苏州假药案

个案促进药品管理法律的合理化

天津大妈枪案、深圳鹦鹉案后，我和斯伟江律师面向全社会寻求影响性诉讼，最近苏州假药案进入了我们的视野。

应曾泽东律师的邀请，我介入相城区法院审理的颜未来等生产、销售假药案，担任颜未来的辩护人。斯伟江律师因故暂未介入，但对本案将保持密切关注。

本案中涉及的一些问题，以及药品管理法律存在的主要问题如下：

1、本案暴露了假药认定扩大化问题

按照目前的药品管理法，药品的定义过宽，而刑法对于假药的认定以药品管理法为标准，进而导致刑法意义上假药认定的扩大化。根据《药品管理法》第100条，“本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等“，任何消毒产品、卫生产品、保健品、化妆品、甚至食品，只要在标签、说明书中称具有功能主治、适应症或明示预防疾病、治疗功能或药用疗效的，都有可能被认定为药品，进而根据未取得“药品”批准的事实（非药品不可能取得药品批准），“按假药论处”。按照上述定义，芹菜、铁棍山药，只要宣传中涉及调节人的生理机能并有适应症，比如说“芹菜干，每天一把炒着吃，清热凉血，止血调经”，就是有功能主治、用法和用量，理论上就有可能变成“假药”。本案就是将痔疮精油、鼻舒适精油等消毒产品，根据或许有的某些夸大宣传，作为假药处理。

2、进口真药变假药的问题

根据《药品管理法》第48条第3款第2项规定“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”按假药论处的情形，国外真药要是未经我国药监局批准进口，或者未经检疫的，将会被认定为假药。故若不知晓此规定但携带国外疗效极好的真药进中国，帮人治疗癌症，或者微信代购几十瓶，或在自己诊所使用，一律会被认定为销售假药罪，类似案例很多。即将上映的电影《我不是药神》，也反映了这个问题。本案中虽未涉及该问题，但这种无意落入法律陷阱的情形，也是常见的。药店、医院按照药方配的中药（液、粉），如北医三院著名的自制药创伤止痛乳膏（无国药准字批文），也有可能以假药论处。这些都是药品管理制度及刑法完善急需考虑的。

3、假药入罪标准太低，对未经批准进口真药等量刑过重

本案还涉及刑法第141条。《刑法修正案（八）》通过后，关于生产、销售假药罪去掉了原先“足以危害人体健康”的规定，使得该罪从具体危险犯变为抽象危险犯，学界实务界对此争论不断。严厉打击假药之立法目的可以理解，但这导致倪海清案、陆勇案等确有疗效没有批号，或海外药品没有批准进口，进而被定罪的不合理结果屡屡出现。同时，两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》又出现了入刑、量刑一刀切的问题。依该解释，假设销售真实的假药造成他人死亡，或者3人以上重伤的甲，与销售没有进口批文的真实的药品在价值50万元以上、但事实上却使3名以上患者痊愈的乙，均适用十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，则显然悖于常理，量刑失衡。此谬之根，在于假药的界定不合理；但姑且不论定义的合理性，同样的量刑标准，亦明显失衡。

药品安全关系到每一个国人的健康，我们希望法律重拳打击危害国民身体健康的真正假药，宽容有疗效的真药进入，以利于国民健康。即便要管制违法进口，或虽有夸大宣传但对身体无碍有效用产品，也应以行政处罚为主，刑罚手段适用于特殊例外情形。希望个案推动法治，促进药品管理制度及刑法的完善，让国家稳步走向良治。 

徐昕 曾泽东律师

2018/7/2

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