为抵销是一种单方法律行为，因抵销人单方意思表示到达而生效。但若当事人在诉讼中主张抵销，其究竟是诉讼行为还是私法行为，应采取怎样的形式，则有不同认识。以至于时至今日，当事人在诉讼中主张抵销时都未必获得充分的支持。又如，在民事诉讼中，常常会发生在当事人就生效一审判决的履行达成和解协议并撤回上诉后，一方拒绝履行和解协议，另一方申请执行一审判决的情况。根据最高人民法院颁布的指导案例（第2号），人民法院可以根据另一方当事人的申请，恢复对原审生效法律文书的执行。但未予执行的和解协议的效力如何认定？对此，现有研究大多止步于程序法，对诉讼外和解与生效判决关系中的实体法问题缺乏关注。再如，对于抵押权等担保物权的实现，2007年《物权法》第195条第2款早就规定抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，这在当时甚至被誉为是担保物权实现制度的一项“革命性”规定，但该规定出台后一直无法得到程序法的配合，以至于抵押权人仍须提起抵押合同诉讼来实现抵押权。这一抵押权实现成本高昂的状况直到2012年我国《民事诉讼法》修订才发生改观。

具体而言，甄别基础性的请求权规范，解析其构成要件与积累要件事实，应从以下几方面着手。

其一，理论与实务界应协力整理、甄别基础性的请求权规范。这是一项复杂的、需要借鉴比较法资料但主要应结合本国法展开的工作。以前文提及的《合同法》上的请求权为例，基于合同而发生的请求权，应当区分为“本请求权”（Prim?ransprüche）即履行请求权与“次请求权”（Sekund?ransprüche）即损害赔偿请求权。就本请求权或继续履行合同的请求权，其基础应当首先是合同本身，而非《合同法》第107条或某一法律条文。至少在《合同法》分则有明确规定的情况下，应当是《合同法》分则的具体规定而非总则的一般规定。否则，合同本身的规定乃至《合同法》分则的诸项条文都将失去意义。而对于次请求权，正如学者所指出的，一律以第107条作为请求权基础规范也是不合适的。该条涉及继续履行、采取补救措施与损害赔偿三个方面。其中继续履行和采取补救措施内容重合，都是依照合同履行当事人的相应合同义务，属于“本请求权”的内容，因此更妥当的做法或许应是将第107条关于损害赔偿的规定（所谓“大损害赔偿”即替补赔偿，Schadensersatz statt der Leistung），第111条（主要是第2句中关于修理、更换、重做的规定）和第112条（所谓“小损害赔偿”即附带赔偿，Schadensersatz neben der Leistung）作为《合同法》上次请求权的请求权基础规范。上述理论与裁判中的认识偏差，固然有立法不足的原因，但主要是因为解释法律时对《合同法》的体系构成及合同的法律意义或价值属性缺乏整体把握。按照拉伦茨的观点，《合同法》关于有名合同的规定，虽然具有完全法条的外观，但其实际上只具有说明性的功能。“假使其为法律效果的规定，大家就忽略了：各该法条所提及之典型的契约义务，并非源自该法规范，毋宁是因契约的具体内容配合下述法条而生的：附加义务的契约，其原则上具有法律上的拘束力。”

民法上的请求权规范数量众多。在合同法上，合同分则中的很多规定都是合同纠纷中继续履行请求权的基础性请求权规范；在侵权法上，每一条关于具体侵权行为的规范，都是独立的请求权基础。准确把握这些规范，一方面需要理论层面的整理，另一方面，也需要实践层面的反复“敲打”——丰富多彩的实践需求可激发人们法律条文的敏感度，促使人们重新认识法律条文。当然，法律的适用，远非仅是寻找请求权基础的问题。现实中，相当多争议所涉及的请求权基础只是分析案件的主轴或“线索”。真正的争议焦点，未必在请求权基础本身，而在其构成要件（Tatbestand，T）及构成要件要素（Tatbestandsmerkmale，M）的认定上（T= M2+M2+M3+……Mn）。例如，在一方要求他方为实际履行时，相对方可能提出合同已因法定事由而解除的抗辩，当事人的争议焦点实际集中在合同是否解除的问题上；又如在一方请求对方返还原物时，相对方可能提出留置权抗辩，进而将争点集中在留置权是否成立的问题上。另外应当强调的是，构成要件的确定，也需要运用请求权检索的方法。在这个意义上，可以说存在不同层次的请求权规范：请求权基础、构成要件、构成要件要素等。

其二，充分认识到实体法的局限性，从程序法视角重构、重新发现实体法。实体法的局限性，不仅体现在实体法规范本身的不完善上，也体现在实体法规范实施的过程中：即便理论上可以制定完美的实体性规范，但其实施仍然要由人来完成。为了限制裁量者的偏见及保护实体规则的可预期性，事实的认定及事实与规则之间的对应都需要遵循适当的方法，而这主要应由程序性规则完成。在这一背景下，实体法学者不仅要努力完善实体规范本身，而且要着眼于程序法，以程序上可行、简便的方式来完善。未来的改进，应当重点从实体法与程序法协调的角度归纳、总结构成要件与所需证明的事实，给出有建设性的处理方案。其中，当务之急是将证据规则纳入到实体规范之中。若想让实体规范真正承担起裁判规范的功能，不将其与证据规则结合到一起，是非常困难的。

例如，按照通常的理解，但书的设置，往往意味着举证责任分配的倒置。如根据我国《侵权责任法》第71条（“民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任”，类似的条文还有第70、72、73、78、81等条），民用航空器的经营者应当承担证明受害人故意的举证责任。我国《合同法》第374条似也使用相同的但书表述。该条以但书为界分为两段，前段陈述了委托人主张保管人承担责任时的要件，分别是：①保管合同关系成立；②保管人保管不善；③保管物毁损灭失；④保管不善与毁损灭失之间有因果关系。但书后则陈述了保管人的抗辩，其成立需要满足两个要件：①保管是无偿的；②保管人无重大过失。仔细分析可发现，本条中的委托人需要证明的“保管人保管不善”与保管人需要证明的“保管人无重大过失”均指向相同的事项。这将导致在究竟保管人是否有过失真伪不明时，法官无从根据证明责任规则确定败诉的一方。类似的问题，在德国《民法典》上的表述是（第690条）：“若保管为无偿，则保管人须尽到如同管理自己事务的注意”。该条体现出的证据规则很清楚，即若委托人不能证明保管人未尽到如同管理自己事务的注意，或保管人是否尽到该等注意真伪不明，则委托人要承担败诉的后果。

总之，如何有效地将实体规范与证据规范结合起来，为当事人提供准确的行为指弓I，为法官裁判提供可操作的规范依据，是未来法教义学发展的重要任务。现有研究即便对此有所提及，也仍不够细致全面。

比较而言，在德国，实体法层面关于举证责任的研究于十九世纪初便开始了。在其《民法典》制定前近一百年的时间里关于举证责任的学术探讨对德国《民法典》的制定产生了重大影响。例如，在德国《民法典》第一草案第193条至198条的内容中，就曾详细地规定了关于举证责任分配的规则。虽然最终未被正式条文所采纳，但对这些举证责任规则的考量，已经渗入到了民法典起草者的规则设计工作中，并具体体现在民法典的主要条文中。

反观我国的民事立法，由于专业间的隔阂较深，部门法之间的交流有限，实体法的立法者往往并未认真考虑过举证责任的问题，或充其量只是在“谁主张、谁举证”的基础上，设置了必要的例外，如举证责任倒置等规则。在多数条文中，由于未将举证责任问题纳入讨论，以至于在实践中关于举证责任的分配问题分歧巨大，影响了实体规范作为裁判规则的运用及其作为行为规则的指引作用。

例如，在借款合同纠纷中，出借人在发生纠纷时只能出示借条并证明债务人签名的真实性，但不能有效证明其将款项交付给债务人的事实，其主张应否支持？实践中，若借款人提出双方不存在借贷关系的抗辩，法官通常会要求出借人就双方存在借贷合意进一步提供证据，并要求出借人提供款项交付的证明。也就是说，出借人所负担的举证责任，包含两个方面：其一为证明合同之成立和生效，其二为证明款项交付即合同义务之履行。不过，民间的借款实践中借条的功能一方面在于写明借款数额与还款期限，另一方面也在于确认收款。另外，在很多情况下，因为是现金交付，出借人并不总能提供款项交付的其他证据。因此，若一概要求出借人进一步提供款项交付的证明，亦不妥。可见，程序法上的问题已经给实体规范的设计提出了难题。

在这方面，日本法上对“要件事实论”50余年的探索已见成效，值得我国研究借鉴。未来即便不通过修法的形式明确具体制度的举证责任规则，也应在裁判与研究中开展对构成要件与证明事项的整理工作，在教学中将构成要件与相应的举证责任分配整体地加以说明，以便操作者有更清晰的判断依据。

甄别基础性请求权规范与解析其构成要件的工作，应由理论研究者与实务工作者协同进行。尤其不能轻视后者的作用。诚如星野英一所说，“妥当的实践结论，是由具有卓越的直观洞察力并通晓实际业务的人们，以有意识的方法提示的”。在整理归纳实在法的内容方面，具有实际经验研究者要更为专业。从比较法的经验来看，法官、律师等法律实务人士对法教义学的形成与固定具有关键性的作用。

三、法教义学的演进及更新

法律的权威，有赖于其稳定；但法律的权威同样来源于公正。而及时适应社会的变迁以做出相应调整，是保持法律公正性的重要一环。在这一环节中，立法如同在法教义学的形成与固定中所享有的地位一样，亦占据重要的位置。如何一方面在观念上改变修法与立法上的懈怠，另一方面在机制上确立高效、专业的立法体制，是法教义学发展的长期课题。

除了立法以外，目前系统研究较少的是法官通过法律适用、法律漏洞补充演进与更新法教义学的问题。

01

规范与裁判的关系

如前所述，在法典万能的观念下，法官将只是法律适用的自动机器，因此也不可能在法律之外发展出以法律适用为中心的法教义学。在破除概念法学的观念后，人们逐渐认识到——正如Heck所描述的——尽管包含其他如助力法律承担行为规范的功能，法教义学的“最终目的”（ultimate objective）仍是“确立用以决定案件的规则”。从这个意义上说，法教义学的发展乃是在法官的推动下进行的。然而，在规则与其适用之间，后者绝非处于被动地位，而是会反作用于规则。法官在适用抽象规则处理具体案件、书写裁判的同时，也进一步总结了规律，并将这些规律纳入既存的规则，促进规则的丰富与发展。对此，学者的概括殊为精当：

“判例的一大意义在于渐进地、稳妥地、有理由地、有说服力地演进法律，为法教义学体系输入新问题和新素材”。在很大程度上，成文法与判例法之间的差异，不过是前者为抽象规则，而后者为具体规则而已，尽管后者相对而言缺乏系统性，但仍不失为规则。在人类的思维与行为习惯中，抽象规则固然要遵守，具体例证同样也可以作为行为乃至判断（裁判）的基准。

02

法教义学与法官造法

在民法实践中，总是存在一些并无法律明确指引的案件，因而裁判者不得不适用诸如类推、漏洞补充等法律解释技术进行裁断，在特别的情况下，还要援引一般条款。对于如何在这类案件中贯彻法教义学，值得深入研究。本文对此的基本主张是：应淡化权力制衡的观念，承认法官造法的权力。不放手允许法官裁量，法教义学无从壮大发展。

首先，应充分认识到的是，所谓法院应负责司法，不应超越职权而从事立法的说法，并不能成立。的确，无论是按照哈林顿（Harrington）、孟德斯鸠的分权制衡思想，还是洛克、卢梭以来的主权在民的思想，立法权与司法权都是相区分的，甚至在后者的理论下，立法权因有民意的支持（议会民选）而更具优越性。在我国，全国人民大表大会更是“最高”权力机关。因此在提及“法官造法”时，我国学界与实务界往往都持谨慎乃至警觉的态度。

不过，对分权制衡的理解，并不应停留在理论层面，也应同时参考社会的实际选择。在一些国家，正如梅特兰对英国的描述，“同一机构既是一个立法委员会，又是一个政府委员会，还是一个法庭……”的情形是并不少见的。在这一背景下，很多国家法官造法的传统都源远流长。英美法系的普通法传统对于法律及其性质有着独特的认识，这种认识构成了普通法国家法官造法的理论基础。如哈耶克认为“法律是自生自发的秩序”，成文法的立法者固然是这些秩序的发现者，但成文法的制定本身，并不意味着这一发现过程的结束，法官同样有发现秩序的职责，并应据此裁判，以最大限度地符合人们的一般预期。由此，法律的生长和发展在很大程度上依赖法官的“创造”。正所谓“普通法曾经是，并且今天很大程度上依然是法官造法”。对法官主导的普通法与制定法关系的认识，英国法上甚至曾有“水和油”的比喻，认为二者相互独立，并且普通法（油）浮于制定法（水）之上，即地位高于制定法。早期“法官对制定法的型塑不仅是可能的，而且作用还很大：可以扩大、缩小，也可以不适用，甚至还可能宣布其为无效！”只是随着社会经济的发展，包括近年来欧盟一体化的发展，普通法与制定法才慢慢形成相互交融、互为补充的“水和乳”的关系。

类似地，在美国，法官长期承担着确定公共政策的职能。{马歇尔在Osborne v. Bank of the United States一案中的陈述——“司法部门在任何案件中都没有自己的意志……行使司法权的目的从来也不是为了赋予法官意志以效力，而总是为了赋予立法机关的意志或者法律的意志以效力”——早就被卡多佐批评为是仅描述了“部分的真实”（甚至也被马歇尔自己所超越），后者认为“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”。此外，由于制定法措辞的模糊性以及立法机关对于社会生活反应的滞后性，美国一直有着深厚的法官造法传统。面对纯粹论者“解释应当忠实字面意思”的批评意见，有学者深刻地指出，“他们是继承了一词一意谬误的受害者，这一谬误赖以建立的基础是一个错误的假定，即每一个语言符号支撑且仅仅支撑一个特定的对象。”对于法官的职能，诚如波斯纳所概括的，法条主义与立法性的方法，是法官并用的两种重要方法。“我们是一个判例法国家……不仅宪法性法律（显然的），而且在相当程度上制定法，都是司法裁判塑造的，偶尔才有‘真正的’立法者干预。”

同样，诚如苏永钦所言，德国也是“高度案例法的”——“体系化的要求也走向一个开放的体系，也承认动态的社会、动态的法律”，“如诚信原则条款，在适用的时候，一定不断引用几个前案：在别的地方基本上是引用法条，在概括条款，要考虑引用前案”。即便在被问及判例的（法律上的）拘束力时答者甚为谨慎，但仍不能否认判例在德国事实上的拘束力及其在法律体系中的重要作用。实际上，2003年时，德国联邦最高法院Hirsh院长即承继几位前任院长的主张，再次声明：在必要时，法官可以超越实在法……若严格依字面含义适用法律将导致不公或不适当的结果，则通向法官造法领地的大门即已敞开。这一观点虽然此后受到了学者的严厉批评，认为此说违宪或将导致法律虚无主义，但该观点也从侧面表明，法官造法在德国非但不是禁忌，而是已有全面突破的征兆，其实即便层级更高的德国宪法法院自身，也同样有不严格依文义解释法律。

03

法官在民事案件中的漏洞补充权力

法官享有一定的裁量权乃至“立法权”，在民事、行政和刑事裁判中都有所体现。其中，与民事案件涉及个人纠纷的性质密切相关，法官在民事裁判中的裁量权乃至“立法权”较在其他裁判中有更大的正当性。在法治的早期，民事诉讼中法官的裁判，就是依据法官心中的——本质上是那些存在于当事人之间的、各方所接受的规则进行的，而民事立法不过是对社会共同接受的规则的确认。因此，有此类规则，法官应予遵守；无此类规则，法官自然可以根据其对（社会中既存但未被法律阐明的）规则的认识做出裁判。对此，我国梁慧星教授早就指出民法是私人之间的关系……主要是财产问题，对这样的案件，允许法官有较大的自由裁量权，有较大的主观能动性，允许他解决一些法律没有规定的案件……没有坏处，只有好处。”实际上，诸如瑞士民法典（第1条）早有规定，法官在裁判时“应依法律；法律无规定，依习惯；无习惯，则依法官作为立法者所提出的规则裁判”。当然，这绝不是以司法取代立法，事实上，上述顺序本身也表明了司法裁判中法官造法与立法者立法的差别。

法官造法在民事案件中的实现，主要借助于不确定概念、一般条款等载体，尤其是后者。民法上的一般条款，本质上是立法的“授权条款（Delegationsnormen）”。通过该授权条款，立法者赋予法院或法官就一些特定事项作出判断与裁决的权力。自Heck以降，还有Esser、Wieacker等多位学者也都持有此项观点。未来如何在一般条款的应用中通过类型化等技术贯彻法教义学，是对民法理论与实务的长期挑战。应当认识到的是，类型化的性质更多是造法而非简单的学理归纳或案例汇编，换言之：有意义的类型化，一定是包含了归纳的步骤，而在通过已获肯定的案例类型将其他新案型纳入进来时，与成文法的演绎推理并无差异。

法官造法在民法领域中大有可为，与民法的性质有密切关系。如前所述，民法主要调整私人之间的法律关系，而私人之间的交往规则，往往与国家的监管无涉。从性质上说，借用前引强世功老师的表达，民法是对社会中既存规范的“临摹”，在这个意义上，在面临法律漏洞时，法官并不是在“造”法——凭空地创制规则——而不过是“发现”法律，即发现社会中既存的规则而已。例如，作为一项通常的法律原则，法律不应溯及既往，甚至在颁布后，也要在颁布日与施行日间保留一定的期间，以便民众理解与学习，形成事先的预期。但是，这一原则在民法上的贯彻是不彻底的。在我国的法律实践中，大量的民事立法或准立法（最高法院的司法解释）是具有溯及力的，如某项新法的合同纠纷解决规则适用于该法颁行前即已签订的合同。这种民事法律有溯及力的现象，可以被依据此处所说的“发现”法律的规则而正当化：既然法律是早已存在于人们的日常交往与生活习惯之中的，其施行并不需要特别的“适应期”或准备期，甚至采取有溯及力的立场，亦无不可。

当然，必须记取的是，若非司法拥有充分的权威且社会对于司法的重要意义形成了普遍的共识，即便法院有推动法律体系适应社会需求与社会变动的动力，能动解释与法官造法也是不现实的。

例如，禁止一人代理或双方代理乃是代理法上的基本规则。但下述案件如何处理曾让人颇费斟酌：其一，一人公司的法定代表人可否将公司的财产出售给自己？其二，无行为能力人的父母欲赠与财产给无行为能力人，其可否代理无行为能力人接受赠与？针对这些案例，德国帝国法院及联邦最高法院早期的判决认为，应严格解释德国《民法典》第181条，遵循立法理由书中“自己契约经常带有利益冲突及损害他人之危险，因此只要没有法律或本人（明示或默示）的授权，就应加以禁止”的说明，予以禁止。这显然是形式化的解释，尽管在结论上并不足以令人信服，但无违文义。在德国《基本法》颁布后，人们在价值衡量上形成了更广泛的一致，另外，随着法治的发展，人们对法院的怀疑减轻，法院的地位提高，此时法院才在法律解释与法律续造上取得了更大的能动性。目前，对于德国《民法典》第181条，德国联邦最高法院认为，该条的立法目的，乃是为了避免利益冲突，因此只要实际上不存在利益冲突，当事人就可以从事自己代理的行为。故应对第181条作目的性限缩解释，对于没有利益冲突的代理行为，排除该条的适用。

我国目前法院的地位不高，司法的权威亦不足。但从社会治理的角度看，司法解决机制似乎是目前被各种社会实验所证明的有效体制。的确，在我国当下所处的社会治理机制竞争中，司法机制是处于下风的。不过，几年前以“维稳”为中心的社会治理模式乃至几十年前以“革命”为中心的治理模式都遭到了惨痛的失败，这虽然不能证成司法治理的优越性，但若总结这些机制失败的原因，缺乏中立的裁量，缺乏说理与对话的程序，无疑是其中两个重要方面，而这二者在（充分发展的）司法中均能得到满足。回望各国司法权威的成长史，也可以发现，独立性与说理性恰是其基石。独立性强调司法的超脱与中立；而说理性意味着不仅当事双方有机会充分阐述自己的理由，而且裁判者也要在既有规则的基础上充分地论证而不能径行得出结论。从这个意义上说，司法裁判结果能够被广泛接受，除了裁判机构在形式上具有中立性外，还在于司法制度提供了一个对话或辩论的平台，在于其尊重“是非曲直”的客观性。若上述确立和发展司法权威的方向正确，则未来提升判例的地位，允许法官造法与漏洞补充将是适应法律发展规律的选择。

当然，从法教义学的角度看，法官在民事案件中的漏洞补充也有其边界。如果在法官欲进行漏洞补充时，无法找到判例、学说、习惯、比较法等任何可供参考的依据，则即便结果不公，法官也只能选择依法裁判（同上，此处暂不讨论恶法非法的问题）。受不公对待的当事人可以对此寻求更进一步的救济，如在一些国家可以谋求宪法法院、人权法院对法律的司法审查，在我国可提请人大干涉或修法。

四、法学研究与法教义学的应用

01

法教义学、理论法学和应用法学

在研究法教义学的过程中，理论法学不应被忽略。对于法教义学而言，理论法学有两方面的作用，其一是提供价值判断的深层思考，包括价值争议的论证规则；其二是为法教义学提供基础性的理论支持。

当然，在学术分工高度专业化的时代，进入任何一个研究领域都要面对所谓的“门槛”问题：无论是致力于从事理论法学研究还是从事部门法研究的人，可能都在学生时代早期就形成并熟识了学习、思考、研究相应问题的兴趣、路径和方法，且可能长期依赖该路径和方法。具体而言，对于理论法学的研究者而言，部门法的高度技术化、体系化形成了较高的“进入壁垒”，这虽然对“纯粹”理论的建构而言并无直接的影响，但会妨碍理论的实际应用及其“建设性”。同样，部门法基础理论前沿的那些深层的、触及制度根本问题的理论对于部门法学者而言也是相当的障碍乃至“壁垒”，毕竟理论的认知尤其是透彻把握，绝非是知晓个别大师的只言片语就可以实现的。

那么，如何连结理论法学与应用法学之间的这种“鸿沟”？如何能够实现两种不同研究“范式”的相互沟通与交流？

理论研究应当相对超脱。以法哲学为例，其所试图揭示的，是诸如“什么是规则”、“什么是法律”、“法律对行为的约束如何可能”这样一些根本性的问题。对这些问题的讨论，若非归于抽象层面，很难透彻地揭示问题的本质。至于这些理论成果的应用，可由从事理论研究的学者完成，也完全可以按照专业分工的要求，由部门法学者来完成。须注意的是，实践中我国法学中的“法理学”，乃是含义宽泛、包容性甚强的一个学科，其中关注法哲学问题者，甚至是少数。大量法理学者对处于法哲学与部门法具体制度问题之间的方法论问题感兴趣，或者以此为主要研究领域。而在进行此类研究时，若不了解部门法的话语体系，便很可能产生“同一议题，各自表述”的结果。

如有学者将“语义分析”、“法律解释”、“法律论证”与“利益衡量”视为四种相互独立的法学方法，并认为前三者疏离现实而无规范性，第四种方法则过于具体而无法普遍化。这对部门法学者而言是陌生的，如其中的“语义分析”与“利益衡量”一般都在“法律解释”的概念之下讨论（文义解释与目的解释）。

部门法学者“无权”超脱。诚然，部门法研究的大部分内容应着眼于具体制度的构建，大多无关“法律是什么”这类（在法律层面）“终极性”的问题。但若对重要的基础理论缺乏准确认识，很可能影响对具体制度的正确把握。更“坏”的结果，是以法律部门的划分作为“挡箭牌”，而从事另一种形式的重复研究或“叠床架屋”。如有的部门法学者将法理学界早有研究的一阶理由与二阶理由（尤其是二阶理由中的排他性理由）的区分视为“新大陆”，有的甚至认为哈特所提倡的实证主义法学是受到概念法学的影响。

部门法学者涉足基础理论问题时尤其应当注意的是，任何理论都存在于特定的“上下文”之中，因此要体系地、整体地理解有关理论，把握相关学说的发展脉络和具体情境（有时候就体现为不同学者之间的论争及其回应）。另外，特定时期的法律思想并不仅仅是孤立的思想、理念本身，而更多是当时、当地社会观念的反映（如我们不可能将古典的自然法思想直接应用于当下），因此了解有关理论的历史背景，就如同在从事比较法研究时了解其他国家的社会经济状况一样，至关重要。

对于法学研究中理论与应用之间的互动，其他国家的做法可资借鉴。以德国为例，其法学院乃至司法实践的分工体系并不像我国这样固化，德国大学的每一个教席往往都承担着多项部门法的工作。如法哲学家考夫曼所在的教席是“刑法、刑诉法、法哲学与法社会学教席”，民法学者卡纳里斯的教席则是“民法、商法、商事组织法与私法理论教席”……在这种分工体制下，学者可以较为自由地选择相对宽泛的研究领域，其结果，一方面有助于促进学科之间的交融，另一方面，也能促使研究者采取“经济”或者“节约”的知识框架，将一个部门内的研究成果跨领域地应用于其他部门。

02

法教义学与比较法学

现代法治源于西方。因此，在我国建立自己的法治时，透彻理解西方相关制度，发掘制度的本意与边界，是避免和减少体系之间价值冲突的重要环节（如物权法上的公示公信原则与合同法上守信与公平的考量）。

星野英一在论及比较法时，指出不仅要了解学说的纵向发展（学说的承袭），了解学说在横向关联中的地位（学说的权重，如是否通说等），也要把握学者的基本价值判断，甚至“对于德国或法国的学者，还应了解其是否是天主教徒、新教徒、犹太教徒、无神论者或者是什么党派的顾问等”，认为这是理解学说的“一个关键”。

但是，必须承认的是，他国法律制度的复杂性，使我们这样的后来者很难在短时间内了解其全貌。也就是说，在谋求体系的内在一致时，若过分依赖源自外部的制度或经验，很可能最终因“偏听偏信”而导致“水土不服”，反而难以有效回应中国社会的需求。甚至更坏的结果可能是：鉴于交流上的障碍，我们未能有效了解有关制度的全貌，同时又过分僵化地坚持一直以来的规则，不能有效回应自身社会的需求，进而背离制度（源于西方，但现在也已成为我们的制度）的本意。

在建设和发展法教义学的过程中，处于法治建设早期的国家，应采取较法治历史悠久、法治传统稳固的国家更为灵活的态度。尤其应不断地认真评估、总结实践的反馈，及时修正、充实和完善既有的教义学框架，即运用社会科学的手段，通过经验研究方法等发现制度中存在的问题，并及时加以修正，而不应简单地照抄他国制度。

实际上，即便在制度建设尚不充分的情况下，司法实践中也仍有相当多的判决通过灵活地解释现行法，得出了符合社会一般公平认知的裁判。如果能在此基础上形成妥当的、相对稳定的机制，实现法教义学与社会现实之间的良性互动，依体系观念对试图融入到既有体系中的新价值、新制度进行检验与加工，将可更好地回应社会需求。

03

法教义学与社会科学

借用Heck的说法，法学与社会科学的关系，一如工程学（化工、机械）与基础理论科学的关系（物理学、化学）。前者的成就或发展空间，很大程度上受制于后者，因此教义学若要充分发展，必须借鉴社会科学的研究成果。在这方面，结合本国实践的经验研究至为关键。正如霍姆斯100多年前所说的，只有透彻了解法律的执行状况，才能够检验与修正法教义学上的逻辑前提，促进法律的完善，最终实现法律对社会关系的有效调整。当然，对我国而言，如同（尚待发展的）法教义学一样，法律与社会科学的研究方法、实证的观念与实证的技术，也需要建设与巩固。法律的经验研究，绝非仅仅是在现行法框架下对案件类型、案件总数、调解结案率等事项的简单统计，而是针对案件的实际情况，结合各部门法的特点，对能够反映案件真实情况的各个数据进行更为详细的分析。

根据学者的总结，我国的法律经验研究在以下几个方面仍有改进的空间。

1.数据来源问题

其一，数据来源欠缺，数据的可信度、准确性不足。作为替代，有的研究者自行搜集“第一手”数据，但如何在这一过程中保证数据的中立性和全面性，降低在保证数据客观性方面的道德风险，仍值得探究。此外，定量分析还面临着如何合理抽取样本以及合理量化变量的挑战。其二，数据资源分配不均可能影响学术研究的创造性。

2.数据解释问题

其一，通过计量方法确定（至少是一定程度的）因果关系是一项繁复、艰难的工作，必须极其谨慎。其二，若不加区别地进行中外比较，套用理论模型，可能出现理论研究与实践的脱节。其三，区域研究、个案研究尽管数据本身可信，但若以点代面地过度解读，其结论很可能难以令人信服。

对于法教义学与社会科学研究的充分互动，较为理想的安排是从事社会科学研究的学者（如具有法社会学、法经济学研究能力与研究经验的学者）能充分关心现行法的内容，以现行法为中心展开研究，并将研究的落脚点放在如何对现行制度提出建设性的修改建议上，而不仅仅是就事论事，简单地将对既存社会现象的观察分析作为研究的中心。反过来，法教义学的学者也应关注社会科学的研究，甚至自己也可以有选择地从事相应的研究。只有及时、充分地搜集实践反馈，才能建立起互助协作、乃至相互融通的法学研究与应用的体系。

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法教义学的研究规范

在我国当前的法教义学研究中，存在大量的重复性劳动，因此尽管从业者众，个别制度的构建也小有成就，但研究效率低、可持续性差的问题明显，难以形成学术传承。主要有以下几种表现形式。①单纯阐释现行法与比较法上特定条文的字面含义，不关注体系关联与价值权衡。学术期刊中相当一部分研究只是泛泛地介绍现行法或比较法上的制度，而忽略了有关制度的社会背景与现实应用，忽略了该制度与其他制度的关联，与单纯的文字重述或翻译无异，很难具有参考价值。②在已有在先研究的情况下，后来者在自己的研究中采取“掩耳盗铃”的态度，故意避开对在先的研究引用而自诩独创。③在其他法律部门已经形成共识的情况下，仍“叠床架屋”，构建自己的封闭话语体系。④大量研究存在缺乏规范引证、无法查考检验的问题，导致后来者不得不推倒重来，重新考证。

　　针对上述问题，欲寻求变革与改进，应从以下几个方面着手。①倡导兼顾法教义学与价值判断的研究。耶林曾将过分倚重实在法的法律人称为是“将其自身及其思想、感受托付给贫乏、死板的制定法，而成为法律机器中一块无意志的、无感情的零件”，认为“这种‘法律实证主义’（Rechtspositivismus）将法学贬低为手工艺，是法学的死敌”。法律人，尤其是法律学者，不应将自己降为技工，自绝于科学，而应深入研究法律的社会意义及法律背后的利益关系。②强化学术规范。诚如学者所概括的，“学术是以个体劳作和创造为主的锻造心智、提升思想的过程，也是一个层累的知识体系”，其规范，乃是顺应学术规律的学术研究规则及评价机制。这在形式上体现为诸如遵循注释体例、文献综述等要求，在精神上则体现为对学术的敬畏、对前人成果的承认及对创新的追求。比较而言，后者更为重要。须指出的是，学术规范的建立，与对该学科科学性的认识密切相关：愈强调其科学性，则学术规范的要求将愈主动，愈强烈；反之，学术观点与创新将不被尊重。③法教义学的教育、研究与发展，应从基础部门开始。最能体现法治精神的，乃是宪法、刑法、民法、行政法、程序法等基础法律部门。在这些方面基础牢固、知识结构完整的法律人，在进入专业研究时，将更能够准确把握各学科的研究进展，在既有成果的基础上做出突破性的创新研究。其实，法律制度在相当的程度上是互通的，若能够就基本制度、规范、理念达成共识，每个“部门”就只需处理该“部门”内的特殊事项与核心问题，而无需无谓地制造新概念。如此，法学研究乃至法治建设的效率将会有很大的提升。

五、结语

“徒法不足以自行”。其原意是治国应并用善德与法令。在现代法治理念下，或可转义为一仅有法律本身，若无法教义学，法律也无法施行。此种语境下的法教义学，体现在法律、判例及学说之中，具有“使用说明书”的功能，将抽象的法律条文变为可操作的体系性规范。当然，法教义学远非仅仅是“使用说明书”，其突出特点是具有自我演进的属性，可随社会发展而自我更新。

星野英一曾指出，法律家所有的专长，不过是体现在法律技术的方面，体现在对逻辑、体系、概念的应用上。“关于利益衡量、价值判断，即便法律家，亦只是一介市民，或者说是一个人的资格而已”。此语与苏力主张法律人无独特思维的意见，有部分相同之处——法律人在一般性的价值判断方面，的确与非法律人没有差异。但是，这并不等于说法律人对法律的适用也毫无专长。法教义学的训练，除了技术的属性外，也是向实务者、立法者和法学大师学习的过程。学习的对象，既包括规范本身，也包括规则背后的价值判断。这既是一个长进知识的过程，又是一个熏陶智慧的过程。若有意识地训练，法律人完全可以在纠纷解决中的价值判断上表现得比普通人更为“出色”。

法教义学有助于减轻裁判者价值衡量的负担，而使裁判者直接得出契合法律背后基本价值选择的结论。注意，并不是说裁判者在处理案件时不进行价值衡量，而是其已经通过学习有关法教义学的规则，熟练掌握了规范设计和成长过程中所考量的诸项价值，并或多或少已经区分不同情况进行过模拟的价值衡量，从而在遇到实际案例时，可以熟练地运用法教义学迅速找出裁量时需要考察的要点，并得出妥当的结论。在这个意义上，法律、法教义学就是价值判断的“口诀”（当然，仍然是依法而非依价值判断进行裁判）。

法教义学的概念、功能与意义是常议常新的主题。目前理论上对法教义学的慎重态度，主要在于将法教义学等同于“概念法学”，等同于公理式的推演，这种分歧是容易解决的，毕竟大家就“法教义学”这一概念达成一致，就价值判断可融入法教义学达成一致即可。但如何具体贯彻法教义学，如何处理法教义学与价值判断的关系，单纯从理论层面加以阐释，是不够的。法教义学的应用及建设，是一项要求细致与耐心的工作，甚至与具体的法律条文、法律制度“捆绑”在一起，而不能单独地讨论。未来的工作仍任重而道远。