丘健雄：怎样在复杂的国际局势中维护海外工程承包商的法律和经济权益

9月15日，科伟史密夫斐尔联营办公室工程及基建争议业务主管丘健雄在《与总法对话 – 新形势下的海外建工项目及争议解决》法律研讨会上发表演讲，围绕以下三个方面与参会人士共同探讨。

1. 如何在当前背景下尽可能地预防海外建工项目出现争议

2. 如何在争议发生之后有效地管控和化解

3. 怎样在海内外的法律程序中维护中国承包商的权益

维护海外工程承包商的法律和经济权益

丘健雄

尊敬的各位领导，现场和观看视频直播的各位观众朋友，大家下午好。

我是科伟史密夫斐尔合伙人丘健雄。

首先，请允许我对今天活动的主办方表达诚挚的感谢。中国仲裁周是全国范围内争议解决领域最具影响力的品牌活动，感谢贸仲为中国企业和法律实务界的同仁们搭建起了这样一个充满活力而又专业高效的沟通平台。

在过去的三十多年中，我有幸从我的家乡新加坡来到中国，参与了中国建筑工程企业走出国门、发挥优势直到做大做强的精彩历程。在这个过程中，从上世纪九十年代末开始，我也很幸运地参与了一些中国企业在海外开展的重要工程和基建项目，并与众多的中国建工和基建企业建立起了常年的合作关系。今天来到现场的嘉宾中就有许多是我相识多年的好朋友。

这是一段不平凡的旅程。中国对外承包工程业务起步于20世纪70年代后期。从二十世纪90年代以来，伴随改革开放的步伐，中国企业对外承包工程业务也在不断发展，涌现出一大批技术先进、管理高效、备受市场青睐的优质企业。最近二十年来，中国企业对外承包工程业务更是有了飞跃式的发展。根据商务部公布的统计数据，本世纪初，也就是我刚刚来到中国内地的时候，中国企业业务规模仅占全球工程承包市场的1.5%左右，经过最近二十年的发展，这一占比已经来到25%上下。按照国别计算，中国承包商已经超越西班牙、法国、德国等传统优势国家，占据了全球工程承包市场的最大份额。

作为有幸与中国企业共同经历这一增长过程的国际工程律师，我深知这份成绩来之不易。同样根据商务部公布的数据，中国企业对外承包业务八成以上为基础设施项目，在交通、电力、油气、和通讯项目方面占据优势。这些项目具有周期长、技术难度大、管理困难等特点，对中国承包商在海内外的各项工作都提出了很高的要求。此外，中国承包商开展的海外承包项目，超过80%位于非洲和亚洲等新兴市场地区。这也意味着中国承包商有时不得不花费更多的精力应对复杂的政治局势、监管环境、文化冲突和利益格局。我想，这其中的艰辛我们今天在座的嘉宾都有切身的体会。

此外，由于海外工程项目自身的一些特点，要完美无缺顺利地完成一个项目几乎是不可能做到的事情。当问题出现时，中国承包商需要在陌生的经济、文化、法律和语言环境中与当事各方开展艰难的协调。当问题无法通过友好协商解决时，中国承包商有时还不得不通过与国内迥然不同的法律程序、通过说服文化和语言并不相通的裁判者来维护自身的法律和经济权益。作为专注于海外建工争议解决领域的律师，我和我的同事有幸在这方面为中国建工企业做了一些微小的贡献。

从2018年开始，国际工程市场业务规模出现了一定的收缩。从宏观角度来看，这主要是经济周期带来的影响。但是，一些具体的微观因素加剧了这一过程。尤其是从2020年以来，全世界范围内的建设工程项目都陆续受到了新冠疫情带来的影响；近几年地缘政治局势的变化也使得一些原定开展的投资项目被迫推迟，已经开始的项目在履约方面也承受了一定压力。从商务部公布的简明统计数据来看，2020年，中国对外承包工程业务完成营业额同比下降了9.8%， 新签合同额下降了1.8%；而在2021年，完成营业额又进一步下降了7.1%，新签合同额下降了5.4%。这些数字足以体现当前的市场和地缘政治环境给中国承包商带来的前所未有的压力。

在这种形势下，怎样发挥中国承包商的优势、利用海内外优质的专业资源为项目保驾护航、继续做大做强中国海外承包业务、讲好国际建工市场上的”中国故事”，就变成了一个亟待研究的话题。今天，我想借此机会，从法律实务的角度谈一谈在这方面的一些经验和思考。但在此之前，我想说明的是，法律、律师和仲裁很少能够完全解决中国承包商所面临诸多问题，而只是解决这些问题的工具之一，对这一点我十分清楚。

我想谈的第一个问题是如何在当前背景下尽可能地预防海外建工项目出现争议。风险防范历来是承包商在项目管理工作中的一个重要方面，贯穿从项目投标、施工、交付、结算直至质保完成的整个流程。项目一旦发生争议，将会不可避免的牵动承包商的精力，甚至对项目工作的进行造成影响。在这里，我想和大家分享一个观点，即事前预防是处理项目争议的最好方式。

争议防范的工作从投标阶段就已经开始。通常而言，承包商在投标时需要按照招标文件的要求准备技术标和商务标。技术标主要关注如何按照投标文件的要求完成设计、采购、施工等环节的工作，以便顺利完成承包项目；商务标则主要关注成本、价格和合同条件，确保在完成承包项目的同时最大限度地为承包商创造效益。在这两个方面，通过数十年的积累，中国承包商已经具备了丰富的经验。

然而，在新形势下，承包商在投标阶段除了传统的国别和市场尽调之外，还需要把一些新的情况纳入考虑。举例来说，近几年我们在工作中遇到了很多受新冠疫情及相关防控政策影响的项目。当新冠疫情刚刚爆发时，很多与之相关的问题有一定空间被纳入不可抗力的范围。但随着疫情形势的发展，尤其是部分海外国家在疫情防控政策方面的放松，未来新冠疫情是否还会继续被普遍认为是不可抗力可能存在一些不确定性。尽管如此，新冠疫情的长尾效应仍将继续对海外建工市场造成影响，例如项目所在地法律政策的调整、人力和物料成本的变化、项目相关方的资信等情况或多或少仍会受到一些影响，特别是在中国国内新冠疫情限制所带来的影响很可能会比在国外更加明显。在投标阶段，承包商可能需要把这些因素纳入考量。

另一方面，地缘政治形势也深刻影响了国际建工市场的走向。全球范围内的企业普遍面临着一些制裁合规方面的风险，有些已经开工的项目甚至因地缘政治因素无法顺利履行。最近几年，我们特别建议企业对这方面的风险予以特别的关注。对于规模大、供应链环节多、风险高的项目，稳妥的方法是聘请有经验的专业顾问在事前进行详尽的分析并出具报告，例如制裁风险审查报告， 以便企业在投标时能够对相关风险有一个全面的把握。

接下来，在合同谈判阶段，怎样利用合同机制最大限度地规避前述风险，并尽可能明确地在合同中予以反映是一个值得研究的课题。从我们的经验来看，有三类合同条款需要企业予以重点关注。

首先是合同的风险分配条款。这类条款有时在合同中集中表述，有时散见于合同的不同部分。谈好风险分配条款的要点有三个，一是对风险进行详细的事前分析，判断风险发生的可能性和企业承受风险对项目经济性的影响；二是深入把握合同具体措辞的含义，并结合适用法律的规定、以争议管理的视角评估这些条款对双方权利义务的规制；第三点则是综合利用企业在谈判过程中所处的地位，以聪明的方式取得对自己有利的文本。还有最后一点，尽管有些风险无法通过谈判排除于合同之外，事实上这种情况经常发生，企业在签署合同时需要清晰地认识到自己所承受的这些风险，以便在项目执行过程中采取妥当的措施以应对和削减这些风险。

需要特别关注的第二类条款是违约责任条款，包括与索赔、抗辩及责任排除相关的条款。在海外建工项目实践中，有时各方的争议焦点并不在技术或事实层面，而更多的与违约责任的承担相关。举例来说，因新冠疫情直接发生的延期，如果按照不可抗力处理，那么业主一般会同意给与承包商一定的延期。但是，对于这部分延期业主是否应当向承包商支付增加费用就很容易变成一个有争议的问题。类似的问题在相关国家实施新制裁时也有可能出现。在当前环境下，对这些问题进行提前的研究是有必要的。在具有一定风险的项目中，把哪些事由纳入或排除出索赔理由，已经成为合同谈判的一个核心问题。此外，承包商一定要关注违约责任的限制条款，避免承担企业因难以预料的新情况而承担无法承受的合同责任。

第三类条款是合同的停工和解除条款。考虑到外部环境变化带来的不确定性，如果一个海外项目存在无法完成、或者暂时无法继续推进的风险，那么承包商就需要考虑合理的退出或停工机制。合同的解除和停工条款涉及很多具体问题，例如解除或停工的条件、解除时的结算方法、就停工期限申请延期和费用补偿的权利、对已完成工作的保护和交接、临时设施的归属、撤场安排及保函处理等。这些问题在单方解除的情况下很容易演变成激烈的争议。即使在双方协议停工和解除合同时，也有可能因为对这些问题的处理不当而陷入不必要的纠纷。

在项目执行阶段，承包商的管理工作对于预防争议起着关键的作用。在这方面，我想谈三个问题。首先是关注现实情况的变化，争取提前处置问题。举例来说，如果有新的疫情爆发，或者地缘政治形势出现重要的变化，企业就需要提前考虑应对方案。从经验来看，这些因素往往需要经过一段时间的酝酿才能够对具体项目产生直接影响。这给了企业事前处置的机会。第二是预先准备替代方案。最典型的例子是当下游分包因为某些原因无法履约时，承包商要准备尽快决定是否可能在与业主的合同项下寻求救济，例如评估自己是否有权向业主申请停工或者延期，或者以最快的速度寻找继续履约的替代方法。在这方面，如果企业聘用了来自欧洲或美国的分包商，应当认真考虑潜在制裁和国际关系变化带来的影响；如果企业的分包商主要来自中国，则需考虑防疫措施变化可能带来的影响。第三是做好与相关各方的沟通。一旦出现影响项目实施的意外情况，企业应当在充分论证的基础上建立合适的沟通立场，尽可能争取与业主、工程师等相关方配合，争取将相应的影响降到最低。为了实现最佳效果，这些沟通应当尽可能建立在对各方利益及潜在法律立场的分析之上。

我们同时也要认识到，预防措施不是万能的。在某些情况下，争议的出现是不可避免的。这就涉及到我今天想谈的第二个大问题：如何在争议发生之后有效地管控和化解。

在这里，我想首先和大家分享一个观念：在大型海外项目中，管控争议应当在查明事实的基础上，首先从法律立场出发。由于海外的建工项目一般涉及多个不同国家的当事方，各方在文化观念和经济利益方面不尽一致。在这种情况下，大家将需要一套共同的游戏规则，遵守合同及法律对各方权益的规定通常是争议各方能够就管控争议达成的最大共识。在这方面，我想谈一谈外部顾问对于争议管控所能发挥的重要帮助。

首先是技术专家。在处理海外建工项目争议时，各方最为关注的往往是两个问题：工期和费用。在这两个方面，技术专家往往能够给企业带来很大帮助。工期方面，工期专家能够从技术角度摸排项目进度延后的真实原因，并向企业提供参考建议。费用方面，定损专家能够根据企业提供的材料，厘定索赔的规模和理由。更重要的一点是，技术专家了解索赔的结构和国际建工领域通常采用的呈现方式。在技术专家的帮助下，企业可以采用更容易被业主和工程师接受，同时更加难以反驳的方式提出自己对争议问题的立场。高质量的沟通文件也会在后续的仲裁等法律程序中为企业争取更好的处境。

同时，企业和技术专家的工作也离不开律师的帮助。在法律行业里，国际建工是一个高度专业化的领域，而且是一个入门门槛很高的领域。有经验的律师往往能够进行更加深入的分析，并参考过往的实践为企业提出具有创新性的法律观点。回到我们刚刚提到的新冠疫情的例子，在爆发新冠疫情的国家，大型建工项目受到的影响其实来自各国所采取的防疫措施。在这种情况下，企业是以不可抗力提出索赔，以法律变更提出索赔，还是以工作范围或工作方法变更提出索赔可能对后续能够取得的赔偿造成很大影响。怎样结合具体的事实情况、合同条款和适用法律的规定为企业制定最佳的索赔策略，这离不开对国际建工领域法律的理解和丰富的经验。

回到承包商的角度，在对问题进行了妥善分析并确定法律立场之后，我们通常建议承包商尽早向业主提出索赔。如果企业的沟通是合适、专业的，那么提出索赔本身并不必然被其他当事方视作是激化矛盾的行为。相反，理性且符合合同规定的索赔本身其实体现了务实解决问题的态度。在这方面，一旦发生重大争议，那么承包商与各方的往来信函、电子邮件、会议记录等就需要十分小心地处理，他们很有可能成为后续争议解决程序中双方引述的主要证据。

最后，对于已经发生的争议，谈判和解、专家判定或寻求专业调解仍然是比诉诸仲裁或诉讼更好的解决方案。与我们在国内常见的调解不同，在国际争议解决领域，调解是一项专业的、由专业人士主持、并按照一定程序开展的工作。调解员通常由双方选定自资深的国际工程律师担任，他将按照规范的程序，听取双方对和解立场的陈述，力争缩小双方立场的差距，并提出其认为最公平妥善的处理方案，供双方决定是否采用。如果争议的双方能够共同理解国际工程领域所面临的整体挑战，拿出共克时艰的态度，那么经过专业法律和技术顾问的帮助，以低成本的方式达成和解并非不可能的事情。

尽管如此，在最坏的情况下，当事的各方可能还是需要通过法律程序解决争议。这就将我们引向了今天的第三个话题：怎样在海内外的法律程序中维护中国承包商的权益。一旦双方的谈判没有起到效果，相关的争议可能就需要通过国际仲裁等方式得到终局性的解决。当代的海外建工合同一般约定在通过国际仲裁最终解决争议。这些仲裁一般约定在领先的仲裁地进行，例如新加坡、香港、伦敦、巴黎和斯德哥尔摩等。

在谈到国际仲裁的具体问题之前，我想先谈一谈我们最近实践中经常处理的一个问题：独立保函。在大多数海外建工项目中，业主会要求承包商提供独立保函，为业主支付的预付款和承包商的履约等事项提供担保。这类保函一般约定“见索即付”，也就是说一旦业主提出索兑要求，银行就得在很短的时间内向业主支付保函款项。一旦项目合作破裂，业主常常会提出保函索兑，使得承包商在法律程序中从一开始就处于一种不利地位。在应对保函索兑方面，国内企业的第一选择通常是向对保函法律关系享有管辖权的中国法院提出止付申请，以避免保函被快速索兑。在很多情况下，我们认同这是一种务实有效的处理方法，但现在向中国法院申请保函止付愈加困难，而且即使止付成功，承包商仍会处在一个非常被动的立场。

在这里，我想为大家提供一个额外的思路：成为启动仲裁的那一方，不要等到业主来索兑保函的那一天。大多数业主会选择在真正索兑保函之前先以此威胁，我们可以选择先发制人，启动仲裁， 让业主是否有权索兑保函这个问题变成需要在仲裁中解决的争议问题，然后主张业主无权索兑保函。这会使业主在索兑保函之前先认真考虑是否应该这样做。如果业主仍然索兑保函，承包商可以向仲裁庭申请临时禁制令，或者甚至向仲裁地法院申请该临时禁制令，因为仲裁地的法院通常有权采取临时措施为仲裁程序提供支持。其中包括用法院令的方式维持现状，直到有关争议有机会得到审理。不得不说的是，在国际上，争取保函止付是一项非常困难的工作，但是利用相关法律程序为企业争取合理的应对时间是有可能的。这一选择可以作为中国法院程序的补充，同时有一个很大的好处，就是不会违反合同约定的仲裁条款，避免使企业在后续的仲裁程序中处于不利地位。

最后，我想简单谈一谈海外建工领域国际仲裁相关的问题。我想，经历过海外建工仲裁的朋友们一定会同意，这是一项耗时费力的复杂工作。具体到中国承包商而言，对国际仲裁的理念、标准、流程和要求的陌生是一个主要的障碍，这也是很多国家和地区的建工企业面临的共同问题。具体来说，在证据要求方面，企业在国际仲裁中通常需要提供大量详尽的文件证据，以证明自己的事实主张。考虑到项目过程中所发生的大量事件和积累的庞杂文件，审阅、遴选和编排这些证据不是一件容易的事情；国际仲裁的裁判者还会更多地依赖证人证言，证人也需要在开庭时接受出庭律师的盘问；此外，国际仲裁还涉及一些复杂的程序工作，例如文件披露等。这些方面都是企业在国内的法律实践中不常见到的。在这方面，我最希望分享给大家的一个建议，是一定要建立完善、集中、有逻辑的文件保管系统。这对后续的很多工作都是至关重要的。在选择仲裁律师和其他专业顾问的过程中，首先要关注他们的专业能力和在海外开展工作所需的资源，同时要确保他们熟悉中国的文化、理解中国的企业，以保证企业的立场能够得到完整的理解，并被运用到案件处理过程之中。

回顾过去三十多年的工作历程，坦白说，仲裁是我的业务组合中赚钱最多的一项业务，但我认识到，每当中国建工企业找到我，跟我说公司手上有一起争议需要仲裁，公司真正的需求其实是解决这起争议，仲裁本身未必是解决争议的最佳方式，但它可以成为达成目的的其中一种手段。我觉得，我之所以能够在这一行工作30年，是因为我将自己看作为一个企业法律顾问，然后才是一个仲裁律师。作为一个企业法律顾问，我的职责是帮客户解决问题。为了做到这一点，我需要明白中国企业的商业目标，企业文化以及他们面临的制约因素。在此之上，我一致坚持在最大程度上利用最少的时间和财务成本帮助企业解决问题，并希望在这个过程中至少为企业讨回一个公道。

过去这几年，对中国企业来说无疑是充满挑战的几年。尽管面临着诸多的外部挑战，但我相信国际建工行业仍然有着光明的前景。我们也期待着同浩天律师事务所等优秀的合作方一道，为中国建工企业出海保驾护航，一同讲好国际建工领域的中国故事！