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张明楷:法益分析可知,成人之间自愿秘密实施群体淫乱的,不构成聚众淫乱罪

烟语法明 2023-12-27
法益保护主义:成人之间秘密实施群体淫乱行为,构成犯罪吗?          
前些年发生过一起换妻案,当时影响特别大。案情大概是南京一名大学老师在社交媒体上建了一个群,组织成年人在酒店或者自己家里,自愿实施群体性的淫乱活动。                      
这起案件在当时的争议非常大。比如,社会学者李银河老师就认为、换妻或者群体淫乱只是违反了公序良俗,还达不到犯罪的程度,只要没有伤害到其他人,那就是他的权利。但也有不少人觉得这样的行为有伤风化,构成了聚众淫乱罪。
你对这个问题怎么看?你认为这种行为构成犯罪吗?想弄清楚这个问题,就要先来看一个非常重要的,前面也反复提到过的概念--法益。

犯罪的本质是侵害法益
法益就是法律保护的利益,它不是一个孤立的概念,而是和犯罪成立的条件有关。什么样的行为才能判定为犯罪?有两个实质条件。第一,行为具备违法性,就是客观上发生了违法事实;第二,行为人具备有责性,就是行为人必须能够就违法事实被归责。侵犯法益其实是犯罪成立的第一个条件,也就是违法性里的内容。
犯罪的违法性、从形式上说,是指行为违反了刑法的规范。但这样说没有什么意义,我们要进一步追问,为什么刑法要禁止犯罪行为。从本质上说,犯罪的违法性是指行为侵害或者威胁到了法益。前面讲过,刑法的目的之一就是保护法益。所以,刑法禁止的是那些侵犯法益的行为。换句话说,刑法只能将侵害或者威胁了法益的行为规定为犯罪。反过来说,没有侵害法益的行为就不可能是犯罪。
比如,吸毒不是犯罪,但非法持有毒 品是犯罪,根本原因就在于,吸毒行为只侵害了自己的身体健康,没有侵害他人的法益。但非法持有数量较多的毒 品时,可能导致毒 品转移、扩散到不特定的他人,因而可能侵害公众的身体健康。那吸毒就没人管了吗?不是的,它不是犯罪,不归刑法管,但却是违法的,归《中华人民共和国禁毒法》和《治安管理处罚条例》管。
刑法上的法益,就是刑法所保护的人的利益,不仅包括个人的生命、身体、自由、名誉、财产等利益,还包括能够还原为个人利益的国家利益和社会利益。比如,贪污罪是国家工作人员利用职务之便,侵吞、窃取、骗取或者用其他手段非法占有公共财物,而这些公共财物原本应当用之于民。贪污行为看似侵犯的是国家利益,实际上能够还原到个人利益。
利益是能够满足人们需求的东西,所有的法律都是为了社会上的某种利益而生;离开利益,就不存在法的观念。比如,《刑法》规定盗窃罪、诈骗罪是为了保护公私财产利益;规定强奸罪、故意伤害罪是为了保护个人的人身利益;规定贪污贿赂犯罪是为了保护职务行为的廉洁性等利益。
以上这些着重讲的是“法益”里的“益”字,但它还有个“法”字。首先,有些利益虽然能够满足人的需求,但不受法律保护,就不能被称为法益。比如,张三与李四约定平分共同盗窃的财物,张三在李四的掩护下盗窃了6万块钱,可是他骗李四说只偷了1万分给李四5000元。虽然张三欺骗了李四,但我们不可能认定张三对李四构成诈骗罪,因为李四的这个利益是非法的,不受法律保护。
其次,即使某种利益受法律保护,但如果不受刑法保护,也不是刑法上的法益。比如,王五与赵六争吵时,一气之下朝赵六的胳膊打了一拳,而赵六没有受伤,那这一定不是犯罪。因为我国的故意伤害罪标准是导致的伤害必须达到轻伤以上,王五的行为虽然也侵害了赵六的权利,但还达不到这个标准。
最后,法益不能太抽象,它必须是一种可侵害的利益。刑法上说的侵害或者有被侵害的危险,都必然是一种事实的或者因果的现象。所以,像价值观这样的观念层面的利益,不能算法益。
确定法益的基本方法
回到本节开头的案例,成人之间秘密实施群体淫乱行为,到底构不构成聚众淫乱罪呢?这就要求我们判断这个行为是不是侵犯了《刑法》规定聚众淫乱罪所保护的法益。这是刑法上常用的一个经典判断方式:判断一种行为是不是某种犯罪,首先要搞清楚《刑法》规定这种罪到底是为了保护哪种法益。
那么,怎么找到规定某种犯罪所保护的特定法益呢?
首先,要找到具体犯罪所属的类罪。各种具体的犯罪一定隶属于某一类罪。《刑法》对类罪的同类法益内容做了明确的或者提示性的规定。所以,只要明确了具体犯罪属于什么类罪,就可以大体上确定它所保护的相关法益了。比如,《刑法》分则第4章叫侵犯公民人身权利、民主权利罪,很明显,规定这一类犯罪就是为了保护公民的各种人身权利和民主权利。所以,这一章具体条文保护的法益,都必须在各种人身权利和民主权利的范围之内来确定。比如,强制猥亵罪属于侵犯人身权利罪这个类罪,那么,《刑法》规定这个罪所要保护的法益就应该是人对性的自主决定权,而不是社会管理秩序。所以,男性在马路上公然露阴但并不强制他人观看的,就不可能构成强制猥亵罪。
其次,《刑法》对有些具体犯罪的规定,其实已经或直接或间接地揭示了它所保护的法益。比如,《刑法》第223条描述说“投标人相互串通投标报价”“投标人与招标人串通投标”,通过这些行为特征就可以看出,串通投标罪所保护的法益应该是平等竞争的市场秩序。
那么,成人之间秘密实施群体淫乱行为,有没有侵犯聚众淫乱罪所保护的法益呢?聚众淫乱罪被规定在《刑法》分则第6章第1节扰乱公共秩序罪中。所以,它保护的应该是公共利益,即公众对性的感情,尤其是性行为非公开化的社会秩序。
既然是这样,我们就不能按字面含义从形式上理解聚众淫乱罪的罪状。也就是说,虽然刑法理论把“聚众”解释为三人以上聚集在一起,但不能简单认为三人以上聚集起来实施淫乱活动,就一律构成聚众淫乱罪。我们应该从实质的角度,也就是法益保护的角度,去分析什么样的聚众淫乱行为才具备实质的违法性。
既然《刑法》规定聚众淫乱罪是为了保护性行为非公开化的社会秩序,那就需要聚众淫乱行为具有公然性,因为秘密的淫乱行为不会扰乱公共秩序。三个以上成年人自愿、秘密地实施淫乱行为不具有公然性,没有侵害公众对性的感情,也就没有侵犯聚众淫乱罪所保护的法益,所以不构成聚众淫乱罪。相反,如果三人以上的聚众淫乱行为具有某种程度的公然性,比如在公园、操场、车站等公共场所,或者在宾馆房间开着门实施淫乱活动,毫无疑问会侵害公众对性的感情,也就侵害了聚众淫乱罪所保护的法益,应该以聚众淫乱罪论处。
总结一下,刑法的目的和任务是保护法益,犯罪的本质是对刑法所保护的法益的侵害或威胁。如果某种行为仅仅违反了伦理或者公序良俗,那么虽然不值得提倡,却不能以犯罪来论处。
【答学友问】
学友:如果同样是成人之间秘密实施聚众淫乱行为,但同时以实时直播的方式在互联网上对公众传播并谋取利益,能不能成立聚众淫乱罪?还有可能成立其他罪吗?
张明楷:这种情形应当成立聚众淫乱罪。从法条来看,聚众淫乱罪的成立并不要求具备“在公共场所当众实施”这个要件,只要行为具有公然性,即淫乱行为能同时让不特定人或者多数人看到或者感觉到就可以了。
这里设定的情景是实时直播,但如果行为人在互联网上传播的空间是一个仅限两个人的直播间,并且这两个人是特定的,比如张三和李四。也就是说,除了张三和李四,别人都看不了直播,也无法回放。那么,结论就又不同了。刑法上一般认为,“公共”是指不特定人或者多数人,多数人就是三人以上。所以,如果传播的对象是特定的两个人,就并不具有公然性,也就不能被认定为聚众淫乱罪。
回到这位学友设定的场景,这种行为除了成立聚众淫乱罪,还有可能成立其他罪吗?还成立传播淫秽物品罪。在这种情况下,行为人的行为应当是聚众淫乱罪与传播淫秽物品罪的想象竟合,从一重罪处罚。


文章来源:张明楷著《张明楷刑法学讲义》,图片来自网络、图文无关

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