首届全国鉴定式案例研习大赛第一名获奖作品展示（上）
随着国内高校对鉴定式案例教学的日渐重视，鉴定式案例研习方法正在成为法科生的基本技能。同时，鉴定式案例方法也引起了实务界的高度关注与浓厚兴趣。有理由相信，鉴定式案例方法可能成为未来法律人共同体共享的法律技术。为促进鉴定式案例教学的沟通交流与本土化发展，中国政法大学民商经济法学院、中南财经政法大学法学院、华东政法大学法律学院共同发起"全国鉴定式案例研习大赛"，自2020年起每年举办一届。首届比赛由中国政法大学民商经济法学院承办。
本次大赛共收到744篇投稿，聘请三所主办院校的九位鉴定式案例教学主讲教师担任评审，最终确定10篇获奖。此次鉴定式案例研习大赛评审组织缜密，每位获奖者的身上都体现出对学术的追求与热爱。我们将展示部分获奖同学的研究成果，供大家交流。
“张某、王某房屋买卖合同纠纷案”请求权基础分析
朱李圣 华东政法大学法律学院研1906班
本文荣获首届全国鉴定式案例研习大赛第一名，现刊发完整原稿（分上、下两个部分），以供交流和批评。感谢作者授权！
目录
一、案情
二、问题
三、思路
四、解答
（一）张某对江河公司享有的请求权
（二）张某对湖海银行享有的请求权
（三）王某对张某享有的请求权
（四）王某对江河公司享有的请求权
（五）王某对湖海银行享有的请求权
（六）湖海银行对张某享有的请求权
（七）湖海银行对江河公司享有的请求权
（八）结论
一、案情
2010年12月，张某自江河公司租用某商业大楼一楼门面房一间用于经销自行车，租期至2012年底。
2012年9月，江河公司因无法按期偿还湖海银行的贷款，被湖海银行诉至法院。在法院执行过程中，江河公司与湖海银行达成和解，以包括系争门面房在内的某商业大楼中属于江河公司的全部房产抵偿贷款。江河公司与湖海银行于2012年12月26日办理了过户登记，但均未告知张某。
2013年，江河公司与张某继续签订为期一年的租赁合同，并收取租金。2014年，该租赁合同到期后，江河公司与张某虽未再续签租赁合同，但江河公司仍按原合同约定向张某收取租金直至2019年4月。
2016年6月，王某购买某商业大楼两间门面房所有权用于经营布庄，此两间门面房与张某经销自行车的门面房相邻。
2018年5月，湖海银行与王某签订买卖合同，将系争门面房出卖于王某，并约定系争门面房若有占有人员则由王某清理。同年11月，湖海银行与王某办理了过户登记。
2019年4月8日，王某以张某侵占房屋为由要求后者搬离并赔偿损失。此时，张某方才得知系争房屋已经两次易主，当即表示拒绝搬离。2019年4月25日，张某主张行使优先购买权，并要求江河公司返还2012年12月26日以后收取的租金。
二、问题
1. 张某得向何人基于何种请求权基础为何种请求？
2. 王某得向何人基于何种请求权基础为何种请求？
3. 湖海银行得向何人基于何种请求权基础为何种请求？
三、思路
【解题结构】
（一）张某对江河公司享有的请求权
1. 基于合同而发生的请求权
（1）基于《合同法》第230条所定权利之行使效果结合第135条产生的原给付请求权
1）请求权是否已产生（＋）
① 存在有效的租赁合同
② 房屋已基于租赁合同被交付
③ 在租赁期内，出租人出卖租赁房屋
a. 出租人与第三人间存在完全生效的买卖合同
b. “房屋”的定性
④ 承租人以同等条件购买
a. “同等条件”的确定
b. 概括的“同等条件”
c. 未在租期内行使优先购买权
d. 未以书面形式行权
⑤ 不存在权利阻却事由
a. 房屋共有人行使优先购买权
b. 出租人将房屋出卖给近亲属
c. 出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买
（a）权利人已知
（b）类推适用《民法总则》第152条第2款？
（c）类推适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第11条第4项？
（d）类推适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第21条第1款？
d. 承租人无履约能力
e. 承租人放弃优先购买权
⑥ 中间结论
2）请求权是否未消灭（＋）
3）请求权是否可实现（－）
① 承租人优先购买权是否具有对抗效力？
a. 备案制度的规范目的与效力位阶
b. 对抗效力与双重买卖之龃龉
c. 优先性之说明
② 履行费用过高抗辩权
4）小结
（2）基于《合同法》第107条产生的次给付请求权
1）请求权是否已产生（＋）
① 存在有效的合同
② 存在给付障碍
③ 因给付障碍而产生损害
a. 可预见时点的标准
b. 约定价的数额
（a）湖海银行或王某未向张某主张不当得利请求权时
（b）湖海银行或王某向张某主张不当得利请求权时
（aa）无权出租的认定
（bb）减价权
④ 债务人具有可归责性
⑤ 不存在权利阻却抗辩
2）请求权是否未消灭（＋）
3）请求权是否可实现（＋）
4）小结
（3）基于《合同法》第107条结合第230条之通知义务产生的次给付请求权
1）请求权是否已产生（＋）
① 存在有效的合同
② 存在给付障碍
③ 因给付障碍而产生损害
a. 买卖合同项下的履行利益
b. 房价差额
c. 迟延利息
d. 贷款利息
e. 多支出的租金？
④ 债务人具有可归责性
⑤ 不存在权利阻却抗辩
2）请求权是否未消灭、可实现（＋）
3）小结
（4）基于《合同法》第107条结合第216条产生的次给付请求权
1）请求权是否已产生（＋）
① 存在有效的合同
② 存在给付障碍
a. 湖海银行或王某未向张某主张不当得利请求权时
b. 湖海银行或王某向张某主张不当得利请求权时
③ 因给付障碍而产生损害
a. 湖海银行或王某未向张某主张不当得利请求权时
b. 湖海银行或王某向张某主张不当得利请求权时
④ 债务人具有可归责性
⑤ 不存在权利阻却抗辩
2）请求权是否未消灭、可实现（＋）
3）小结
2. 基于缔约过失而发生的请求权
（1）买卖合同订立过程中的缔约过失（－）
（2）租赁合同订立过程中的缔约过失（－）
3. 基于侵权行为而发生的请求权（－）
（二）张某对湖海银行享有的请求权（－）
（三）王某对张某享有的请求权
1. 基于合同而发生的请求权（－）
2. 基于物权而发生的请求权
（1）请求权是否已产生（＋）
1）请求权人是以占有为权能的物权人
2）相对人是现时占有人
3）相对人无占有本权
（2）请求权是否未消灭、可实现（＋）
（3）小结
3. 基于侵权行为而发生的请求权
（1）请求权是否已产生（＋）
1）责任成立阶段
① 法益或权利受损
② 存在加害行为
③ 责任成立因果关系
④ 不法性
⑤ 可归责性
2）责任范围阶段
① 存在损害
② 责任范围因果关系
（2）请求权是否未消灭、可实现（＋）
（3）小结
4. 基于不当得利而发生的请求权
（1）使用利益
1）请求权是否已产生（＋）
① 相对人受有利益
② 相对人侵害应归属于他人的权益
③ 得利与权益侵害间有直接因果关系
④ 得利无法律上原因
⑤ 不存在权利阻却抗辩
2）请求权是否未消灭（＋）
3）请求权是否可实现（＋）
4）小结
（2）占有
（四）王某对江河公司享有的请求权
1. 基于无因管理而发生的请求权
（1）请求权是否已产生（不法管理，＋）
1）管理他人事务
2）有为他人管理事务之意思
3）无约定或法定义务
（2）请求权是否未消灭、可实现（＋）
（3）小结
2. 基于物权而发生的请求权
（1）原物返还请求权
1）请求权是否已产生（＋）
① 请求权人是以占有为权能的物权人
② 相对人是现时占有人
③ 相对人无占有本权
2）请求权是否未消灭、可实现（＋）
3）小结
（2）孳息返还请求权
1）请求权是否已产生（＋）
① 原物返还请求权适状
② 无权占有人获得孳息
2）请求权是否未消灭、可实现（＋）
3）必要费用的范围
4）小结
3. 基于侵权行为而发生的请求权
（1）请求权是否已产生（＋）
1）责任成立阶段
① 法益或权利受损
② 存在加害行为
③ 责任成立因果关系
④ 不法性
⑤ 可归责性
2）责任范围阶段
① 存在损害
② 责任范围因果关系
（2）请求权是否未消灭、可实现（＋）
（3）连带责任
（4）小结
4. 基于不当得利而发生的请求权
（1）债务消灭
1）请求权是否已产生（＋）
① 相对人受有利益
② 相对人侵害应归属于他人的权益
③ 得利与权益侵害间有直接因果关系
④ 得利无法律上原因
⑤ 不存在权利阻却抗辩
⑥ 返还范围
2）请求权是否未消灭、可实现（＋）
3）不当得利请求权的择一行使
4）不法管理与不当得利的关系
5）侵权责任与不当得利的关系
6）小结
（2）间接占有（＋）
（五）王某对湖海银行享有的请求权（－）
（六）湖海银行对张某享有的请求权
1. 基于侵权行为而发生的请求权（－）
2. 基于不当得利而发生的请求权
（1）请求权是否已产生、未消灭（＋）
（2）请求权是否可实现（－，＋）
（3）小结
（七）湖海银行对江河公司享有的请求权
1. 基于无因管理而发生的请求权
（1）请求权是否已产生、未消灭（不法管理，＋）
（2）请求权是否可实现（－，＋）
（3）小结
2. 基于物权而发生的请求权
（1）请求权是否已产生（＋）
1）原物返还请求权适状
2）无权占有人获得孳息
（2）请求权是否未消灭（＋）
（3）请求权是否可实现（－，＋）
（4）小结
3. 基于侵权行为而发生的请求权
（1）请求权是否已产生、未消灭（＋）
（2）请求权是否可实现（－，＋）
（3）小结
4. 基于不当得利而产生的请求权
（1）债权
1）请求权是否已产生（＋）
① 相对人受有利益
② 相对人侵害应归属于他人的权益
③ 得利与权益侵害间有直接因果关系
④ 得利无法律上原因
⑤ 不存在权利阻却抗辩
2）请求权是否未消灭（＋）
3）请求权是否可实现（－）
（2）债务消灭
1）请求权是否已产生、未消灭（＋）
2）请求权是否可实现（－，＋）
3）小结
四、解答（上）*
本文按照以下顺序检索请求权基础：基于合同而发生的请求权、基于准合同而发生的请求权、基于无因管理而发生的请求权、基于物权或占有而发生的请求权、基于侵权行为而发生的请求权以及基于不当得利而发生的请求权。在检视各项请求权时，应满足三个要件，即请求权已产生（无权利阻却抗辩）、请求权未消灭（无权利消灭抗辩）与请求权可实现（无权利阻止抗辩，即抗辩权）。
就张某而言，其与江河公司之间存在租赁合同，需检视合同请求权。江河公司在租期内将系争房屋抵偿债务，故还需讨论承租人优先购买权的对抗效力与可侵害性。若其不具有对抗效力与可侵害性，则张某与湖海银行或王某将不发生法律关系。就王某而言，首先需检视其对湖海银行的合同请求权。其次，王某自2018年11月取得房屋所有权后，可能对江河公司或张某享有基于物权而发生的请求权。同时，因江河公司将房屋出租于张某并为履行，故王某对江河公司或张某还可能享有无因管理、侵权与不当得利请求权。就湖海银行而言，其自2012年12月26日取得房屋所有权后，江河公司仍收取租金并将房屋出租于张某且为履行，故湖海银行可能对江河公司或王某享有无因管理、孳息返还、侵权与不当得利请求权。
（一）张某对江河公司享有的请求权
1. 基于合同而发生的请求权
（1）基于《合同法》第230条所定权利之行使效果结合第135条产生的原给付请求权
张某若能依《合同法》第230条行使优先购买权，则依该权利之效果，将在其与江河公司之间订立买卖合同。[1]根据《合同法》第135条，张某可对江河公司主张原给付请求权。
1）请求权是否已产生
承租人优先购买权须满足如下要件：（1）存在有效的租赁合同；（2）房屋已基于租赁合同被交付；（3）在租赁期内，出租人出卖租赁房屋；（4）承租人以同等条件购买；（5）不存在权利阻却事由。
① 存在有效的租赁合同
2010年12月至2012年12月，张某与江河公司间存在有效的租赁合同。
② 房屋已基于租赁合同被交付（Überlassung）
该要件之证成如下。买卖不破租赁规则对承租人的保护至多限于租赁期限内，而承租人优先购买权向承租人提供的是终局保护。承租人若未取得租赁房屋所有权，依《合同法》第229条，虽有买卖不破租赁规则之适用，但因所有权与使用权之分离，居住状态与地缘关系究有被破坏之虞，盖因承租人将面临因出租人在租期内行使终止权或于租期届满后不再续租而被驱逐之风险（Verdrängungsgefahr）。[2]在形式上，法规范的构成要件与法律效果应具备相当的强弱程度。买卖不破租赁是对债权相对性的突破，其适用需以交付为前提。[3]由此，较强法律效果的承租人优先购买权更应满足交付要件。在实质上，若承租人未实际控制房屋，则被驱逐之风险也无从谈起。换言之，承租人必须处于按合同约定直接占有并能使用房屋的状态。[4]
因王某已在系争房屋内经销自行车，故可知房屋已基于租赁合同被交付。
③ 在租赁期内，出租人出卖租赁房屋
a. 出租人与第三人间存在完全生效的买卖合同（即先买权事件，Vorkaufsfall）
若出租人与第三人尚在磋商阶段，承租人不享有优先购买权，因此时欠缺固定的同等条件。[5]若出租人虽出卖租赁房屋于第三人，但买卖合同存在效力瑕疵，如第三人为无权代理人，则在本人追认前，承租人亦不享有优先购买权。易言之，出租人与第三人间生效的买卖合同是承租人行使优先购买权之前提。[6]
本案中，作为出租人的江河公司与作为第三人的湖海银行并未订立买卖合同。江河公司为偿还湖海银行的贷款而与之订立《抵偿协议》，抵偿物包括系争房屋。就《抵偿协议》的性质，至少有三种解释。第一种，《抵偿协议》为代物清偿。若湖海银行受领了该大楼中属于江河公司的房产，则江河公司的原债务消灭。湖海银行即使发现抵偿物有瑕疵，也不得主张原债权。第二种，《抵偿协议》为债之更改。在该协议生效时，江河公司的原债务即变更为新债务。湖海银行即使发现抵偿物有瑕疵，也不得主张原债权。第三种，《抵偿协议》为间接给付。仅当江河公司完全履行新债务时，原债务才消灭。湖海银行若发现抵偿物有瑕疵，可继续主张原债权。[7]但无论采何种解释路径，因在经济效果上可视为湖海银行以贷出之金钱购买该大楼中属于江河公司的房产，故《抵偿协议》与买卖合同相近（Kaufähnliche Vertragsgestaltung）[8]，将“出卖”进行扩大解释即可涵摄该情形。另外，《抵偿协议》也无效力瑕疵事由。
需注意，江河公司用于抵债的是其在大楼中的全部房产，非仅系争房屋。基于建筑物区分所有权，商业大楼在物理上可划分为数间独立的门面房，各门面房的所有权也可被分别登记，即新债务属可分之债。[9]因此，张某虽不得对其他门面房主张优先购买权，但仍可对所租房屋主张优先购买权。[10]
因《抵偿协议》的订立时间为2012年9月，落于2010年12月至2012年12月之内，故也满足租期内出卖的要求。
b. “房屋”的定性
有观点认为，商业性用房的承租人不享有优先购买权，理由有二。其一，由于商业性用房价值较大，允许承租人坐享出租人与第三人的谈判成果，有失公平。其二，城市低收入者以租赁房屋为营业场所的，应由有关部门给予政策优惠，而不应牺牲所有权人的利益。[11]该观点有待商榷。就理由一而言，优先购买权权利人享有义务人与第三人的谈判成果乃是优先购买权的应有之义。另外，既然商业性用房市场价较高，那么理性当事人自会相应提高约定价，失之公平似难成立。就理由二而言，因出租人终究会出售租赁房屋，故承租人行使优先购买权并不影响出租人单纯的出售意图。[12]行使优先购买权之所以可能损及出租人利益，是因主张该权利会导致出租人面临两份具有相同内容的买卖合同，故其通常需向承租人或第三人负违约责任。[13]但这并不因所涉标的是否为商业性用房而有所不同。事实上，德国法上使用承租人之优先购买权（《德国民法典》第577条）的标的为居住空间（Wohnräume），而非寓所（Wohnung）。商业性用房与居住空间显非互斥概念。通常，商业性用房可用于供人居住。尤为重要者，《合同法》第230条的措辞为“房屋”。就文义解释而言，房屋包括商业性用房。[14]就目的解释而言，商业性用房的承租人也有被驱逐之风险，且由于商业性用房较普通住房更为紧俏，其被驱逐后，不仅可能面临较大的商业损失，适宜场地恐也一时难以寻得。 综上，张某所租房屋虽用于经营活动，但仍可作为优先购买权之标的。
④ 承租人以同等条件购买
a. “同等条件”的确定
“同等条件”是平衡出租人与承租人利益的关键，交易对价应可被替代或复制，不应包含无法替代履行的给付。[15]江河公司是以其在大楼中的全部房产抵债，各门面房虽价格不一，但总能确定单间门面房的价格在总债务中的比重。诚然，债务免除具有主体专属性，但江河公司通过张某的给付或以系争房屋抵债在清偿债务之效果上并无实质区别，故本案中不存在无法替代履行的给付。
b. 概括的“同等条件”
由于张某直接主张优先购买权，经由意思表示解释，作为受领人的江河公司应理解为其有以同等条件购买的意思。有疑问者，承租人能否以概括意思优先购买。张某因仅知房屋易主之事实，而不知《抵偿协议》内容，故其究未指明同等条件为何。若认为承租人行权时须指明同等条件，则张某在2019年4月25日的主张至多解释为请求江河公司履行通知义务，而非行使优先购买权。
本文认为，承租人不必指明具体的同等条件。承租人请求出租人履行通知义务的权利系属请求权，受诉讼时效限制。若其罹于时效，则产生抗辩权。一旦出租人行使时效抗辩权，承租人将无法自其处获悉同等条件。按明示原则，若承租人亦无法自他处获悉同等条件，其将无法行使优先购买权。在一定程度上，这已将优先购买权的命运系于通知义务之履行。然而，通知并非优先购买权的行使前提。[16]即使承租人不知同等条件，其与出租人间的买卖合同也不会因常素缺失而不成立，因该合同内容同于出租人与第三人所订立之买卖合同。因此，张某的主张不会因未明示同等条件而无效。
c. 未在租期内行使优先购买权
在租期届满后，就承租人能否行使优先购买权存有争议。[17]出租人履行通知义务后，若租期届满时，优先购买权的行使期间尚未届满，承租人仍可主张该权利。因对权利人权衡时间的缩短并不合理，为避免迟延通知对承租人产生影响，已存在的优先购买权仍可被行使。[18]换言之，承租人能否主张优先购买权与租期届满与否无涉，而仅系于权利之存在性。
如后所述，张某的优先购买权在其行使时尚存，故2010年至2012年的租赁合同虽已租期届满，但无碍于其优先购买权之主张。
d. 未以书面形式行权
根据《城市房地产管理法》第41条，房地产买卖合同为要式。因承租人行使优先购买权也会在承租人与出租人间产生房屋买卖合同，故需讨论承租人优先购买权的行使是否以要式为前提。对此，《德国民法典》第577条第3款作肯定回答。若认为以要式为行权方式，则需探究该要式的规范意旨。总体而言，要式的规范意旨有四类，即警示功能、咨询功能、证据功能与他益维护功能。[19]首先，承租人优先购买权的行使不涉及咨询功能与他益维护功能。其次，因出租人与第三人的房屋买卖合同需为要式，故也不涉及澄清买卖合同内容的证据功能。最后，就行权本身的证明而言，既然作为消极形成权的解除权无需要式，那么也无理由将作为积极形成权的承租人优先购买权规定为要式。是以可考虑的规范意旨只剩警示功能。本文认为该观点成立，因为在不动产领域，鉴于标的物价值通常较大，确有防止当事人操之过急的必要。为贯彻不动产买卖中的警示功能，《城市房地产管理法》第41条应为效力性强制规定。因而，承租人优先购买权之行使若未以书面形式为之，原则上不成立。
但这一点在本案中不适用。首先，江河公司作为出租人已与湖海银行订立《抵偿协议》，不必对其进行二次保护。其次，由于江河公司在张某行权时已陷入主观不能，所以纵使优先购买权之行使有操之过急之虞，张某亦可行使解除权以资救济。就本案而言，张某无需以书面形式行使优先购买权。
⑤ 不存在权利阻却事由
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（下文简称《城镇房屋租赁合同解释》）第24条规定了优先购买权的阻却事由，但在逻辑上似难自恰。若认为“承租人主张优先购买房屋”所指涉者为行使优先购买权，则会与该条第4项产生冲突。因为该项处理的是对抗效力，而非行使前提。[20]若认为“承租人主张优先购买房屋”所指涉者是主张对抗效力，则会与该条前三项产生抵牾。因为这三项处理的是行使前提，而非对抗效力。[21]为贯彻优先购买权的规范意旨，只能将“承租人主张优先购买房屋”进行语义割裂，即针对前三项解为行使权利，针对第4项解为主张对抗效力。
针对第3项，有必要澄清承租人优先购买权的性质。该项的构成要件为期间经过，若认为其属请求权，则该期间有为诉讼时效之可能，从而期间届满并不消灭优先购买权，惟相对人可行使抗辩权。若认为其属形成权，则该期间必为除斥期间，届满优先购买权即告消灭。[22]我国司法实践中有观点认为其为附强制缔约义务之请求权。[23]以此为基点，有两种解释，其一为请求出租人发出要约，其二为请求出租人发出承诺。若按解释一，将架空十五日的行使期间。原因是，在出租人履行通知义务后，承租人已有十五日权衡期间，若再令其承诺，则实际上会超出十五日，故解释一不足采。若按解释二，则在“同等”程度上会劣于形成权说。理由是，承租人的要约到达出租人处时，买卖合同尚未成立。但若在出租人的承诺到达承租人的期间，其向第三人所负的出卖人义务届期，则不履行通常会产生迟延责任。但因此刻承租人与出租人的买卖合同尚未成立，故承租人无主张迟延责任之空间，且在合同生效后也无法溯及主张。原因在于，若优先购买权行使时第三人的付款义务已陷入迟延，承租人的付款义务也应在行权后的适当时间才届期，[24]故出租人不应受到差别对待。另外，解释二也不利于承租人进行诉前保全。
在形成权模式下，亦有两种见解。其一为附条件的形成权，即承租人与出租人间的买卖合同以出租人出卖租赁房屋为延缓条件。[25]其二为单纯的形成权。[26]在德国法上，对于优先购买权的定性争议主要集中在意定优先购买权上，即是将其视为以义务人与第三人订立买卖合同且权利人行权为双重条件的买卖合同（Doppelt bedingter Kaufvertrag）还是仅以前者为延缓条件的形成权。[27]在行使优先购买权之前，认为承租人与出租人的买卖合同已成立的观点似值斟酌。[28]由于此时承租人只在订立租赁合同时作出过意思表示，若认为其中有指向买卖合同成立的意思表示至少将产生价格不明的合同漏洞。根据《合同法》第62条第2项，此时可按订立合同时履行地的市场价确定，但该方案将被嗣后出租人与第三人达成的买卖合同中的特定价格否定。此处亦无适用由第三人确定的给付之余地，因嗣后的买受人并非作为值得信赖的专业人员，且其涉及价格的意思表示至少并未向承租人作出。另外，在法定优先购买权的场合，由于法律规定义务人与第三人订立买卖合同为优先购买权的构成要件，而作为法律行为附款的条件不包括所谓的法定条件，[29]故只需讨论行权行为是否能作为条件。若将行权行为作为优先购买权的延缓型任意条件，则将导致权利人行权前权利尚未生效，从而除斥期间无法起算，这无疑架空了除斥期间制度。因此，本文采单纯的形成权说。
综上，《城镇房屋租赁合同解释》第24条前三项均为承租人优先购买权当然的阻却事由。
a. 房屋共有人行使优先购买权
在达成《抵偿协议》时，湖海银行并非系争房屋的共有人。
b. 出租人将房屋出卖给近亲属
江河公司作为法人，并无近亲属存在之可能。
c. 出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买
因承租人须以同等条件优先购买，故出租人的通知内容不仅要包含与第三人订立买卖合同的事实，更要指明买卖合同的具体内容。[30]该通知性质上为观念通知。[31]在德国法上，出租人对承租人的通知义务有两个方面，其一为通知买卖合同的具体内容（Mitteilung），其二为告知优先购买权（Unterrichtung）。仅当出租人履行完这两方面的义务后，才起算优先购买权的行使期间。[32]
《合同法》第230条将出租人的通知义务限定在“出卖之前”，似属事前通知。但这会产生一个悖论，即在出租人与第三人订立买卖合同之前，并无固定的同等条件存在，承租人没有以同等条件优先购买的可能。在事前通知的模式下，承租人仅当出租人违反通知义务时，才能发挥优先购买权的形成性效力，否则只是以通常的要约承诺方式与出租人订立买卖合同。若将“出卖”理解为出让，虽可使同等条件确定，但在体系上有混淆负担行为与处分行为之虞，反而得不偿失。[33]为使“同等条件”与“出卖之前”均有意义，可对该条文作如下拆解：首先，出租人在出卖前的合理期限负涉及优先购买权的告知义务，即告知承租人可在其与第三人订立买卖合同后行使该权利；其次，出租人在与第三人订立买卖合同后，负有向承租人通知买卖合同具体内容的义务。《城镇房屋租赁合同解释》第24条第3项的通知义务仅涉及后者。在该解释模式下，《合同法》第230条三个语句的逻辑排列不再是“语句1→语句2→语句3”，而是“语句1→语句2”与“语句1→语句3”。
本文认为，尽管出租人未履行涉及优先购买权的告知义务，但只要承租人已知或应知买卖合同的具体内容，由于法律具有公示性，故也应起算行使期间。﹝[34]﹞就起算而言，可类推适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》（下文简称《物权法解释一》）第11条第3项。实际上，毋宁说出租人在与第三人订立买卖合同前告知承租人享有优先购买权是对自己的保护。一方面，因承租人从该告知中获悉出租人有售房意愿后，可能先于第三人与出租人达成买卖合同，从而降低出租人一房二卖的可能性。另一方面，虽然在规范层面上法律具有公示性，但毕竟承租人优先购买权制度不是公理性的规定，在实践中可能有承租人不知该权利的存在。出租人在出卖前告知承租人享有该权利，有利于后者及早决定是否行使优先购买权。若其表示放弃行权，则出租人亦可避免一房二卖的窘境。出租人未将售房意愿告知承租人自应受其不利，类似于不真正义务，《合同法》第230条中的“应当”只具有建议性质。
（a）权利人已知？
本案中，江河公司的通知义务迄今未履行。张某在2019年4月8日只是获悉房屋易主的事实，尚未知悉《抵偿协议》的具体内容。优先购买权的行使不以履行通知义务为要件，但这并不意味着行使期间可自承租人明知或应知出租人出卖行为之日起算。因为承租人本可请求出租人履行通知义务后再决定是否行使优先购买权，此时行使期间就应自后者完全履行通知义务后才起算。承租人知悉买卖合同的具体内容即可导致行使期间的起算，但本案未满足之。故张某虽主张优先购买权时距4月8日已过十五日，但并未逾期。
（b）类推适用《民法总则》第152条第2款？
就现有规范而言，并未规定承租人优先购买权的客观期间。但《民法总则》第152条第2项规定了同为形成权的撤销权的客观期间为“自民事法律行为发生之日起五年”。若该规定能类推适用于承租人优先购买权，则张某的优先购买权将因客观期间届满而消灭。[35]
本文认为这有失偏颇。除斥期间制度的目的在于维持既有之原秩序。[36]若法律规定了客观除斥期间，则在事实层面会激励形成权人提高对现状的注意程度，如债权人撤销权（《合同法》第75条）、撤销权（《民法总则》第152条第2款）。以欺诈为例进行说明，根据《民法总则》第152条第1款第1项，撤销权的主观起算时点是“知道或应当知道”。就语义逻辑而言，因为“知道”与“应当知道”是并列关系，所以两者的程度应大致相当。就规范意旨而言，撤销权在于维护意思自治，主观期间的起算门槛过低不利于贯彻该意旨。就比较法而言，《德国民法典》第121条第1款（撤销权的主观除斥期间）并未考虑应知。因此，“应当知道”宜解释为与明知最接近的因重大过失而不知。若无客观除斥期间，在无其他不利因素的情况下，撤销权人并无激励以较高的注意程度去发现欺诈事由，因为提升注意程度只提高了发现欺诈事由的概率且需付出一定的成本。在规范层面上，此种激励能否提升至不真正义务，尚待论证。但无论如何，若法律赋予相对人催告或通知的行为要求，则对形成权人的激励似属赘余，故通常只辅以主观除斥期间，如被代理人的追认权（《民法总则》第171条第2款）、《民法典》中的解除权（《民法典》第564条）。相对人的催告或通知的行为要求具有不真正义务的色彩，即不履行可能会致其意思自治始终受制于形成权的“达摩克利斯之剑”。若对其履行尚有时间要求，则不适时履行还可能产生损害赔偿责任，故其还可能有通常义务的属性。[37]就催告或通知的行为要求与客观除斥期间的关系而言，两者似不能兼容于一个制度之中。若认为该结论不是基于逻辑推理，而是价值判断，则法律也支持该价值判断。例如，《物权法》第101条未苛以份额出卖人通知义务而《物权法解释一》第11条第4项规定了客观除斥期间，但《民法典》第306条苛以份额出卖人通知义务而未吸收客观除斥期间。
鉴于《合同法》第230条赋予相对人通知义务，而《民法总则》152条并未赋予相对人该义务，故将后者的客观期间类推于前者，恐非合理。再者，《合同法》第230条旨在使承租人免于遭受被驱逐之风险以维护其居住状态与地缘关系，而《民法总则》第152条在于赋予表意人纠正意思瑕疵的机会。两者的规范意旨不同，不符合类似情形类似处理的类推标准。因为除斥期间的客观起算具有法定性（《民法总则》第199条），所以不能因为两者同是形成权就认为均应设置客观除斥期间。其实，并非所有形成权均设有客观除斥期间，如赠与人的撤销权（《合同法》第192条）就没有客观除斥期间的规定。
（c） 类推适用《物权法解释一》第11条第4项？
该项规定按份共有人优先购买权的客观除斥期间为“共有份额权属转移之日起六个月”。根据《城镇房屋租赁合同解释》第24条第1项，按份共有人优先购买权优先于承租人优先购买权。若由此推出，后者的除斥期间不得超过前者，从而将该规定类推适用于承租人优先购买权，则张某的优先购买权亦因客观期间届满而消灭。
本文认为不能类推，理由有二。理由一，对比《物权法》第101条与《合同法》第230条可知，前者未规定份额出卖人的通知义务，故在逻辑上按份共有人优先购买权有适用客观期间的可能，《物权法解释一》第11条第4项正是立基于此。但因后者规定了出租人的通知义务，故无类推可能。理由二，即使认为份额出卖人有通知义务，但因按份共有人优先购买权旨在简化共有关系，[38]与承租人优先购买权的规范意旨迥异，故也欠缺类推前提。若认为两者同为优先购买权，故应一体处理，即应仅考虑客观除斥期间的规范意旨——稳定既存的法律关系，从而承租人优先购买权也需类推适用该项规定，则需解释以下事实：股东优先购买权的客观除斥期间为何与共有人优先购买权的不同。可能的解释是，两者的规范意旨不同。基于此，可能的结论是：承租人优先购买权应适用客观除斥期间，但该期间的长度应由其本身的规范意旨决定。但是，仅从规范意旨的比较，很难得出精确的区间。认可承租人优先购买权应类推适用客观除斥期间的结果只能是让法官自由裁量期间长度，而这相比于不类推适用客观除斥期间，会对法的安定性造成更大的冲击。更根本的问题是，承租人优先购买权不适用客观除斥期间是否会造成法律秩序的不安定。本文认为应采否定说。理由是，如后所述，承租人优先购买权本身不具有对抗效力，故其不会影响第三人及其后手的法律关系，能影响的只是承租人与出租人的法律关系。若无客观除斥期间，则权利人可通过违约责任获得履行利益。若有客观除斥期间，则权利人在客观除斥期间内行权可按买卖合同项下的违约责任获得赔偿，在之后按侵权请求权或租赁合同项下的违约请求权获得赔偿，在两者赔偿范围相当的情况下，类推其他优先购买权的客观除斥期间纯属文字游戏。若两者范围不相当，则难以解释除斥期间的经过为何会影响损害赔偿的范围。
其实，这两种优先购买权的竞合为伪命题。原因在于，按份共有人优先购买权指向的是所有权份额，而非标的物本身。需讨论的是《物权法》第97条所规定的因多数决而处分共有物。若基于多数决共有物将被处分，而不同意处分者愿意购买同意处分者的份额，由于对后者而言，让渡份额与让渡共有物并无区别，故从禁止权利滥用的角度言之，应认为此时前者可购买后者的份额，承租人优先购买权并无适用余地。[39]换言之，共有人优先购买权优先于承租人优先购买权，不是基于两者规范意旨的比较，[40]而是构成要件的天然差异所致。
（d）类推适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第21条第1款？
本文认为仍然不能类推。首先，就规范意旨而言，股东优先购买权在于维护有限责任公司的人合属性，此与承租人优先购买权的规范意旨相去甚远。其次，如前所述，承租人优先购买权并无设置客观除斥期间的必要。
d. 承租人无履约能力
在房屋所有权移转于第三人后，若承租人显然不具有买卖合同下履行付款义务的能力，其行使优先购买权的行为无效。[41]理由是，若出租人未将房屋过户给第三人，其原本亦可基于解除合同而消灭自己的原给付义务，同时无需承担损害赔偿责任。本案中，张某作为商人，并无证据表明其显然不具有付款能力。
e. 承租人放弃优先购买权
本案中，张某并未放弃优先购买权。[42]
⑥ 中间结论
张某在2019年4月25日仍可对江河公司主张系争房屋的优先购买权，基于该权利的行使效果，在两者间将产生一份买卖合同，其主要内容由《抵偿协议》确定。因本案中不存在其他权利阻却抗辩，故张某对江河公司享有交付系争房屋并移转所有权的原给付请求权。
2）请求权是否未消灭
本案中不存在权利消灭抗辩。
3）请求权是否可实现
2019年4月25日江河公司已不再是系争房屋的所有权人，故需讨论张某的原给付请求权是否已因江河公司的主观不能而无法实现。
① 承租人优先购买权是否具有对抗效力？
若张某的优先购买权具有对抗湖海银行的效力，则系争房屋的物权变动相对无效，即对张某而言，该房屋仍属江河公司所有。[43]就张某而言，湖海银行将房屋过户给王某系无权处分，由此将涉及王某能否依《物权法》第106条善意取得房屋所有权。若张某的优先购买权不具有对抗湖海银行的效力，则湖海银行将房屋过户给王某系有权处分，由此将涉及江河公司能否主张《合同法》第110条第2项的履行费用过高抗辩权。
有观点认为，优先购买权是否具有对抗效力，应依其是否已采适当方式予以公示而定，若已公示则具有对抗效力，反之则无。同时进一步认为，在法定先买权，只需将法律关系予以登记即可。[44]有学者进一步认为租赁合同若已登记备案，则承租人优先购买权具有对抗效力。[45]相反，德国法通说认为承租人优先购买权不具有对抗效力。[46]本文认为，无论是否备案，承租人优先购买权本身不具有对抗效力。
a. 备案制度的规范目的与效力位阶
备案制度的目的在于监管租赁市场与人口流动，[47]其与不动产登记的公示目的并不相同。若甲制度的规范目的为A，乙制度的规范目的为B，客观上甲制度可作为实现规范目的B的方式，但其仍不应具有为贯彻规范目的B而规定的法定方式（乙制度）所产生的效果，否则制度间的功能分配将陷入紊乱。备案制度的目的中不包括公示优先购买权，故其也不应赋予优先购买权以对抗效力。[48]退而言之，即使认为备案制度的目的包括公示优先购买权，其对抗效力亦付诸阙如。若以取得对抗效力为效果，则登记制度的目的并非仅为公示，公示仅为权利取得对抗效力的必要不充分条件。例如，破产债权虽经登记公示，但不具有对抗其他债权人之效力。本文认为，赋予权利对抗效力的登记尚旨在以向国家披露交易信息的方式获换取绝对的权利保护，其中蕴含着个人与国家的合同关系。[49]为取得所欲之信息，国家以立法方式设置相应缔约渠道。在一定程度上，登记是此类合同之公示。登记作为一种合同的公示，之所以能产生对抗第三人的效力，是因不特定第三人已通过全国人民代表大会制度认可此类合同的效力可波及自身。换言之，对抗效力的产生是公民意思自治之结果。按意思表示的解释规则，此类合同的内容应以理性第三人的视角观之。因此，登记错误不得对抗善意第三人。以预告登记为例，就对抗效力的机理说明如下。首先，《物权法》第20条第1款开通了个人与国家间的缔约渠道。其次，当事人通过告知债权的方式与国家缔约。登记错误的，其债权已具备对抗恶意第三人的效力。最后，国家通过正确登记的方式公示债权，使不特定第三人皆沦为恶意第三人，从而使债权具备完全的对抗效力。总而言之，此种缔约渠道的设立亦为权利取得对抗效力的必要条件。[50]根据《物权法》第5条与第6条，不动产物权的种类、内容以及引起物权变动的登记依据均由法律规定，而非行政法规或地方性法规。既然法律未开放通过备案登记获取优先购买权对抗效力的缔约渠道，那么承租人优先购买权就不会因登记而取得对抗效力。[51]
b. 对抗效力与双重买卖之龃龉
通过备案登记赋予承租人优先购买权对抗效力，将瓦解物债二分体系。第三人通过备案获悉租赁关系与通过其他方式获悉并无区别。在法律规定备案登记的效力之前，若认为第三人明知租赁关系，优先购买权即可产生对抗效力，将与一般的双重买卖产生矛盾。
[案例] 甲将房屋出卖于乙并交付，但未过户。乙是以长期居住为目的而购房的。嗣后甲又将房屋出卖于丙并过户。
首先，证明以下命题：乙可主张类推适用承租人优先购买权。证明如下：因为承租人优先购买权的规范意旨是保护承租人的居住状态与地缘关系以免被驱逐，乙是以居住为目的而购房且房屋已经交付，其居住状态与地缘关系与承租人并无实质差异。既然一般承租人都赋予被免于驱逐的可能而可主张优先购买权，那么买受人乙就更有被保护的必要，从而应允许乙类推适用承租人优先购买权。因承租人优先购买权具有形成效力，故若乙主张类推适用该权利，则首先在甲乙间形成如同甲丙间的买卖合同。[52]但因甲乙间本就有买卖合同，根据买受人不会就同一标的和出卖人订立两份买卖合同的常识，甲乙间买卖合同的内容变更为甲丙间的买卖合同内容。规范依据是《民法总则》第136条。对该条进行反面解释，若有法律规定，则可单方变更民事法律行为。乙单方变更合同的法律依据即为被类推适用的《合同法》第230条。需指出者，承租人优先购买权的形成效力既不会不合比例地损害所有权，也不会架空过户登记制度，故由乙不能类推适用买卖不破租赁规则无法导出乙不能类推适用承租人优先购买权。
其次，证明以下命题：承租人优先购买权不可对抗已完成过户的第三人。在证明之前，需再补充一个前提：因乙对房屋享有的仅为债权而非物权，故其不可主张甲丙间的物权变动相对无效。因此，用于论证的前提有二。前提一， 乙可类推适用承租人优先购买权。前提二，乙不可主张甲丙间的物权变动相对无效。以归谬法证明如下：假设承租人优先购买权具有对抗效力，那么乙可主张类推适用该权利（通常第二次的出售约定价更高，所以为满足同等条件，乙负有补齐差价的义务）而主张甲丙间的物权变动相对无效，这与前提二产生矛盾。因此，假设不成立，即承租人优先购买权不具有对抗效力。
最后，证明以下命题：在第三人完成过户前，即使承租人行权，其债权也不优先于第三人对出卖人的债权。用于论证该命题的前提有二。前提一，乙可类推适用承租人优先购买权。前提二，债权具有平等性。以归谬法论证如下：假设承租人的债权优先于第三人的债权，那么乙可主张类推适用承租人优先购买权，而主张自己的债权天然具有预告登记的效果，从而优先于丙的债权，这与前提二产生矛盾。因此，假设不成立，即原命题成立。
c. 优先性之说明
有疑问者，若如此理解承租人优先购买权，则其优先性似无从体现。本文认为，此点可从两方面进行说明。在德国民法上，与优先购买对应的语词是“Vorkauf”，将其迻译为预先购买可能更为贴切，理由有二。理由一，该词的前缀“Vor”通常表示“在……之前”，而与“具有优先性的”对应的语词是“Vorrangig”，“Vorkauf”的文义更接近于预购。理由二，“Vorkauf”所体现的是附双重条件的合同理论，即在房屋租赁合同订立时，承租人与出租人的买卖合同业已成立，只是附有出租人与第三人订立买卖合同与承租人行权的条件而已，即“先”重在时间意义。如前所述，随着德国民法的发展，附双重条件的合同理论逐渐被形成权说所取代，但“Vorkauf”之名仍得以保留。以今日学说观概念之源流，无异于刻舟求剑，难免有误译之嫌。一般而言，德国民法上具有对抗效力的预先购买权以登记为必要条件。就我国法而言，《合同法》第230条在文义上既以“优先购买”表彰承租人之权利特征，至少难以将优先等同于预先，但在解释论上对“优先”二字仍有解决方案。首先，既然“优先”修饰的是“购买”而非“受让”，那么承租人优先购买权应仅针对负担行为。其次，根据《物权法》第20条第1款结合《不动产登记暂行条例》第3条与《不动产登记暂行条例实施细则》第85条可知，预告登记之办理以买受人与出卖人间具有相应约定为前提。[53]承租人在行使优先购买权后，基于买卖合同对出租人享有债权请求权，该请求权具备预告登记能力（Vormerkungsfähigkeit）。若经登记，即可对抗第三人。无论如何，预告登记以优先购买权的行使为基础，因为其以一个被保障的债权请求权的存在为前提。[54]本文认为，承租人优先购买权的优先性应解释为，承租人在行权后可直接请求出租人办理预告登记。另外，若出租人与第三人也有预告登记约定，则在同时申请时，承租人应优先于第三人办理预告登记。本案中，张某在行使优先购买权时，房屋所有权早已移转，故即使完成预告登记，也无法对抗湖海银行。
综上，即使湖海银行属于恶意，也不得对《城镇房屋租赁合同解释》第24条第4项作反面解释，从而张某的优先购买权仍不得对抗湖海银行。基于湖海银行的有权处分，系争房屋已属王某所有。
② 履行费用过高抗辩权
鉴于江河公司已不再是系争房屋的所有权人，故需考虑其是否可主张履行费用过高抗辩权。若江河公司为给付所需花费的成本与张某经由给付所能获得的利益显失比例，则前者即可主张该抗辩权。需注意者，若出卖人因可归责于己的事由导致给付障碍，则其对提供给付须尽更大的努力。[55]
江河公司虽对给付障碍的形成原因具有可归责性，但本案中王某获取系争房屋可能是为自己经营布庄，亦无迹象表明其有出售房屋之意愿。但系争房屋对王某而言并无特殊情感寄托，故此处王某并非完全确定的不愿出卖，而是要令其出卖需付出不成比例的对待给付。根据《合同法》第110条第2项，江河公司可对张某行使履行费用过高抗辩权。
4）小结
张某对江河公司交付系争房屋并移转所有权的请求权虽已产生且未消灭，但因后者可行使履行费用过高抗辩权，故原给付请求权无法实现。
（2）基于《合同法》第107条产生的次给付请求权
1）请求权是否已产生
该请求权成立须满足如下要件：（1）存在有效的合同；（2）存在给付障碍；（3）因给付障碍而产生损害；（4）债务人具有可归责性；[56]（5）不存在权利阻却抗辩。下文对该请求权的构成要件不再赘述。
① 存在有效的合同
张某与江河公司间的买卖合同并不因后者的自始主观不能而无效。
② 存在给付障碍
江河公司交付房屋并移转所有权的义务陷于给付不能。
③ 因给付障碍而产生损害
张某可主张可得利益总额作为损害但仍需承担付款义务，亦可主张扣除履行成本后的可得利益作为损害。[57]就最终的损害范围而言，通常认为是市场价与买卖合同约定价的差额（假定为正）。[58]显然，张某的可得利益损害与江河公司的给付不能有因果关系。
a. 可预见时点的标准
根据《合同法》第113条第1款，履行利益应以违约方在合同订立时可预见的损失为限。遂产生一个问题，可预见标准的判断时点为出租人与第三人买卖合同订立时抑或承租人行使优先购买权时。该标准的法理基础在于意思自治，即推定当事人在订立合同时有承接责任风险的意愿。[59]优先购买权为承租人享有的形成权，出租人无法以单方意思影响合同的订立。基于意思自治，订立租赁合同时出租人并无买卖合同项下的风险承接意愿，该风险承接意愿只停留在其与第三人订立买卖合同时。因此，本文认为应以前者为是。本案中，江河公司的可预见性以订立《抵偿协议》时为准。
另外，即使第三人获得房屋时有买卖不破租赁规则的适用，房屋市场价也应以尚未被承租的房屋的市场价为判断标准，因为承租人若获得房屋则可将其出售。[60]换言之，若房屋过户给承租人，则承租人的债权将因混同而消灭，从而所获为市价房屋。
b. 约定价的数额
（a）湖海银行或王某未向张某主张不当得利请求权时
此时，约定价等于《抵偿协议》中所体现的数额。
（b）湖海银行或王某向张某主张不当得利请求权时
若江河公司在2013年以后的出租行为是无权出租，则湖海银行或王某对张某享有权益侵害型不当得利请求权（对构成要件的检验见后文）。
（aa）无权出租的认定
所谓“无权出租”，非指租赁合同有任何效力瑕疵，而是出租人在履行合同时欠缺将使用利益归属于承租人的权限。本文认为，江河公司将房屋过户给湖海银行时，双方也有移转间接占有的合意，从而2012年12月26日后系争房屋的使用收益应归属于湖海银行，故江河公司在2013年后为无权出租。根据《合同法》第229条，买受人概括继受原租赁合同的时点是所有权变动时。因此，买受人在取得租赁物所有权后，享有对承租人的租金请求权。结合《合同法》第163条，孳息的归属应依交付为准。《合同法》第229条规范的是买受人与承租人的关系，而《合同法》第163条规范的是出卖人与买受人的关系。为避免两个规范产生冲突，应作如下解释：若买卖标的为租赁物，在当事人间无特别约定时，应认为双方在移转所有权的同时也达成间接占有的移转合意。本案中，《抵偿协议》中并无特别约定，故应认为江河公司与湖海银行在2012年12月26日也已完成间接占有的移转。[61]因此，自2013年起，江河公司对系争房屋既无所有权，也无任何形式的有权占有，亦无湖海银行或王某的授权，故欠缺将使用利益归属于张某的可能。
（bb）减价权
当张某需返还不当得利时，约定价有两部分组成。其一为张某后续多负担的使用利益对价，其二为剩余部分。产生该区分的原因是，约定价中相应的使用利益对价的区间覆盖张某多支出租金的期间（参见下文“多支出的租金？”部分），当湖海银行或王某请求返还不当得利时，张某并未完全获得约定价中所包含的使用利益。依《合同法》第228条第1款，其可行使减价权以消灭相应债务。
假定2012年至2019年该地的租售比（Rent-Price Ratio）具有稳定性，那么房价与租金大致呈正比关系。再假定房屋约定价与约定租金也大致反映房屋市场价与市价租金的比例关系。因此，约定价中多负担的使用利益对价与相应期间的市价租金总额的关系近似为正比关系，且其比例定值等于房屋约定价与市场价之比,亦即可扣减额为该比例定值与相应期间的市价租金总额之积。
④ 债务人具有可归责性
若认为归责事由为过错，则江河公司在明知张某是承租人的情况下，径将房屋过户给湖海银行，即使其认为张某不会行使优先购买权，也存在过于自信的过失。
若认为归责事由担保，则江河公司不履行义务即可认为可归责。
⑤ 不存在权利阻却抗辩
本案中不存在权利阻却抗辩。
2）请求权是否未消灭
本案中不存在权利消灭抗辩。
3）请求权是否可实现
张某虽对江河公司享有基于买卖合同的违约损害赔偿请求权，但其未履行付款义务，同时亦未解除合同。由《抵偿协议》可推知，湖海银行免除江河公司债务的义务需与江河公司的交付房屋并移转所有权义务同时履行。基于同等条件，张某的给付与江河公司的对待给付也呈同时履行关系，由于后者未因主观不能而消灭（只产生抗辩权），故需考虑江河公司是否可依《合同法》第66条主张同时履行抗辩权。
对债权人而言，阻却权利的客观不能与阻止权利的主观不能差别甚微，故两者在牵连性上应同等对待。我国法虽未明确规定双务合同中发生或存续上的牵连性，但从上述对损害计算的方式可知，《合同法》第113条第1款暗含了牵连性规则，因在不解除合同的情况下主张扣除成本后的可得利益必以承认牵连性为前提。若张某主张扣除履行成本后的可得利益，则等同于主张牵连性，[62]从而不满足同时履行抗辩权“互负债务”的前提。本案中，江河公司不享有其他抗辩权，张某的违约损害赔偿请求权可实现。
4）小结
根据《合同法》第107条，张某对江河公司享有替代给付的损害赔偿请求权。若其主张牵连性，则可请求江河公司赔偿扣除履行成本后的可得利益，主要是江河公司在与第三人订立买卖合同时可预见的届清偿期时房屋市价与约定价的差额。若其不主张牵连性，则可请求江河公司赔偿上述市价，同时应履行付款义务。若湖海银行或王某向张某主张不当得利，则张某可依《合同法》第228条第1款向江河公司主张减价权，从而扣减约定价中的相应价额。
（3）基于《合同法》第107条结合第230条之通知义务产生的次给付请求权
1）请求权是否已产生
① 存在有效的合同
江河公司在与湖海银行达成《抵偿协议》时，其与张某之间存在有效的房屋租赁合同。
② 存在给付障碍
江河公司作为出租人，依《合同法》第230条，负有将同等条件通知张某的义务。通知义务应不迟延地（unverzüglich）履行。[63]此为租赁合同的附随义务。[64]
本案中，对张某负有通知义务的是江河公司。即使认为江河公司与湖海银行约定由湖海银行履行通知义务，后者也只是前者的履行辅助人。[65]江河公司未履行通知义务，构成义务违反。
③ 因给付障碍而产生损害
因附随义务的违反而造成的损害并不以租赁合同项下的履行利益为限，[66]故无需讨论张某通过租赁合同获得的履行利益。
a. 买卖合同项下的履行利益？
基于通知义务的违反，是否可直接主张基于买卖合同的履行利益，有不同观点。德国联邦法院认为应以行使优先购买权为前提，而梅迪库斯认为这不必要。[67]本文认为，应以前者为是，[68]理由有二。理由一，在行使优先购买权前，承租人与出租人间并无买卖合同，与履行利益损害有因果关系的是买卖合同的给付不能，而非通知义务的违反。理由二，若认为通知义务违反即可引起履行利益的损害赔偿，会规避除斥期间制度。例如，当出租人虽未履行该义务而承租人明知买卖合同具体内容时，若后者在十五日内不行使优先购买权，则该权利归于消灭。但出租人此时仍有通知义务的违反，若承租人基于该义务违反即可主张履行利益的损害赔偿，而基于该义务违反的损害赔偿请求权适用主观诉讼时效三年，则在不必要说下，十五日后承租人仍可请求履行利益，但这与行使优先购买权的结果无异。
b. 房价差额
若出租人及时履行了通知义务，则承租人可及早决定是否行使优先购买权。若其行使该权利，即使无法获得房屋所有权，还是可获得替代给付的损害赔偿。承租人可将该损害赔偿置换为类似房屋。[69]当此类房屋的市价在届清偿期后上涨时，其可获得两部分的利润：原市价与约定价之差和现市价与原市价之差。若出租人违反通知义务，在买卖合同可预见性的制约下，承租人只能获得原市价与约定价之差的利润。根据差额说，承租人所受损害即为现市价与原市价之差。该差额的可预见性标准是一个区间，即承租人明知或应知买卖合同具体内容后十五日内。若出租人一直不履行通知义务，则其应预期承租人可能随时获悉出卖事由，从而行使优先购买权，故房价变化总在出租人的可预见性之内。[70]
承租人主张房价差额尚有两项前提。前提一，承租人现时行使优先购买权。前提二，若出租人即使履行通知义务，承租人在彼时会行使优先购买权。前者是因承租人对取得房价差额的合理信赖应以支出约定价为基础。若承租人不行使优先购买权，将无法找到出租人可向承租人主张约定价的请求权基础。若认为此处适用损益相抵，即未获得房价差额导致约定价的节省，从而在计算损害赔偿时应予抵扣，则忽略了以下事实：若没有未获得房价差额的损害，即获得了房价差额，确实会导致约定价的支出，但获得房价差额的前提是获得房屋，从而在未获得房价差额的损害中可推出未获得房屋的损害。换言之，是未获得房屋且未获得房价差额导致约定价的节省，而请求替代给付的损害赔偿必以行使优先购买权为前提。后者的实质是合法替代行为抗辩，即若承租人在彼时无法行权，则至少无法通过将替代给付的损害赔偿额置换为类似房屋，从而也就无法获得差额利益。承租人主张在彼时会行权是一种事后观点，客观上无法排除其利用信息差的可能性。为避免承租人的投机行为，在考察承租人在彼时会行权的主张时，不应只考虑其在彼时的履约能力，还应结合承租人在彼时的购房可能性等因素综合考虑。该抗辩不能针对优先购买权本身，因为通知义务的保护目的就是赋予承租人在权衡期限内的行权自由。[71]由此可知，若能主张基于通知义务违反的损害赔偿，则一定能主张优先购买权行使后履行利益的损害赔偿，反之不一定成立，如承租人在彼时无法行使优先购买权。
本案中，若房价在优先购买权行使时较江河公司完成过户时有所上升，因此时的房价仍在江河公司的可预见范围内，故张某可请求江河公司赔偿差额利润，除非江河公司能证明张某在2012年9月无行使优先购买权之可能。
c. 迟延利息
若嗣后房价未上涨，则承租人并无现市价与原市价之差的损害可言。但若出租人及时履行了通知义务，承租人就可及早行使优先购买权，从而获得替代给付的损害赔偿。若出租人违反通知义务，承租人在行使优先购买权后，虽仍可请求出租人进行等额的损害赔偿，但基于货币具有时间价值，承租人原本至少可获得基于该损害赔偿金额的利息。根据差额说，承租人所受损害即为该利息。最终数额将因承租人是否主张牵连性而异，这是因法律已借助“同等条件”将约定价的时间价值归属于承租人。[72]
类似地，迟延利息的主张也需满足现时行使优先购买权与彼时具有优先购买权的行使可能性。迟延利息与房价差额的主张为互斥关系，即承租人请求赔偿房价差额后不得再请求赔偿该利息，原因在于禁止矛盾行为。主张房价差额的前提是承租人会把金钱置换为房产，而房屋并无类似于货币的时间价值，只有随市场波动而产生的价格增减。
因而，若房价未上升，张某在行使优先购买权后，可主张若江河公司履行通知义务时，其通常可行使优先购买权的时间至今源于替代给付的损害赔偿额而产生的利息，除非江河公司能证明张某在2012年9月无行使优先购买权之可能。
d. 贷款利息
若承租人因通知义务违反导致从有资力购买房屋变为无资力，则其损害尚包括为行使优先购买权而借款所产生的合理利息，[73]除非出租人证明承租人自始就为无资力状态。
若张某因江河公司通知义务的违反，从有资力状态退变为无资力，则其可请求江河公司赔偿为行使优先购买权而筹款所产生的合理利息。
e. 多支出的租金？
本案中，2012年12月26日为江河公司的债务清偿期。若江河公司及时履行通知义务，则在清偿期前其与张某的买卖合同将因优先购买权的行使而订立。即使江河公司在届清偿期时仍将房屋过户给湖海银行，张某也可在该时点主张替代给付的损害赔偿，进而可将所获金钱置换为类似房屋，从而不再支出租金（张某与江河公司的第1期租赁合同在2012年底租期届满）。江河公司违反通知义务，导致张某无法在2012年12月26日获得房屋或主张替代给付的损害赔偿，从而仍支付租金。因此，江河公司通知义务的违反与张某多支出租金间具有因果关系。
然而，这并不意味着张某在向江河公司请求基于买卖合同的损害赔偿请求权后，还能再主张这些租金。如前所述，替代给付损害赔偿的可预见性标准是出租人与第三人订立买卖合同时，江河公司需赔偿张某的是此时的房屋市价。市价必然已包含标的物的后续可预期的使用价值，因以市价计算的是使用可能性无缺的房屋价值。由此推出，张某因多支出租金所造成的损害已被替代给付的损害赔偿所弥平。[74]但张某自2012年12月26日迄今确实作为承租人一直在使用该房屋，所以其仍需支付使用权的对价。约定价既然是对所有权的主观估值，那么其中就必然包含对使用价值的计算。因此，该对价已包含在约定价中。需指出者，由于与房屋市价关联的使用利益价值也具有市场性，故以出租人与第三人订立买卖合同时的租金市价为基准，若约定租金高于该市价，则对于超出部分，承租人仍可请求出租人赔偿。若约定租金低于该市价，对于不足部分不得从替代给付的损害赔偿额中扣减，因基于买卖合同，履行利益确实是承租人的可得利益损失。因而，张某不得在主张替代给付的损害赔偿后，再主张多支出的租金。
需说明者，张某请求江河公司返还多支出的租金的行为不能解释为终止不定期租赁合同。在2019年4月25日前，湖海银行或王某均未向张某主张使用利益的不当得利返还。仅当湖海银行或王某向张某主张不当得利后，江河公司对张某的债务才确定地构成给付不能。而继续性合同的终止效果只面向将来，故清算性质的请求并非其法效射程，自不得以行使终止权解释之，但这不影响过去因义务违反所生之损害赔偿请求权。[75]若认为江河公司隐瞒自己已非所有权人而与张某订立租赁合同属于恶意欺诈，因张某的请求返还范围包括2013年1月以后的租金，故有解释为行使撤销权之可能。但由于2019年4月25日与2013年1月或2014年1月均已间隔逾5年，即与租赁合同订立之日已逾5年，根据《民法总则》第152条第2款，张某的撤销权已因除斥期间届满而消灭。
④ 债务人具有可归责性
无论基于过错还是担保，均可认定江河公司对未履行通知义务具有可归责性。
⑤ 不存在权利阻却抗辩
本案中不存在权利阻却抗辩。
2）请求权是否未消灭、可实现
本案中不存在权利消灭抗辩或权利阻止抗辩。
3）小结
根据《合同法》第107条结合第230条，张某对江河公司享有基于违反通知义务的损害赔偿请求权。在行使优先购买权后，其可请求江河公司赔偿房价差额或基于损害赔偿额的迟延利息，除非江河公司能证明张某在2012年9月无行使优先购买权之可能。若因通知义务违反导致张某从有资力变为无资力，则其尚可请求江河公司赔偿为行使优先购买权而筹款所产生的合理利息。对于2012年12月26日后多支出的租金，若其数额高于此时的租金市价，张某仍可就超出部分请求江河公司赔偿。
（4）基于《合同法》第107条结合第216条产生的次给付请求权
1）请求权是否已产生
① 存在有效的合同
江河公司与张某共订立了三期租赁合同，即2010年12月至2012年12月、2013年1月至2014年1月与2014年1月至今。
② 存在给付障碍
a. 湖海银行或王某未向张某主张不当得利请求权时
根据《合同法》第216条，出租人对承租人所负的主给付义务是按期交付租赁物并在租期内保持租赁物符合约定的用途，亦即让承租人获得租赁物在约定用途下的使用利益。就第1期而言，江河公司没有违反主给付义务。就第2期而言，虽然租赁物的所有权人为湖海银行，但是出租人本就无需与所有权人相同，故江河公司也无主给付义务的违反。就第3期而言，由于张某在租期届满后继续使用房屋，而江河公司未提出异议，依《合同法》第236条，双方之间所订立的为不定期租赁合同。在2019年4月8日，因王某作为所有权人请求张某返还房屋占有，故张某无法再继续使用该房屋（对构成要件的检验见后文）。此时江河公司与张某的不定期租赁关系仍存在，而张某无法再获得约定用途下的房屋使用利益，故江河公司存在嗣后主观不能。
b. 湖海银行或王某向张某主张不当得利请求权时
此时，江河公司除上述义务违反外，因张某尚需向权利人返还房屋使用利益的价值，故其还因无法使张某保有房屋的使用利益而构成义务违反。
③ 因给付障碍而产生损害
a. 湖海银行或王某未向张某主张不当得利请求权时
因江河公司的给付不能，张某将产生搬离、寻租费用与停业损失。但由于此时江河公司与张某为不定期租赁关系，依《合同法》第232条第2句，江河公司本就可随时终止租赁合同。问题在于，任意终止权是否会引起损害赔偿请求权。本文认为，出租人行使任意终止权本身不会产生损害赔偿请求权。理由是，依《合同法》第232条第2句，不定期租赁关系中的出租人应在终止合同前的合理期限内通知承租人。若出租人直接为终止表示，应为无效，但可转化为在合理期限后终止的通知。当出租人通知承租人后，不定期租赁变为经过合理期限后到期的定期租赁。在变为定期租赁后张某仍会支出的费用，江河公司可主张合法替代行为抗辩，从而阻却因果关系。
本案中，搬离费用不可纳入损害赔偿范围，因在变为定期租赁后张某还是会支出该费用，且该费用在合理期限内通常不会有大幅增加。停业损失可纳入损害赔偿范围，因张某本可在合理期限内及时寻得商铺而持续营业，除非江河公司有相反证据予以推翻。寻租费用可部分纳入损害赔偿范围，即现在所需的寻租费用与在合理期限内所需的寻租费用之差。
b. 湖海银行或王某向张某主张不当得利请求权时
除上述损害外，张某因江河公司的义务违反尚须向湖海银行或王某返还不当得利，其数额即为所受损失。但需注意，若张某根据《合同法》第228条第1款已行使减价权，则所扣减的金额应从该所受损失中去除。若湖海银行或王某向江河公司主张不当得利，则张某不得对江河公司主张减价权。若湖海银行或王某向张某主张不当得利，则张某可将损失转嫁于江河公司，实质上等同于江河公司向湖海银行或王某承担赔偿责任，江河公司不应未成为不当得利请求权的相对人而受有不利。另外，由于张某已行使优先购买权，故该减价权的内容应按租售比计算，而不应以所支付的租金约定价为基准进行扣减。
④ 债务人具有可归责性
若认为归责事由为过错，即使认为江河公司对给付障碍的产生无过错，也不应否定其可归责性。因江河公司在将房屋过户给湖海银行后的出租行为属于出租他人之物，故可认为其具有承担性过错。易言之，就后两期租赁合同而言，江河公司明知自己并无让渡使用利益的权限但仍与张某订立租赁合同，且亦未告知张某真实情况，故其在成为出租人时即具有过错。
若认为归责事由为担保，则江河公司具有可归责性。
⑤ 不存在权利阻却抗辩
本案中不存在权利阻却抗辩。
2）请求权是否未消灭、可实现
本案中不存在权利消灭抗辩或权利阻止抗辩。
3）小结
根据《合同法》第107条结合第216条，张某对江河公司享有基于租赁合同的违约损害赔偿请求权。赔偿范围为停业损失与部分寻租费用，即现在所需的寻租费用与在合理期限内所需的寻租费用之差。若湖海银行或王某向张某主张不当得利，则其尚可基于违约责任请求江河公司赔偿所返还的金额。若张某已行使减价权，则应在该金额中去除已扣减的数额。
2. 基于缔约过失而发生的请求权
该请求权成立须满足如下要件：（1）存在缔约阶段的义务违反；（2）因义务违反而产生损害；（3）债务人违背诚信原则；（4）不存在权利阻却抗辩。可见，其成立以当事人进入缔约阶段为前提。
（1）买卖合同订立过程中的缔约过失
出租人与第三人订立租赁房屋买卖合同前，承租人和出租人与买卖合同无涉。然而，一旦出租人与第三人订立买卖合同，承租人就可通过行使优先购买权的方式使其与出租人之间成立具有相同内容的买卖合同。遂有一疑问，即在出租人与第三人订立买卖合同后，承租人与出租人是否进入买卖合同的缔约阶段，从而当后者违反通知义务时，是否需依《合同法》第42条承担缔约过失责任。
本文认为，此时不存在缔约阶段的义务违反，理由有三。理由一，若出租人未履行通知义务，则承租人通常无法知悉租赁房屋被出售的事实，此时让承租人无意识地进入缔约阶段而负较高的注意义务，[76]有违意思自治。理由二，在缔约磋商阶段，双方当事人一般均有消极缔约的自由。但当承租人行使优先购买权后，出租人并无不与承租人订立买卖合同的可能，故其不符合缔约阶段的特征。[77]理由三，虽然优先购买权为形成权，而基于预约产生的是请求权，但两者在强制缔约的效果上并无差异。此外，违反通知义务会导致承租人无法及时行使优先购买权，违反基于预约产生的缔约义务也会导致合同无法及时订立。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条，违反预约承担违约责任而非缔约过失责任。按体系解释，通知义务也不应置于买卖合同的先合同义务中讨论，而应仅为租赁合同的附随义务。
因此，张某不得向江河公司主张买卖合同订立过程中的缔约过失责任。
（2）租赁合同订立过程中的缔约过失
在后两期租赁合同中，江河公司并未告知张某自己并非所有权人，故存在《合同法》第42条第2项的情况，但张某不得基于缔约过失请求江河公司赔偿损失。原因在于，张某无法对房屋进行使用收益与江河公司在租赁合同缔约过程中的义务违反并无因果关系，与之有因果关系的是江河公司在履约过程中的义务违反。[78]换言之，江河公司在权利人向张某主张权利前具有补正自己权限瑕疵的可能性。因此，张某不得向江河公司主张租赁合同订立过程中的缔约过失责任。
3. 基于侵权行为而发生的请求权
该请求权成立须区分责任成立阶段与责任范围阶段。就前者而言，需满足如下要件：（1）法益或权利受损；（2）存在加害行为；（3）责任成立因果关系；（4）不法性（5）可归责性。就后者而言，需满足如下要件：（1）存在损害；（2）责任范围因果关系。下文对该请求权的构成要件不再赘述。
本文认为，承租人优先购买权作为一项权利，原则上不可能受损。首先，该权利属于既得权而非期待权，故不存在侵害期待权的问题。在出租人与第三人订立买卖合同前，承租人对取得优先购买权只具有无法律效力的愿望。在出租人与第三人订立买卖合同后，承租人即取得完整的权利。其次，该既得权属于形成权，而形成权原则上不会被侵害。原因在于，该权利仅依权利人单方面的行为即可行使，其他人实际上无法触及到这样的权利。[79]即使出租人将租赁房屋过户给第三人，并不影响承租人行使优先购买权；出租人也无法通过不履行通知义务而消灭承租人优先购买权，因为该权利并无客观除斥期间。当然，并不排除以悖于善良风俗的方式侵害优先购买权的可能：甲将商铺出租给乙，在租期内出卖于丙。甲及时向乙履行了通知义务，但丙为阻止乙行使优先购买权，遂欺骗乙该地段内的房屋不久将被拆迁。当乙知道真相时，已罹于十五日的除斥期间，此时乙不得再向甲行使优先购买权。[80]丙的行为虽可认为是侵害乙自决权的行为，但自决权属人身权益，其规范保护目的似难涵盖商铺市价。因此，将丙的行为认定为侵害乙的优先购买权较为妥当。[81]
本案中，承租人优先购买权未受损，张某不得请求江河公司承担侵权责任。
注释
* 自京返沪后，笔者深感原稿之不足，因比赛业已结束，故笔者就一些问题求教了老师和同学。在此，感谢赵文杰老师、孙维飞老师、吴昊、陈道宽、陈天宇、郑志勇、周陈涨、蒋晨康、杨兴龙、高济民和刘亮等同学的宝贵意见！另外，感谢吴香香老师、王蒙老师、于程远老师在答辩和评审阶段提供的修改意见！当然，文责自负。
﹝1﹞优先购买权的共同效果是在权利人与义务人间创设买卖关系，其主要内容同于义务人与第三人所达成之买卖合同。Vgl. Medicus/Lorenz, SchuldrechtⅡ, BT, 18. Aufl., 2018, § 15 Rn. 27；Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 44. Aufl., 2020, § 7 Rn. 53；Dirk Looschelders, Schuldrecht, BT, 15. Aufl., 2020, § 13 Rn. 14. 我国法上亦采相同见解，参见常鹏翱：《论优先购买权的法律效力》，载《中外法学》2014年第2期，第399页。此为优先购买权的形成效力，详见后文对承租人优先购买权性质的讨论。
﹝2﹞Vgl. Häublein, in: Münchener Kommentar BGB, 8. Aufl., 2020, § 577 Rn. 1；Blank/Börstinghaus, in: Blank/Börstinghaus Kommentar BGB Miete, 6. Aufl., 2020, § 577 Rn. 2. 对承租人优先购买权制度的规范意旨展开如下：若为不定期租赁，根据《合同法》第232条第2句，出租人享有任意终止权；若为定期租赁，承租人在租赁期届满后续租的可能性将因第三人取得房屋所有权而大幅降低，尤其在第三人以使用为目的购买房屋时。原因在于，出租人出售房屋的行为已表明其将来并无自行使用该房屋的规划，若房屋无人购买，承租人通常仍可续租。另外，原出租人与承租人是基于意思自治订立的租赁合同，而新出租人与承租人是基于法律规定维持租赁关系，其互信基础薄弱，对原租赁合同更易发生纠纷，从而也会增加承租人被驱逐的风险。尚待解决的问题是，承租人对免于被驱逐的合理信赖应只限于租期内，那么基于买卖不破租赁的保护就已足够，赋予其永久不被驱逐的可能似欠缺正当理由。本文猜测，这是东西方对租房功能的认知不同所致。在东方思维中，租房只是权宜之计，为获得长期稳定生活的最佳方式是购房。在西方思维中，租房的功能就是为获得长期稳定的生活，购房更多只是一种投资方式。就我国目前国情而言，由于房价急涨造成购房压力较大，传统的东方思维式微，租房而住渐受青睐。基于行使优先购买权，虽然承租人仍要支付购房款，但至少有利于缓解其资金压力，从而使得在租期内就所居住房屋取得购买能力的承租人，相比于买卖不破租赁仅对居住状态与地缘关系的一时保护，承租人优先购买权制度赋予了其获得长期稳定的居住状态与地缘关系之可能。详言之，若无承租人优先购买权制度，当房屋在租期内被出卖后，在租期内就所居住的房屋取得购买能力的承租人至少仍将面临在租期届满后被驱逐的风险。一旦被驱逐，撇开承租人对其他房屋是否仍有购买能力不谈，其居住地通常会被改变，而地缘关系的重新建立需付出成本，尤其是居住地的变迁可能对工作以及日常生活成本产生重大影响。职是之故，确有赋予承租人永久免于驱逐之可能的必要。
﹝3﹞Häublein, in: Münchener Kommentar BGB (Fn. 2), § 566 Rn. 2；我国司法实践也采该观点，参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第3版），法律出版社2013年版，第372页。该点主要体现于不动产交易，因其所有权变动以登记为准。可为佐证的是，《民法典》第405条规定了抵押不破租赁规则，明确以承租人占有租赁物为前提。
﹝4﹞Vgl. Lützenkirchen, in: Erman Kommentar BGB, 15. Aufl., 2017, § 577 Rn. 2.
﹝5﹞参见史浩明、张鹏：《优先购买权制度的法律技术分析》，载《法学》2008年第9期，第83页。相同见解，参见常鹏翱：《论优先购买权的行使要件》，载《当代法学》2013年第6期，第67页。
﹝6﹞Vgl. Häublein, in: Münchener Kommentar BGB (Fn. 2) § 577 Rn. 13. 这是所有优先购买权的共同要件，vgl. Medicus/Lorenz (Fn. 1), § 15 Rn. 21；Brox/Walker (Fn. 1), § 7 Rn. 50；Dirk Looschelders, Schuldrecht (Fn. 1), § 13 Rn. 13. 《最高法院关于贯彻<民法通则>若干问题的意见（试行）》第118条曾赋予承租人宣告出租人与第三人间买卖合同无效的权利，该条因与《物权法》冲突而被废止，取而代之的《城镇房屋租赁合同解释》第21条认为此时买卖合同有效。立法沿革表明，出租人与第三人间的买卖合同不因承租人行使优先购买权而无效。其实，我国司法实践中已认可先买权事件的发生为优先购买权之前提，参见漳州市宏实有色金属有限公司诉福建漳州农村商业银行股份有限公司租赁合同纠纷案，最高人民法院（2020）最高法民申1684号再审民事裁定书。
﹝7﹞在有疑义时，应认定当事人达成的是间接给付协议。参见[德]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军译，中国人民大学出版社2014年版，边码408。
﹝8﹞若其他合同形式在经济效果上与买卖合同相同，则也充足优先购买权的前提。Vgl. Medicus/Lorenz (Fn. 1), § 15 Rn. 20.
﹝9﹞参见戴孟勇：《房屋承租人如何行使优先购买权——以<合同法>第230条为中心的解释论》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2004年第4期，第67页。
﹝10﹞Vgl. Häublein, in: Münchener Kommentar BGB (Fn. 2) § 577 Rn. 32. 就承租人是否可对其他部分主张优先购买权的问题，我国最高人民法院认为应以房屋使用功能及承租人承租的部分房屋是否占全部房屋一半以上来综合考虑，参见《最高人民法院关于承租部分房屋的承租人在出租人整体出卖房屋时是否享有优先购买权的复函》（﹝2004﹞民一他字第29号）。
﹝11﹞参见钟涛：《房屋承租人优先购买权若干争议之解决》，载《法律适用》2005年第10期，第55页。
﹝12﹞参见肖玉梅诉徐理文等房屋买卖合同纠纷案，最高人民法院（2001）民一抗字第21号民事判决书。
﹝13﹞为避免该窘境，优先购买权义务人可与第三人约定以权利人行使优先购买权为义务人意定解除权的发生前提，或将不行使优先购买权作为买卖合同的延缓条件，但为防止优先购买权被架空，这些约定不得对抗权利人。Vgl. Medicus/Lorenz (Fn. 1), § 15 Rn. 22；Brox/Walker (Fn. 1), § 7 Rn. 54. 对于以优先购买权的行使为买卖合同的解除条件，vgl. Dirk Looschelders (Fn. 1), § 13 Rn. 14.
﹝14﹞我国司法实践中，房屋内的营业场地也可作为房屋租赁的标的，同前注﹝9﹞，戴孟勇文，第63页。
﹝15﹞参见西藏新珠峰摩托车有限公司诉西藏珠峰资源股份有限公司（原西藏珠峰工业股份有限公司）合同纠纷案，最高人民法院（2018）最高法民终130号民事判决书。
﹝16﹞Vgl. Häublein, in: Münchener Kommentar BGB (Fn. 2) § 577 Rn. 28.
﹝17﹞有观点认为租赁合同终止后，优先购买权无从行使，参见胡仕浩：《房屋承租人优先购买权的效力》，载黄松有主编：《中国民事审判前沿》（第1辑），法律出版社2005年版，第164-165页。这种说法具有歧义，因优先购买权能否行使的关键似在于该权利本身是否存在，而非租赁合同是否已终止。
﹝18﹞Vgl. Häublein, in: Münchener Kommentar BGB (Fn. 2), § 577 Rn. 31.
﹝19﹞参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第461-462页。
﹝20﹞参见朱晓喆：《论房屋承租人先买权的对抗力与损害赔偿》，载张谷等主编：《中德私法研究》（第9卷），北京大学出版社2013年版，第78页。
﹝21﹞我国司法实践中认为该条前三项均属优先购买权的排除事由，但对第四项未置可否，只是说明此时承租人可基于侵权向出租人请求损害赔偿，同时并不排斥其他救济。参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第290-291页。本文认为，就第1项而言，是基于两种优先购买权的构成要件不同而产生的当然推论。就第2项而言，在于同等条件的欠缺。通常而言，交易相对人的身份不会对交易实质产生影响，但近亲属之间的买卖不同于一般的市场交易，其间隐含的宗族关系不具有可替代性。就第3项而言，是因除斥期间届满而导致的权利消灭。
﹝22﹞同前注﹝19﹞，[德]迪特尔·梅迪库斯书，邵建东译，第89页。
﹝23﹞同前注﹝21﹞，最高人民法院民事审判第一庭编著书，第286页。但最近最高人民法院的观点倾向于形成权说，参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》，人民法院出版社2020年版，第1555页。
﹝24﹞同前注﹝9﹞，戴孟勇文，第66页。
﹝25﹞参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（重排合订本），北京大学出版社2015年版，第1516页。
﹝26﹞参见常鹏翱：《论优先购买权的行使要件》，载《当代法学》2013年第6期，第66-67页。
﹝27﹞Vgl. Dirk Looschelders (Fn. 1), § 13 Rn. 12.
﹝28﹞Vgl. Medicus/Lorenz (Fn. 1), § 15 Rn. 13.
﹝29﹞参见朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第126页。
﹝30﹞参见崔建英诉内江市长富房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案，四川省内江市中级人民法院（2017）川10民925号民事判决书。
﹝31﹞Vgl. Blank/Börstinghaus, in: Blank/Börstinghaus Kommentar BGB Miete (Fn. 2), § 577 Rn. 41.
﹝32﹞Vgl. Blank/Börstinghaus, in: Blank/Börstinghaus Kommentar BGB Miete (Fn. 2), § 577 Rn. 42；Lützenkirchen, in: Erman Kommentar BGB (Fn. 4), § 577 Rn. 11.
﹝33﹞参见戴孟勇：《论优先购买权中的通知义务》，载《云南社会科学》2019年第4期，第122页。相关案例，参见刘宗荣诉刘允献房屋租赁合同纠纷案，新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）伊州民二终字第420号民事判决书。
﹝34﹞相同观点，参见黄健彰：《房屋承租人先买权的承认与建构》，载黄立等著：《租赁专题研究（二）：买卖不破租赁、先买权与房地分摊》，元照出版有限公司2019年版，第78页。我国司法实践中对股东的优先购买权也持类似观点，参见绵阳市红日实业有限公司、蒋洋诉绵阳高新区科创实业有限公司股东会决议效力及公司增资纠纷案，最高人民法院（2010）民提字第48号民事判决书。
﹝35﹞有学者类推适用《合同法》第55条，但将主观期间转变为客观期间并以瑞士立法例为佐证，参见戴孟勇：《先买权的若干理论问题》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2001年第1期，第58页。然而，根据《瑞士民法典》第681条，其优先购买权的行使前提是不动产被强制出售且限于拍卖过程中。因此，瑞士设置客观期间可能是基于维护司法权威与拍卖市场的稳定。
﹝36﹞参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版2017年印刷，第494页。
﹝37﹞有学者也认为出租人的通知义务与不真正义务有类似之处，但因违反该义务会有损害赔偿的效果，最终还是将其只界定为附随义务。同前注[33]，戴孟勇文，第121页。本文从之，但仍需强调无时间要求的通知义务应仅为不真正义务。
﹝38﹞参见谢在全：《民法物权论（上册）》，中国政法大学出版社2011年版，第336页。
﹝39﹞参见周缘求：《论共有人优先购买权与承租人优先购买权之竞合》，载《华东政法大学学报》2003年第1期，第62-63页。
﹝40﹞事实上，这两者的规范意旨各有侧重，并无明显的高下之分。同前注﹝25﹞，王泽鉴书，第1528页。
﹝41﹞Vgl. Blank/Börstinghaus, in: Blank/Börstinghaus Kommentar BGB Miete (Fn. 2), § 577 Rn. 63. 我国司法实践中有相同观点，参见王贵双诉鹤岗市第一制砖厂留守处租赁合同纠纷案，黑龙江省高级人民法院2015黑民终字第84号民事判决书。需区分无资力与无履行能力，前者是后者的必要不充分条件，因为承租人尚可借款融资。
﹝42﹞德国法上，在出租人与第三人订立买卖合同且履行通知义务后，承租人可放弃优先购买权。Vgl. Häublein, in: Münchener Kommentar BGB (Fn. 2), § 577 Rn. 38. 本文认为，在出租人告知承租人优先购买权后，承租人即可预先放弃该权利。原因是，基于和德国法上相同的考虑，为达保护承租人之目的，承租人不应过早地放弃优先购买权。不同的是，本文认为该时点止与承租人知悉出租人的售房意愿，因为此时的弃权表示将切实地影响到出租人与第三人是否订立附解除条件（或类似方案）的买卖合同。若认为此时出租人仍不可信赖弃权表示为有效，无异于认为出租人为免于承担违约责任，只能与第三人订立附解除条件（或类似方案）的买卖合同，而这势必会阻却部分第三人的购房意愿，有碍交易效率。
﹝43﹞在相对无效的场合，权利人可请求已获得所有权的第三人同意将其作为所有权人登记入不动产登记簿，同前注﹝19﹞，[德]迪特尔·梅迪库斯书，邵建东译，第375-376页。
﹝44﹞同前注﹝35﹞，戴孟勇文，第56页。
﹝45﹞同前注﹝5﹞，史浩明、张鹏文，第91页。
﹝46﹞Vgl. Häublein, in: Münchener Kommentar BGB (Fn. 2), § 577 Rn. 23；Lützenkirchen, in: Erman Kommentar BGB (Fn. 4), § 577 Rn. 12. 我国法上亦有相同观点，同前注﹝20﹞，朱晓喆文，第80-81页。朱庆育教授在探讨《合同法》第52条第5项时，也附带指出我国法上并无物权性的承租人优先购买权，参见朱庆育：《<合同法>第52条第5项评注》，载《法学家》2016年第3期，段码93。
﹝47﹞例如，《杭州市住房保障和房产管理局关于印发<杭州市住房租赁合同网签备案管理办法>的通知》（杭房局﹝2019﹞198号）第2条就指明备案制度具有市场监测功能。另外，进行备案的承租人通常可获得申请居住证、申请随迁子女义务教育等优惠，参见《上海市住房城乡建设管理委关于印发<上海市住房租赁合同网签备案试行办法>的通知》（沪住建规范﹝2018﹞1号）第10条、《合肥市住房保障和房产管理局、合肥市公安局、合肥市市场监督管理局、合肥市城市管理局关于进一步规范和加强住房租赁合同网签备案工作的通知》（合房﹝2019﹞46号）第3条。行政机关为解决流民黑户问题，需以备案所能获得的优惠对相关人员产生进行备案的正向激励。由此可见，备案制度的目的还在于监管人口流动。从上述《通知》中似无法推出备案制度具有公示功能。
﹝48﹞备案登记的对象只是租赁合同，故承租人可能已放弃了优先购买权，亦即备案信息并不必然能公示优先购买权。同前注﹝1﹞，常鹏翱文，第403-404页。
﹝49﹞在竞争性市场中，市场失灵和外部性可能会导致市场欠缺经济效率。参见[美]罗伯特·S·平狄克、丹尼尔·L·鲁宾费尔德：《微观经济学》，李彬译，张军校，中国人民大学出版社2020年版，第260页。因此，国家获取个人交易信息的正当性即在于意思自治具有局限性。同时国家获取交易信息并不必然干涉意思自治，因为主观上的获悉并不等于客观上的干涉。
﹝50﹞最高人民法院也曾指出基于物权法定原则，承租人优先购买权不能纳入物权保护的范畴。参见关丽：《最高人民法院<关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释>涉及的若干问题解析》，载《法律适用》2009年第10期，第28页。
﹝51﹞在德国法上，债权性的优先购买权具有登记能力，经物权合意并登记即可具备对抗第三人的效力。Vgl. Medicus/Lorenz (Fn. 1), § 15 Rn. 29；Brox/Walker (Fn. 1), § 7 Rn. 55.
﹝52﹞该类推的附随效果是能使得资源配置最优化。详言之，若甲丙约定价高于甲乙约定价，则丙通常比乙更能发挥房屋的效用，经济上甲应向丙实际履行。赋予乙优先购买权不会影响甲向丙实际履行的激励，因为在行权后，乙的履行利益损害赔偿反而会降低。但若甲丙约定价不高于甲乙约定价，则乙就房屋至少能与丙发挥相同的效用，经济上甲应向乙履行。赋予乙优先购买权会对甲向丙的实际履行意愿产生负面激励，因为乙在行权后能获得更高的履行利益损害赔偿。综上，置换履行利益不仅顾及了意思自治，还能使效用最大化。
﹝53﹞参见李福文诉望奎县房产管理局房屋预告登记及行政赔偿案，黑龙江省高级人民法院（2017）黑行再16号行政判决书。
﹝54﹞Vgl. Blank/Börstinghaus, in: Blank/Börstinghaus Kommentar BGB Miete (Fn. 2), § 577 Rn. 73.
﹝55﹞同前注﹝7﹞，[德]迪尔克·罗歇尔德斯书，沈小军译，边码476。
﹝56﹞因原则上由法益拥有者承担法益所受之不利益，故将该不利移转于他人需具备归责事由。参见陈自强：《违约责任与契约解消》（增订2版），元照出版公司2018年版，第6-7页。鉴于我国法上对《合同法》第107条的归责事由存有争议，故本文将从过错与担保两个角度分析。
﹝57﹞可得利益=守约方主张的可得利益总额-违约方不可预见的损失-守约方未尽减损义务而扩大的损失-守约方因违约所获利益-守约方与有过失造成的损失-必要的交易成本。对此，参见姚明斌：《<合同法>第113条第1款（违约损害的赔偿范围）评注》，载《法学家》2020年第3期，段码25。本文认为，必要的交易成本不仅包括缔约成本，还包括履约成本，即对待给付。至于履约成本的扣除方式，个案中可借助于守约方的实际履行。实际上，这涉及的是双务合同计算替代给付的损害赔偿时所采取的不同方法，即交换说与差额说。同前注﹝7﹞，[德]迪尔克·罗歇尔德斯书，沈小军译，边码667-668。
﹝58﹞Vgl. Häublein, in: Münchener Kommentar BGB (Fn. 2), § 577 Rn. 33；Blank/Börstinghaus, in: Blank/Börstinghaus Kommentar BGB Miete (Fn. 2), § 577 Rn. 60.
﹝59﹞同前注﹝57﹞，姚明斌文，段码7。
﹝60﹞Vgl. Häublein, in: Münchener Kommentar BGB (Fn. 2), § 577 Rn. 35.
﹝61﹞本案原型参见刘友亮、赵月玲诉徐子方房屋买卖合同纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民监27号民事裁定书。在该裁定书中，最高人民法院指出，“家电公司的行为属于无权处分，埇桥支行对家电公司的行为明确表示不予追认，故家电公司与刘友亮之间的租赁关系是无效的”。最高人民法院虽对出租行为的性质有所误会，但应可肯定家电公司后续履行租赁合同的行为是无权的。因本案中的江河公司相当于家电公司，故也应认为其后两期的租赁合同系无权出租，这也符合买卖型交易中使用收益权与所有权最终应归属于相对人的商业惯例。
﹝62﹞《德国民法典》第326条第1款第1句规定了双务合同的牵连性规则，但该句涉及的也只是债权人是否必须（müssen）提供对待给付，同前注﹝7﹞，[德]迪尔克·罗歇尔德斯书，沈小军译，边码672。对牵连性规则的反思，参见赵文杰：《<合同法>第94条（法定解除）评注》，载《法学家》2019年第4期，段码47。本文认为，牵连性规则可能是同时履行抗辩权的功能替代制度。申言之，当一方当事人的给付义务因客观不能而消灭，若认为另一方当事人的对待给付仍存在，则在其行使解除权前，因不在满足同时履行抗辩权中“互负债务”的要件，故可能承担迟延责任，而牵连性的主张可使对待给付义务溯及至给付义务消灭时随同消灭，因而可阻却迟延责任。
﹝63﹞Vgl. Häublein, in: Münchener Kommentar BGB (Fn. 2), § 577 Rn. 27.
﹝64﹞Vgl. Häublein, in: Münchener Kommentar BGB (Fn. 2), § 577 Rn. 29. 最高人民法院认为涉及承租人优先购买权的问题不受租赁关系调整，因为法律直接规定了承租人享有该权利。参见重庆解放碑茂业百货有限公司诉重庆鑫隆达房地产开发有限公司管辖权异议纠纷案，载北大法宝网，https://www.pkulaw.com/CLI. C. 185656，2020年11月1日访问。该观点不足采。因为《合同法》第230条属任意性规范，体现的是租赁关系中的应有合意，当事人完全可另行约定。本文认为，该观点受到《民通意见》第118条的体系辐射。根据该条，承租人优先购买权具有对抗效力。在上述案件中，出租人与承租人在租赁合同中约定有仲裁条款，若一方面肯定优先购买权的对抗效力，另一方面肯定优先购买权受租赁关系调整，则仲裁条款势必会对第三人产生影响。若承租人优先购买权不具有对抗效力，则该问题将不复存在。在该条废止后，我国司法实践中即有观点赞同将承租人优先购买权置于租赁关系中讨论。参见许某等戴某某优先购买权纠纷案，浙江省高级人民法院（2008）浙民一终字第212号民事判决书。
﹝65﹞Vgl. Häublein, in: Münchener Kommentar BGB (Fn. 2), § 577 Rn. 28.
﹝66﹞同前注﹝7﹞，[德]迪尔克·罗歇尔德斯书，沈小军译，边码888。
﹝67﹞Vgl. Medicus/Lorenz (Fn. 1), § 15 Rn. 25.
﹝68﹞我国司法实践也采该观点，参见但步云诉绿地集团银川商业运营管理有限公司房屋租赁合同纠纷案，最高人民法院（2020）最高法民申603号民事裁定书。
﹝69﹞本文认为，此时涉及的并非能否现实购置到类似房屋的问题，而是购置可能性的问题。正如买受人的履行利益通常包括市场价与约定价之差，但并不要求其现实地以市场价完成出售，而仅需有以市场价出售的可能性即可。商铺不同于古宅，具有较强的可替代性，通常满足购置可能性。本案中，由于系争房屋是《抵偿协议》的标的之一，若江河公司及时履行通知义务，张某本来尚有通过第三人代为清偿消灭江河公司对湖海银行的债务，从而获得房屋所有权的可能。
﹝70﹞当通知义务因不可归责于出租人的事由被违反时，承租人可行使尚存的优先购买权，但不得请求赔偿房价差额。例如，出租人甲将租赁房屋出卖于第三人丙，甲及时发出了通知邮件，因适逢台风而导致电路混乱，结果甲的系统显示发送成功，但乙的系统未收到甲之邮件。15日后，甲将房屋过户于丙，嗣后乙得知出卖事由并主张优先购买权。由于准法律行为在送达上可类推意思表示的规则，故甲应承担通知未送达的风险，从而乙在15日后仍可行使优先购买权。此时需区分两种情况。情况一，甲丙的买卖合同以乙行使优先购买权为解除条件（或类似方案），故甲仍可向乙履行。情况二，甲丙的买卖合同未附上述解除条件，则甲需以在该合同订立时可预见的损失为限，向乙承担违约损害赔偿责任。原因是，甲在与丙订立买卖合同时本就预见可能需向乙或丙承担违约损害赔偿责任，而送达风险由甲承担，故其在移转所有权于丙时，规范判断上仍应信赖乙可能会行使优先购买权，从而化归为通常情形。但若嗣后房价上涨，乙不得请求甲赔偿房价差额，因甲对通知义务的违反不具可归责性。这也彰显了区分出卖人义务与通知义务的重要性。
﹝71﹞在运用合法替代行为抗辩时，须顾及合同义务与法律规定的保护目的。Vgl. Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 44. Aufl., 2020, § 30 Rn. 13-14.
﹝72﹞设房屋市场价为 ，约定价为，年利率为，因出租人违反通知义务而耽误行使优先购买权的年数为。若承租人主张牵连性，则初始的可得利益即为，故最终结果为。若承租人不主张牵连性，则初始的可得利益为总额，故最终结果为。因此，不主张牵连性对承租人更为有利。产生这一现象的原因是，出租人不得主张约定价的时间价值，否则会突破同等条件。
﹝73﹞相同见解，参见黄东海诉贺洪奎等承租人优先购买权损害赔偿纠纷案，辽宁省沈阳市中级人民法院（2017）辽01民再74号民事判决书。
﹝74﹞Vgl. Häublein, in: Münchener Kommentar BGB (Fn. 2), § 577 Rn. 34；Blank/Börstinghaus, in: Blank/Börstinghaus Kommentar BGB Miete (Fn. 2), § 577 Rn. 49a. 该结论的前提应是可预期的使用利益对价与后续支出的租金相近，假定本案中该前提满足。实际上，在以租金贴现的方式确定房价时，这种观点会有偏差。按租金贴现公式，，其中P为房价，r为租金贴现率（金融投资平均收益率），T为房屋可使用年限，即新房经年后残值近似为零，k表示房屋已使用年数，（Rj）表示房屋第年的期末租金，即由于货币的时间价值，某时点的房价是其后租金的现值。上述公式参见张金清、亓玉洁：《利率、租金与房价合理程度的测定》，载《统计与决策》2007年第12期，第44页。在本案中，若为年末支付租金，则多约定的租期约为六年，假设期间租金市价无明显波动为R，则市价中对应的部分应为…+R/（1+r)^6该值与6R并不相等。前式中分母虽呈指数变化，但因值较小且幂次较低，故两者在不严格的情况下可约等。对此，张某在期前支付租金的情形并无实质差异。可能的疑问是，若张某先前并未支付租金，则其同样可获得替代给付的损害赔偿，因此返还多支出的租金应独立于该损害赔偿。然而，该疑问忽略了一个前提：在张某行使优先购买权之前，其取得使用利益的合理信赖必以对待给付的支出为基础。换言之，若张某在2012年12月26日后拖欠租金至2019年并主张优先购买权，则江河公司替代给付的损害赔偿中应扣除该时段内约定租金的总和。我国司法实践中认为房价尚包括交换价值（产权证），参见陈小平诉浙江原达房地产开发有限公司中国轻房产分公司等房屋租赁合同纠纷案，浙江省高级人民法院2019浙民再36号民事判决书。
﹝75﹞史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第574页。
﹝76﹞缔约者将从非合同性法律交往时的纯粹消极义务进入积极的合同领域，即积极的照顾义务领域。参见[德]鲁道夫·冯·耶林：《论缔约过失》，沈建峰译，商务印书馆2016年版，第57页。
﹝77﹞仅当违反“必须磋商”义务的预约时才属于缔约过失的问题，参见孙维飞：《<合同法>第42条（缔约过失责任）评注》，载《法学家》2018年第1期，第184页。由此推知，缔约阶段的重要特征在于订约的可能性而非必然性。
﹝78﹞同上注，孙维飞文，第190-191页。
﹝79﹞[德]卡尔·拉伦茨、曼弗瑞德·沃尔夫：《德国民法中的形成权》，孙宪忠译注，载《环球法律评论》2006年第4期，第495页。
﹝80﹞通常，单纯的沉默并非意思表示，故乙无撤销沉默的可能。即使认为除斥期间内的沉默可视为乙作出了放弃优先购买权的意思表示，而该意思表示受到了丙的欺诈，乙也不得向善意的甲撤销，因为此处的构造为第三人欺诈。在丙仅因过失而为不实陈述时，乙更是丧失撤销的可能。
﹝81﹞史尚宽先生也认为在特定情况下存在侵害形成权的可能，同前注﹝75﹞，史尚宽书，第145页。在赔偿时仍适用市场价格比较法，因为优先购买权不具有可转让性，本身并非可评估价值的财产，参见襄阳涌鑫鼎洁洗涤有限公司诉汇达资产托管有限公司侵权责任纠纷案，湖北省高级人民法院（2018）鄂民终566号民事判决书。
以上是上篇，未完待续，还有下篇