紧急！企业“背靠背”条款风控新策略 | 威科先行

作者 | 王松、周钰莹

机构 | 北京腾禾律师事务所

*威科先行独家约稿文章

【前言】在错综复杂的产业链生态中，“背靠背”条款作为一种常见的商业合作模式，其根植于上下游企业间的依存关系与资金流转之中。这一条款往往源于甲方凭借其市场优势地位，在合同中设定以第三方对其支付款项为向乙方支付的前提条件，旨在转嫁资金流动风险。然而，近些年经济环境波动加剧，中小企业营商环境日益严峻，资金链紧张、融资困难、欠付严重等问题愈发凸显，企业生存压力空前增大。

在此背景下，国务院于2020年7月5日出台了《保障中小企业款项支付条例》，最高人民法院于2024年8月27日发布了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号，以下简称“批复”），旨在为中小微企业撑起保护伞。

本文以此为契机，深入剖析“背靠背”条款的法律内涵、风控措施及建议，旨在引导企业在新法框架下，重新审视并优化合同管理策略，通过精细化设计合同条款、建立健全合作方评估与风险防控机制，确保企业在复杂多变的商业环境中稳健前行，避免风险事件的发生。

一、法律解析与适用

（一）条款释义

“背靠背”，是指将一方在一个合同中的义务转移至另一个合同中；“背靠背”常见场景为合同付款方以上游企业的支付达成作为本合同的支付条件。“背靠背”的实质是风险分担，在建设工程和其他复杂上下游业务关系中较为常见。

通过“背靠背”的方式，上下游市场主体间可分担资金压力、成本与风险。然而，在业务运行中，往往是处于弱势地位的乙方（供应商）被迫接受处于强势地位的甲方（客户）的“背靠背”条款，并无较多平等友好协商的空间。

以第三方支付款项作为付款前提是典型的“背靠背”条款。即，合同甲方（客户）与合同乙方（供应商）签订合同约定，在甲方收到第三方（上游采购方）向其支付的款项后再向乙方付款，或约定按照第三方向甲方拨付的进度款比例向乙方支付款项。“背靠背”常见业务场景及常见条款示例如下：

图1 “背靠背”常见业务场景

图2 “背靠背”常见条款

（二）《批复》之理解

图3 《批复》原文

1、限定主体“甲方为大型企业，乙方为中小企业”

《批复》第一条，将合同双方限定为：（1）甲方（客户、付款方）：大型企业；（2）乙方（供应商、收款方）：中小企业。

大型企业之间、中小企业之间、以及政府机关、事业单位与企业之间的合同不适用该规定。

2、明确交易类型“合同领域”

《批复》第一条，明确交易类型为“建设工程施工、采购货物或者服务”，即“合同领域”；在《最高院批复发布说明》中，也提到“在合同类型方面，《批复》列举了建设工程施工、采购货物或者服务等典型的合同类型，这也是当前问题比较集中的领域”。

3、聚焦“背靠背”类型“第三方付款”

《批复》第一条，明确适用此文的“背靠背”类型为第三方付款风险转移，而非其他义务的转移，“大型企业与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，人民法院应当认定该约定条款无效。”

4、阐明法律后果“无效+法院酌定”

（1）法院应认定“背靠背”条款无效，但其他条款效力不受到影响，大型企业（甲方）应当履行合同义务，及时支付款项。

（2）“背靠背”付款条款无效，如何确定付款期限及违约责任：《批复》明确“在认定合同约定条款无效后，法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任”，即“法院酌定确认付款期限及违约责任”。

关于法院酌定确认付款期限及违约责任可能的法律依据与参考案例：

（3）“背靠背”付款条款无效，单独的付款期限是否有效：实务中较多合同除了规定“背靠背”条款外，也会规定单独的付款期限条款，该条款是否一并无效？我们认为，基于尊重当事人意思自治之原则，单独的付款期限条款（不含“背靠背”条款）仍有较大可能被认定为有效，建议对合同条款内容进行特殊设计。

5、界定溯及力“2020年9月1日为分界点”

《最高院批复发布说明》界定《批复》的溯及力分界点为2020年9月1日。

二、企业通用风控措施及建议

（一）建立合作方资质核查机制

建议企业建立适合公司业务发展、防范风险的合作方资质核查机制，通过科学、系统、切合业务实际的机制来选择资质较好的企业，降低违约与争议解决发生的可能性：

1、甲方企业（客户）：建立供应商引入与评估机制，对供应商的资质、交付能力及引入标准进行规制；

2、乙方企业（供应商）：建立客户引入与评估机制，对客户的资质、资金能力及引入标准进行规制。

（二）识别并选择合适的交易主体

在签署合同之前，建议识别交易双方的企业类型（大型/中型/小型/微型企业），并选择合适的交易主体进行交易。需要提示的是，集团公司旗下一般具有多家公司主体，但交易主体的选择需关注法律与财税合规。如集团公司拟通过交易主体规避《批复》的适用，在诉讼中法院可能会将企业类型认定（如，穿透、合并）作为审查重点之一。如集团公司应收账款问题较为严重，且可在合规的前提下选择不同交易主体进行交易的，建议建立集团公司防火墙与隔离机制。

如何确认交易主体的企业类型？

1、法律依据：《关于印发中小企业划型标准规定的通知（工信部联企业〔2011〕300号）》

中小企业划分为中型、小型、微型三种类型，大型企业是指中小企业以外的企业，中小微企业具体划型标准如下表所示。

图4 中小微企业划型标准

2、自测链接：

（1）工信部官网：“中小企业规模类型测试”自测链接及法律依据，网址为https://baosong.miit.gov.cn/ScaleTest。

图5 工信部中小企业规模自测划型标准

（2）工信部微信小程序：“中小企业规模类型自测”

（三）起草通用类风险规避条款

建议企业起草通用类风险规避之条款，包括但不限于以下角度的合同条款：

1、企业类型声明：声明交易方的企业类型（中型/小型/微型企业）；

2、平等订立：合同是在平等协商的基础上订立，不存在任何受到欺诈、胁迫、重大误解等影响本协议效力的情形；

3、可分割性：如合同任何一条无效，其他条款的效力不受任何影响。

（四）考虑将仲裁作为争议解决方式

如交易方有意排除《批复》的适用，可考虑选择仲裁作为争议解决方式，需要注意的是，司法解释虽对仲裁机构没有强制约束力，但仍然有较大的影响力，关于是否参考适用司法解释，仲裁机构在个案上享有自由裁量的空间。

三、针对甲方（客户/付款方）的风控措施及建议

（一）选择甲方（中小企业）或乙方（大型企业）签署合同

作为甲方，为保护己方利益和分担风险，可能需要在合同中约定“背靠背”条款，为了避免“背靠背”条款被认定无效，建议选择合适的交易主体进行交易：建议选择甲方的中小企业与乙方进行交易；如甲方为大型企业，也可考虑选择乙方的大型企业进行交易。

因选择交易主体涉及到公司业务流、发票流、资金流、合同流等，违规操作可能涉及到法律、财税风险甚至是刑事风险，建议咨询律师和财务等专业人士后再行操作。

（二）设计合同付款期限及“背靠背”付款条款

对于甲方，建议在设计合同付款期限和“背靠背”付款条款考虑以下内容：

1、认可条款效力：交易双方对“背靠背”条款具备充分认识且认可其效力。

2、合同付款期限与“背靠背”付款条款分离：两条合同条款分开约定，避免因“背靠背”付款条款无效而导致合同本身的付款期限条款也随之无效。例如，第一条，甲方应在验收后45个工作日内向乙方支付合同款项。第二条，如甲方的业主方未向甲方全额支付款项，则甲方对乙方的付款义务顺延至甲方收到业主方支付的款项后。

3、付款期限条款可分割性：“背靠背”付款条款与单独的付款条款效力各自独立，即便“背靠背”付款条款无效，单独的付款期限条款依旧对双方具有法律约束力，避免过短的付款期限导致己方违约并产生高额违约损失。

（三）约定逾期付款违约责任的保护性条款

对于甲方，不论“背靠背”付款条款是否有效，建议均提前对逾期付款的违约责任进行兜底与弱化，具体如下：

1、违约责任兜底：条款设计需为甲方可接受的违约金，同时建议增加逾期付款违约金上限条款。

2、合同价款包括逾期付款补偿：可约定合同价款已包含逾期付款补偿，以便于减轻逾期付款之违约责任。

（四）积极向第三方主张权利

在《批复》发布前，法院的常见裁判口径为基于意思自治原则，“背靠背”合同条款有效，但若甲方（合同付款方）不积极向第三方（上游采购方）主张权利，则视为付款条件成就，甲方应加速向乙方付款，而甲方主张权利的方式一般为针对前手交易向第三方催告验收、审计、结算、收款、提起诉讼或申请仲裁等（具体需个案分析）。相关法律及裁判口径，可参考《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（京高法〔2012〕245号）》第22条、《民法典》第159条、（2020）最高法民终106号民事判决。

因此，如第三方存在逾期付款或其他严重违约行为，建议甲方积极向第三方主张权利，避免过高的垫资压力拖垮企业现金流。

四、针对乙方（供应商/收款方）的风控措施及建议

（一）选择甲方（大型企业）和乙方（中小企业）签署合同

作为乙方，为保护己方利益和分担风险，建议尽量在合同中排除“背靠背”之约定。为了在未来发生争议时可主张“背靠背”条款为无效条款，建议选择乙方的中小企业进行交易，同时需争取选择甲方的大型企业进行交易。

因选择交易主体涉及到公司业务流、发票流、资金流、合同流等，违规操作可能涉及到法律、财税风险甚至是刑事风险，建议咨询律师和财务等专业人士后再行操作。

（二）如乙方为中小企业，主动披露企业类型

按照《保障中小企业款项支付条例》第三条的规定，中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。

因此，当己方为中小企业，建议主动向对方披露企业类型，披露方式建议优先选择在合同条款中约定，通过其他书面方式披露次之（需做好证据留存）。

（三）如乙方是中小企业且企业类型可能变化，留存证据

如交易己方是中小企业、交易对方为大型企业，且己方企业规模在未来有较大可能性变为大型企业时，建议提前留存证据（如，审计报告、财务报表、人员花名册），以便证明在缔约之时己方企业的企业类型为中小企业。需要提示的是，法院在审判此类案件时，企业类型是以缔约时还是发生争议时点时为准，也将成为法院的审查要点之一。

（四）设计合同付款期限及“背靠背”付款条款

对于乙方，建议在设计合同付款、“背靠背”付款条款考虑以下内容：

1、单独的合同付款期限：除“背靠背”条款外，建议约定单独可落地执行的付款期限条款；

2、增加最晚付款时间：在“背靠背”付款条款的基础上增加最晚付款时间限制；

3、合同付款期限与“背靠背”付款条款分离：两条合同条款分开约定，避免因“背靠背”付款条款无效而导致合同本身的付款期限条款也随之无效。

4、付款期限条款可分割性：“背靠背”付款条款与单独的付款条款效力各自独立，即便“背靠背”付款条款无效，单独的付款期限条款依旧对双方具有法律约束力。

例如：

第一条，甲方应在验收后5个工作日内向乙方支付合同款项。

第二条，如甲方的业主方未向甲方全额支付款项，则甲方对乙方的付款义务顺延至甲方收到业主方支付的款项之后的10个工作日内，但最晚付款时间不得晚于2024年11月30日。

（五）约定逾期付款的违约责任

1、主动约定违约责任：不论“背靠背”付款条款是否有效，均需对甲方的逾期付款风险予以约定，例如，设计可覆盖乙方损失且可为甲方所接受的违约金。

2、约定明确的违约金比例：如乙方具备谈判议价能力，建议在合同中约定逾期付款的违约金具体比例。

五、针对已签署合同的应对措施及建议

如企业就大型企业（甲方）与中小企业（乙方）已签署“背对背”相关合同，建议尽快签署补充协议，针对“背靠背”相关付款条款予以变更，补充起草付款相关条款，并可对欠款争议的争议解决方式予以约定（如需）。

结语

在当前背景下，随着“背靠背”争议频发、中小企业面临竞争力薄弱及维权难题，加之欠款规模持续攀升，最高人民法院发布了《批复》，旨在保障中小企业能够公平参与市场竞争。作为市场交易的主体，企业如何有效运用该《批复》，切实维护自身权益，显得尤为关键。建议针对含有背靠背条款的交易进一步磋商或签署补充协议，以满足合规要求或进一步保障己方权益；同时，建议建立并完善针对新签协议的标准与机制，强化合作方资质核查流程，精心设计合同条款，以预防潜在风险。

然而，值得深思的是，尽管《批复》的出台意在维护市场公平竞争，促进中小企业良性发展，但其执行效果亦可能带来双面效应。市场中没有永远的甲方和乙方，大企业亦有自己的上游，亦可能大而不强，因此大企业可能在面临上游采购方延迟付款与下游乙方紧迫催款的双重压力而陷入困境，若处理不当，极易引发企业危机。《批复》的实施还可能引发关于是否违背意思自治原则及与《民法典》相关条款兼容性的讨论。

在追求市场公平、解决争议与平衡各方利益的征途上，立法者需精准把握平衡点，既要有效遏制不正当竞争行为，维护市场秩序，又要避免过度干预，影响市场创新活力与韧性。我们相信，通过立法者与社会各界的紧密合作，立法将不断优化与提升，最终将为企业的发展提供坚实的法律保障与广阔的发展空间。

作者简介

王松 

北京腾禾律师事务所

手机/微信：13401098210

邮箱：wangsong@ttfawu.com

王松，本科、硕士均毕业于中国政法大学、法学硕士，现任北京腾禾律师事务所党支部书记、律所主任，北京市东城区律师协会宣联委委员。

王松专注于企业法律事务及争议解决业务，团队深耕教育、科技、房地产、建筑工程、制造、互联网、文娱、大健康及商业服务等多元领域，为超过三百家国内知名企业提供法律顾问与争议解决服务，迄今已成功处理诉讼、仲裁案件逾三千宗。在助力企业客户合规经营、推动重大交易落地、坚决维护客户权益及有效减少损失方面，王松律师团队以其专业、高效、全面的服务赢得了广泛赞誉。

周钰莹 

北京腾禾律师事务所

手机/微信：15650791815

邮箱：zhouyuying@ttfawu.com

周钰莹，本科、硕士均毕业于中国政法大学，开设公众号“周律ying”，传播法律知识、分享实务洞察。

周钰莹专注于合规与内控体系搭建、争议解决、企业法律事务等领域，先后就职于国内多家知名上市公司与律所，累计已办结案件标的逾21亿元，具有应对复杂疑难局面的广阔视野和以客户利益为导向的多维度纠纷解决经验。

周钰莹曾获中国国家奖学金等近20项荣誉，并赴美国密歇根州立大学及厦门大学交流；曾在国家市场监管总局权威期刊《中国市场监管研究》发表专业文章。

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