《中国刑事法杂志》2022年第3期要目

法研在线 2022-10-05

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《中国刑事法杂志》2021年第2期
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目录

专论

论执法办案的“三个效果”统一

朱孝清（3）

刑法理论

共犯关系的脱离及其与共犯中止的区分

陈兴良（22）

立法争鸣

涉案企业合规刑法立法建议与论证

周振杰（36）

涉案企业合规改革与刑法修正

孙国祥（50）

论行贿与受贿的并重惩处

刘仁文（68）

刑事证明专题

大数据时代海量数据的多元化证明机制研究

王燃（87）

刑事抽样证明的类型化重释

高童非（106）

个罪研究

干扰型破坏计算机信息系统罪的司法认定

阎二鹏（122）

诉讼理论

检察机关侦查权的监督性及其体系化进路

谢澍（138）

刑事诉讼中个人信息的权利保护

王仲羊（154）

《中国刑事法杂志》2022年第3期

目录、摘要和关键词

·专论·

论执法办案的“三个效果”统一

摘要：执法办案的“三个效果”统一，是法律性能与法律功能的统一，是在严格依法办案基础上全面、有机的统一。“三个效果”统一根源于法律与政治、社会的相互关系，以及中国特色社会主义法治的内在要求，也是克服法律局限性、实现良法善治、促进政法工作高质量发展的需要。实现“三个效果”统一，要着重在七个方面下功夫：深化办案理念和目标；在法律之内寻求政治和社会效果；坚持以政策指导执法；坚持法、理、情结合；创新办案方式方法，促进国家治理；完善办案管理和绩效考评机制；提高办案队伍素质能力。

关键词：执法办案 “三个效果” 法治高质量发展

作者简介：朱孝清，最高人民检察院咨询委员会主任、原副检察长。

·刑法理论·

共犯关系的脱离及其与共犯中止的区分

摘要：共犯关系的脱离主要解决在共同犯罪中个别共犯放弃其犯罪行为但并没有有效制止其他共犯继续实行犯罪因而发生犯罪结果时该个别共犯的责任问题。对于该问题，根据共同犯罪的中止犯成立条件，一人既遂即为全体既遂，因而难以认定为中止犯，但基于其主动切断共犯关系的客观效果与主观意愿，可将这种放弃其犯罪行为的情形以未遂犯论处。共犯关系的脱离既不同于一般的犯罪中止，又有别于犯罪未遂，是一种较为特殊的共同犯罪的未完成形态，对司法实践正确处理共犯案件具有重要的参考意义。

关键词：共犯关系的脱离共犯中止共犯未遂

作者简介：陈兴良，北京大学博雅讲席教授。

·立法争鸣·

涉案企业合规刑法立法建议与论证

摘要：随着涉案企业合规改革试点取得良好社会效果和法律效果，涉案企业合规建设、评估、审查等实施机制逐步形成，在全国检察机关全面推开改革试点已经成为共识。从域外实践来看，涉案企业合规制度的成功离不开企业责任的二元化与将合规治理情况规定为法定量刑情节。现行《刑法》以自然人为假想对象，未对单位责任的判断基础作出具体规定。虽然从解释论的角度可以在《刑法》第四章中为涉案企业合规改革试点找到规范基础，但是，缓刑等量刑制度显然不能适用于企业。应及时修改《刑法》将改革试点的有益经验固定下来，拓展涉案企业合规制度的适用范围。建议以“单位责任的本质是社会责任”为逻辑起点，沿着“单位责任与个人责任二元化”的总体思路，将“未进行有效合规治理”与“未适当履行合规义务”分别规定为单位犯罪故意与单位犯罪过失的判断基础，以减轻控诉机关的证明责任；删除《刑法》第30条中的限制性规定，将单位刑事责任扩展至所有罪名；修改单位犯罪处罚原则，将“积极进行合规治理”规定为法定量刑情节；将从业禁止适用于单位，并增设单位累犯与单位缓刑制度，为涉案企业合规制度进入审判与刑罚执行阶段奠定规范基础。

关键词：企业合规单位犯罪单位罪过单位累犯单位缓刑单位从业禁止

作者简介：周振杰，安徽师范大学法学院、北京师范大学刑事法律科学研究院教授。

涉案企业合规改革与刑法修正

摘要：涉案企业合规改革在刑事法治的框架下运行，不仅需要刑事诉讼制度的程序支持，而且也离不开刑事实体法的支撑。涉案企业合规改革试点的推进，已经凸显了将涉案企业合规制度融入刑法的必要性和紧迫性。刑法进一步法典化的趋势为涉案企业合规制度融入刑法提供了契机。涉案企业合规制度融入刑法应坚守刑法的理念，保持刑法价值基础的一致性，防止在对域外刑事合规制度借鉴中形成完全的路径依赖。刑法立法的重点是将合规从宽激励通过规范加以确认，以实现人们对合规从宽激励的稳定预期。在组织体责任的模式下，涉罪单位和涉罪单位成员应是相互独立的犯罪主体，应分别就自己的行为承担刑事责任。企业合规管理的义务不是也不应成为强制性的刑法义务，企业犯罪也不需要被设定为严格责任的犯罪；企业事前有效的合规管理不是单位犯罪积极抗辩的出罪事由，其直接发挥的是证明单位缺乏犯罪意志的作用，因而是单位犯罪的消极抗辩事由，可以在刑法中作提示性规定；企业事后进行合规整改应提升为刑法中的法定量刑情节。

关键词：企业合规单位犯罪组织体责任消极抗辩事由法定量刑情节

作者简介：孙国祥，南京大学法学院教授。

论行贿与受贿的并重惩处

摘要：从观念和制度上真正落实“受贿行贿一起查”，是改变贿赂犯罪治理不力的治本之策。无论从贿赂犯罪生成机理的理论视角还是从查处贿赂犯罪的实证视角，也无论是国内反腐的需要还是中国企业走出去防范刑事风险的需要，以及对《联合国反腐败公约》和域外立法的分析，都能证成“受贿行贿一起查”这个命题。为此，一方面，要在执法司法层面树立行贿受贿并重惩处的理念，强化办案水平，贯彻宽严相济的刑事政策，做好行贿犯罪定罪处刑的“后半篇文章”；另一方面，要在立法层面一体推进行贿犯罪与受贿犯罪的立法完善，妥善处理行贿犯罪与受贿犯罪的犯罪对合与刑罚相称，取消介绍贿赂罪，废除行贿犯罪的特别自首制度。

关键词：行贿罪受贿行贿一起查犯罪对合性刑罚相称性介绍贿赂罪

作者简介：刘仁文，中国社会科学院法学研究所研究员，中国社会科学院大学法学院教授。

本文系国家社会科学基金重点项目“刑法的立体分析与关系刑法学研究”（项目编号：19AFX007）的研究成果。

·刑事证明专题·

大数据时代海量数据的多元化证明机制研究

摘要：将海量数据作为罪量是我国网络犯罪立法特色。实践中，海量数据的准确计算一直是证明难题。对此，“综合认定”“推定”“抽样”“等约计量”“底线证明”等方法应运而生。然而，上述方法是在证明资源有限性条件下的权宜之计，未从根本上解决海量数据的真实性证明难题。可根据数据描述对象及生成机制对其进行多元化区分，分析不同类型的海量数据证明困境症结点，针对性构建多元化证明机制。对于身份类静态数据的重复性、无效性，可以通过去重、抽样方法认定其真实数量；对于作品类静态数据的混杂性，可以通过专业鉴定方法来解决；对于动态行为数据的重复性、虚假性，可借助算法来识别。另外，既有的推定、证明责任分配等规则亦应当进行适当调整，与上述证明方法配套运行。

关键词：海量数据网络犯罪电子数据抽样证明个人信息

作者简介：王燃，天津大学法学院副教授，中国智慧法治研究院研究员。

本文系国家社会科学基金青年项目“大数据证据研究”（项目编号：18CFX036）的研究成果。

刑事抽样证明的类型化重释

摘要：为了应对网络犯罪中电子数据等海量证据的认定难题，刑事诉讼抽样证明近来愈发受到重视，但这种证明方法却存在诸多的理论误区亟待澄清。以往学界对证据抽样问题大多持谨慎的包容态度，认为这种方法并没有实质降低刑事证明标准。可是现有的研究往往将抽样证明等同于概率抽样证明，忽视了非概率抽样证明的存在，而近年发布的抽样取证规则大多带有非概率抽样性质。概率抽样证明虽然也存在抽样误差，但由于其得到大数定律和中心极限定理的统计学支撑，如果遵循抽样原则且严格执行抽样程序，在对总体事实进行证明时并不会显著降低准确性。然而，非概率抽样证明由于失去了上述数理的基础，无法根据样本较为精确地推断总体待证事实，因而原则上不应当独立应用于犯罪事实的认定。刑事法律规范应当在抽样证明内部确立推定规则和底线证明规则，在外部认定方面实现从相对机械的印证证明模式向综合证明模式转型。

关键词：海量证据抽样取证抽样验证综合认定大数据证明

作者简介：高童非，中国人民大学法学院博士后。

本文系国家社会科学基金重点项目“大数据侦查的程序控制与证据适用研究”（项目编号：19AZD024）的研究成果。

·个罪研究·

干扰型破坏计算机信息系统罪的司法认定

摘要：我国司法实践对干扰型破坏计算机信息系统罪的认定存在罪质模糊、认定宽泛之弊，其背后的司法逻辑在于将“计算机信息系统正常运行与否”置换为“计算机信息系统的功能性目的实现与否”。学理及司法实践对破坏计算机信息系统罪法益的泛化解读并不妥当，在系统论视角下，本罪保护法益是计算机信息系统正常运行的状态；对干扰行为类型判断的既有限缩路径存在法理及现实困境，干扰是在不改变系统既定运行规则的前提下，造成计算机信息系统运行效率下降甚至崩溃的行为类型；干扰与非法控制计算机信息系统之行为界分，应以是否造成计算机信息系统本身不能正常运行为标准。

关键词：网络犯罪干扰破坏计算机信息系统罪非法控制计算机信息系统罪

作者简介：阎二鹏，海南大学法学院教授。

本文系国家社会科学基金一般项目“新型网络犯罪对传统刑事法理论的突破与应对研究”（项目编号：2019FBX062）、最高人民检察院检察理论研究课题“涉数据网络犯罪的司法认定研究”（项目编号：GJ2021C27）、中国政法大学网络法学研究院网络法治理论研究重点课题“民法典时代个人数据的刑法保护路径研究”（项目编号：20210020）的研究成果。

·诉讼理论·

检察机关侦查权的监督性及其体系化进路

摘要：2018年《刑事诉讼法》修改后，检察机关侦查权包括自行侦查权、自行补充侦查权、机动侦查权三类，参与侦查权与退回补充侦查权是检察机关侦查监督职能的履行和公诉职能的延伸，并非侦查职能，而检察机关调查核实权同样有别于侦查权。未来检察机关侦查权的发展进程中，需要有针对性地考量不同类型检察机关侦查权的配置与运行特点，在多元发展方向中把握各自重点。同时，还应当以监督性为中心，推动检察机关侦查权向着阶层式、专业化和混合型的法律监督体系发展，在明确检察机关侦查权之把关作用的同时，培养专业化的侦查力量、设置灵活性的侦查机构，实现法律监督体系的全局优化。

关键词：检察机关侦查权自行侦查补充侦查机动侦查法律监督

作者简介：谢澍，中国政法大学刑事司法学院副教授。

本文系国家社会科学基金重点项目“中国司法的政治性及其边界研究”（项目编号：17AFX003）的研究成果。

刑事诉讼中个人信息的权利保护

摘要：《个人信息保护法》的出台推动了个人信息保护从私法、实体法领域向公法、程序法领域延伸，保护个人信息成为刑事诉讼的时代命题。赋予诉讼主体信息权利能够捍卫信息自决利益，遏制国家机关信息处理行为的不当扩张，弥补国家保护义务的体系疏漏，故而成为保护个人信息的重要方式。对此，美国的隐私权与欧盟的个人信息权均提供了经验借鉴。个人信息权与隐私权存在范围交叉、权能补益与层级递进的逻辑关系，共同构成保护个人信息的权利基础。在制度设计时应兼采两项权利的优势。在权利客体上，区分一般信息与隐私信息；在权利内容上，依信息类型区分强制侦查与任意侦查，依行为强度确立“调取—搜查—分析—监控”的梯级程序，建构概括授权条款与特别授权条款相结合的个人信息处理体系；在保护方式上，引入个人信息权的具体权利。

关键词：刑事诉讼个人信息保护隐私权个人信息权

作者简介：王仲羊，西南政法大学刑事侦查学院讲师。

本文系国家社会科学基金青年项目“大数据证据研究”（项目编号：18CFX036）的研究成果。