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救一人便是救全世界

——刘大蔚走私武器案再审辩护词

徐昕 肖之娥

目  录

第一部分 常识之辩  回归常识 明断是非

第二部分 证据之辩  检方证据链几乎全部断裂

一、购物环节：查扣枪形物不是刘大蔚所购买

（一）关于“碧海蓝天”，只有被告人供述

（二）购物清单真实性存在严重疑问

（三）林宗贤证言与刘大蔚供述矛盾，两人联络的情况至今仍无法查明

（四）没有证据证明林宗贤与“碧海蓝天”有合作关系

二、发货环节：没有证据证明货物是“碧海蓝天”所发

（一）飞天物流、冠宇公司显示的货物流向

（二）没有证据证明“一对夫妻”是“碧海蓝天” 

（三）陈尚武是不是陈先生？ 

（四）收货地址之谜

（五）不能排除“碧海蓝天”没有发货的合理怀疑

（六）天3－642及643均2014年5月24日开始出货，此时刘大蔚并未购买

三、查扣环节：物证同一性无法保证

（一）定案物证存在保管空白期，保管链条断裂，不排除被混淆、调换的可能

（二）开箱、提取、扣押程序严重违法，涉案枪形物同一性无法保证

（三）开箱视频至今没有做出解释

四、鉴定环节：检材被污染，鉴定意见不能作为定案依据

第三部分 实体之辩  不构成走私武器罪

一、没有走私武器的主观故意

（一）没有走私的故意

（二）对武器毫无认识

二、没有走私的客观行为

三、应当适用涉气枪案件批复

四、没有社会危害性

（一）涉案枪形物的致伤力极小

（二）涉案枪形物是否容易改制，改制后枪口比动能最大能到多少，没有任何证据证明

（三）没有违法所得

（四）刘大蔚一贯表现良好，没有任何违法犯罪记录，案发后实事求是，配合调查

五、退一万步讲，即便定罪，也应当减轻处罚

（一）刘大蔚联系购买枪形物时不满18周岁，应当从轻或者减轻处罚

（二）涉案枪形物社会危害性极低，且没有流入社会

（三）玩具枪、仿真枪不同于真枪，刑法应当区别对待

（四）刘大蔚存在违法性认识错误

（五）刘大蔚认可基本事实，积极配合，态度好

第四部分 标准之辩  极低的枪支认定标准导致大规模假枪真罪的人权灾难

一、枪支认定标准所依据的实验不合理

（一）10-20cm处,任何器物均能击伤眼球

（二）试验只选择射击眼睛,不符合常识､常理

（三）只用钢珠弹测试而得结论，不能适用于所有枪形物

（四）公安部枪支标准完全不具有科学性

二、涉案枪形物不属于刑法上的“枪支”

三、1.8J/cm²标准与《枪支管理法》相抵触

四、1.8J/cm²只是推荐性行业标准

（一）1.8J/cm²只是推荐性标准，鉴定是否为枪支，应当适用强制性标准

（二）公安部强制执行推荐性标准不合法

五、对涉枪鉴定，应当坚持形式与实质双重审查的标准

结语：个案推动法治

 救一人便是救全世界

——刘大蔚走私武器案再审辩护词

徐昕 肖之娥

尊敬的审判长、审判员：

感谢福建高院决定再审，并公开开庭审理此案。近年来福建高院对多起冤案的纠正令人敬佩。当下司法环境，解决一起冤案，便是积德行善，贵院连续纠正吴昌龙案，念斌案，陈夏影、黄兴、林立峰案，许金龙、张美来、蔡金森、许玉森案等影响性大案，堪称平冤楷模。更难能可贵的是，较之以往真凶出现、亡者归来，上述案件皆因证据不足而改判无罪，充分体现了无罪推定的法治原则。

本案开箱视频形成于案发前7个月；642、643号箱从2014年5月24日即开始出货，此时刘大蔚尚未购买；涉案枪形物不具同一性；网购、发货、查扣、鉴定各环节，证据链全部断裂。本案从证据角度足以判决无罪，从两高《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（下称涉气枪案件批复）的角度也能为刘大蔚出罪。我们期望个案推动法治，促成枪支认定标准的提高，终结假枪真罪的荒唐现状，避免每年数千人因玩具枪被抓，正所谓“救一人便是救全世界”。

本案再审实属不易，但出庭检察员却认为涉案枪形物是武器，不是玩具枪；认为再审不应适用涉气枪案件批复；认为标签不同一，不等于枪形物不同一；认为辩方没有证据证明涉案枪形物不同一。这样不断违背常识的意见，放弃了法律监督机关的职责，失去了客观公正的立场，连福建高院再审决定所确定的“量刑明显不当”的话都没有说。对这样一起经慎重决定再审的重大的影响性案件，检方的态度令人遗憾。

第一部分 常识之辩

回归常识 明断是非

涉案枪形物，检察员说不是玩具枪，不是仿真枪，是真枪。我们认为就是玩具枪。原一审宣判时，刘大蔚愤怒地说：“请用我买的枪枪毙我！如果我死了我就承认我有罪！”这难道不是最好的辩护？今日再审，这个当年刚满18、如今22岁的年轻人，已不敢说话。但我们要说，物证必须出示在法庭，请把涉案的枪拿来法庭，对着刘大蔚当场射击，如果他被当场击毙，就算有罪，如果他毫发无伤，就宣判无罪，当庭释放。

刘大蔚被判无期，失去自由近4年。他犯了什么罪？无非就是选购了24支玩具枪。涉案枪形物有没有社会危害性？被认定为枪支的20支仿真枪，致伤力极低。按检测报告的原始数据，涉案枪形物枪口比动能最大的刚超过10J/cm²，仅一支；最小的才1.66J/cm²，后来经鉴定人解释，以最大初速计算也刚过1.8J/cm²；11支低于5J/cm²， 20支全部远低于2001年16J/cm2的标准。这难道不是玩具枪？这就是玩具。1.8J/cm2的枪口比动能，是在10-20cm处射击眼球，能对眼球造成伤害而得来的。这样的距离，任何硬物都能对眼球造成伤害，而且是更严重的伤害。如果涉案枪形物是真枪，则任何硬物都会是武器，弹弓是导弹，菜刀就是核武器。

《枪支管理法》明确规定，枪支须具备“足以致人伤亡或者丧失知觉”的本质属性。1.8J/cm²的标准，仅为真枪的1/154，与《枪支管理法》相冲突，不应适用。也相当于2001年原标准的1/9，港澳的1/4，台湾和日本的1/11。

1.8J/cm²的枪支认定标准，正是本案发生的根源，也导致每年出现成千上万假枪真罪的荒唐案件。该标准违反上位法，我们将向全国人大常委会提出对1.8J/cm²枪支认定标准进行合法性审查并解释刑法意义上“枪支”的法律建议书。

涉案枪形物只是玩具枪，联系购买时还不满18岁的刘大蔚不是走私武器的军火商。希望合议庭回归常识，对刘大蔚宣告无罪。这样的玩具枪，台湾不构成犯罪，大陆不但构成犯罪，还是重罪，可能判无期徒刑（2015年前还可能判处死刑）。本案每个环节都断裂的证据链，台湾必定会判无罪，大陆却很可能会认定证据确实、充分，而判重罪。台湾同胞会愿意生活这样的法治环境下吗？涉案枪形物来自台湾，两岸同胞都在关注本案，恳请福建高院慎重判决，因为你们的判决有可能会影响到两岸统一大业。

第二部分 证据之辩

检方证据链几乎全部断裂

以涉案枪形物为线索，可分解为如下环节：

（一）购买环节：2013年8月联系购买→→购物清单→→2014年7月16日通过淘宝代拍支付30540元→→2014年8月6日收到淘宝退款。

（二）发货环节：一对夫妻交货给陈尚武→→陈尚武装木箱→→2014年7月19日给飞天物流→→冠宇公司申报出口→→海宽达公司申报进口。

（三）查扣环节：2014年7月22日凌晨在仓库查获→→8月4日开箱、理货→→8月31日扣押。

（四）鉴定环节：2014年9月12日涉案枪形物委托鉴定。

每个环节的证据链都断裂，根本无法保证涉案枪形物的同一性，无法排除涉案枪形物非刘大蔚购买的合理怀疑。但出庭检察员提出：购物清单被修改，没有证据证实；查扣枪不是刘购买，没有证据证实；同一性无法保证，没有证据证实。

检察员又犯了常识性错误。辩方需要证实吗？刑事案件的证明责任在于检方，而非辩方，检方必须排除合理怀疑地证明所谓的犯罪。而辩方只需要提出合理怀疑，指出证据的矛盾，而没有证明的义务。例如，针对辩护人提出的枪形物不同一的种种合理怀疑，控方应当提供证据证明这些怀疑是不成立的，而不能说辩方没有证据证明枪形物不同一。

何况辩护人提出了相当有力的证据，例如，原审定案的控方证据中，开箱视频形成于案发前7个月；购物清单、派送单有修改的疑问；发货时间大大早于案发时间的情况说明、事由经过；鉴定枪形物的标签发生明显变化等。

检察员没有提供证据证明上述合理怀疑不成立，却反过来说辩方没有证据证明合理怀疑成立。例如，涉案枪形物被贴标签之后，标签是区别于其他同一批号、同一外观枪形物的重要标志，标签位置变了，标签上的文字被重新写了，足以说明涉案枪形物不同一。但检察员却反过来狡辩：标签不同一，不等于枪形物不同一。

检察员还说，任何一份证据不可能独立地证明或否定犯罪事实的存在，需要结合在案的其他证据，以确定证据之间能否相互印证，能否形成完整的证据锁链，才能证明或否定犯罪事实的存在，还说辩方以单个证据否认事实，放大证据证明力，否定证据链。

检察员证据法常识的欠缺已到了令人无法容忍的地步：他们既不知道什么是直接证据与间接证据，也不知道什么是证据链及证据链的证明规则，还不知道刑事诉讼中证明责任该由谁承担，不知道检方和辩方到底该做什么。真不敢相信这是代表其个人，还是省级检察院的意见。检方证明犯罪事实成立，需要证据之间形成完整的证据链。辩方否定犯罪事实存在，无需拆散全部证据链，更无需提供证据形成完整的证据链条来证明控方证据链断裂，只需提出合理怀疑，只要证据链中的任何一个证据存在问题，打破证据链，整个证据链就不能成立。何况本案证据链各环节都断裂？

一、购物环节：查扣枪形物不是刘大蔚所购买

（一）关于“碧海蓝天”，只有被告人供述

原判认定刘大蔚向“碧海蓝天”购买枪形物，构成走私。所有证据中，只有刘大蔚供述出现“碧海蓝天”是台湾人，他向“碧海蓝天”购买枪形物。除此之外，没有任何证据出现过“碧海蓝天”。

关键证人林宗贤的笔录中，也没有出现“碧海蓝天”，林宗贤是否与“碧海蓝天”合作？刘大蔚所拍又申请退款的物品，卖家是否为“碧海蓝天”？林宗贤与“碧海蓝天”的关系？这些非常关键的问题原判没有查清，再审也没有查清。如何证明刘大蔚付款给林宗贤的30540元，是给“碧海蓝天”的呢？

（二）购物清单真实性存在严重疑问

1、购物清单、查扣物品与刘大蔚选购的差距极大

购物清单除24支枪形物之外，还有“送我一盒”、“和一盒”，但刘大蔚称从未选购这些。

刘大蔚几次供述均称：长枪有4支，其中一把是电动的发射bb弹“美式M4”，其它三支具体我记不清了。但购物清单中没有“美式M4”，案卷中《枪支弹药鉴定意见书》和附录图片表明，4支长枪形物没有一支是美式M4，且所鉴定长枪形物皆为气动，没有电动。

购物清单存于刘大蔚的电脑中，侦查机关2014年8月30日将存有该购物清单的电脑扣押，9月5日送鉴定提取数据，9月18日鉴定机构作出鉴定意见。也就是说，侦查机关是9月5日之后才拿到该购物清单。从时间上看，8月31日制作扣押清单时，并没有购物清单。但奇怪的是，购物清单和扣押清单上，涉案枪形物的排列顺序却一模一样。从时间上看，只能是拿着8月31日做好的扣押清单，去调整9月5日之后才能拿到的购物清单。否则，如何解释两份清单枪形物顺序排列完全一样的不正常现象？

2、购物清单简繁字体混用

购物清单为“最后确定要的0708（1）.xls”，源于［2014］数检字第235号（1）号鉴定，是福建中证司法鉴定中心从扣押的刘大蔚的电脑中提取。购物清单作为本案的关键证据，应当检验文件属性，确认该文件的形成时间、修改时间，以确定该文件未曾被编辑，但鉴定意见并未就此关键问题作出说明，而本案购物清单，恰恰出现了不合常理的情况。

清单上有“项目、品名、连接、售價、匯率3.3”几个项目。其中项目、品名繁简字体相同，售價、匯率3.3写为繁体字，“连接”有繁体字“連接”，却写为简体。

清单项目21为电动G36K，紧随其后的却是：WE G39K GBB瓦斯气动枪，既然为电动，具体信息为何又变成瓦斯气动枪？ 清单中的“花纹”、“军版”、“连发”、“银”、“样”、“气动”、“电动”、“竞”字都出现简繁字体混用的情况。

3、购物清单总价存疑

将购物清单上的售价、汇率3.3的数据反映到excel 中，并计算准确汇率，发现购物清单规律为：小数点全部进位。购物清单中有两个2800台币的项目，但一个是845元，一个却是848元，而按全部进位的规则，均应为849元。最后三组数据，折合台币总价2450，按照3.3的汇率准确计算只需要付742.3元，但刘大蔚付1400元人民币，多付近700元？出庭检察员称，刘大蔚曾供述“送我一盒”、“和一盒”是送的。既然是送的，为何收钱？且刘大蔚付的所谓赠送物品的钱，比商品的总价都高。此外，购物清单价格总计为98599台币，折合人民币29878.4元，并非30540元。

综上，购物清单简繁字体混用；购物清单与扣押清单的制作人、形成时间均不相同，但其中内容的顺序却一模一样。购物清单的这些疑问至今没有任何解释，真实性存在严重疑问。

再审开庭前一天，侦查机关提供了147页的《刘大蔚案枪支对应关系梳理》，试图证明清单能与查扣物品对应，出庭检察员也多次称刘大蔚确认了购物清单，完全是不顾事实，也不客观。24支枪形物只是购物清单的一部分，并非全部，购物清单必须全部得到刘大蔚的确认，每一个项目都没有疑问才能说刘大蔚认可确认，才能认为与刘大蔚相关，用作定案的根据。但刘大蔚当庭多次说购物清单中有自己没有选购的项目，自己想选购的项目购物清单中也没有，这显然不是完全确认。对此重大疑问，检方没有任何解释。

（三）林宗贤证言与刘大蔚供述矛盾，两人联络的情况至今仍无法查明

刘大蔚8月30日、31日第1、2次笔录，9月11日笔录，但凡具体提到如何交易，都说过自己付款没多久之后，一个男的给他打过电话，确认是否知道买的是什么，自己要收取5%的佣金。刘大蔚问他与“碧海蓝天”什么关系，他说不要管。刘大蔚8月31日第2次笔录中，刘大蔚说，通过阿里旺旺给店主发过“枪”字，店主回复“ok”。刘大蔚9月11日的笔录说，给店主发送过抖动窗口，店主没有回应。可见，刘大蔚联系过代拍店的经营者，经营者也联系过刘大蔚。而林宗贤却说没有联系过拍物品的人，他是交易发生的几天之后才发现有这样一笔交易，他也没有和刘大蔚聊过。刘大蔚和林宗贤关于是否联络的关键细节明显说法不同。

林宗贤多次提到其弟妹许馨谊直接参与了该次交易。侦查机关本应调查许馨谊，了解该笔交易到底如何进行。但案卷中没有任何许馨谊的证据。因此，关于刘大蔚与林宗贤如何联络，原判没有查清，再审也没有查清。

（四）没有证据证明林宗贤与“碧海蓝天”有合作关系

购买/付款流程：刘大蔚→→代拍店（林宗贤）→→“碧海蓝天”。

退款流程：“碧海蓝天”→→代拍店（林宗贤）→→刘大蔚。

本案中，代拍店（林宗贤）与“碧海蓝天”的关系根本没有查清楚。没有证据证明，林宗贤的代拍店与“碧海蓝天”有合作、如何合作，即本案刘大蔚所付的30540元，代拍店是否给了“碧海蓝天”，给了多少。退款时是“碧海蓝天”先退给代拍店、代拍店再退给刘大蔚，还是代拍店直接退给刘大蔚。这些问题，证据严重不足，无法查清。

资金往来通过书证即可证明。如果代拍店（林宗贤）与“碧海蓝天”有合作，必定有大量的钱款互转的客观证据。但案卷中没有任何客观证据证明代拍店（林宗贤）与“碧海蓝天”之间有资金往来。

综上，“碧海蓝天”是谁？只有刘大蔚供述；关键证据购物清单存在诸多疑点，至今没有任何解释；刘大蔚所付货款是否支付给“碧海蓝天”没有任何证据证明。仅购物环节，证据链便全部断裂，足以证明涉案枪形物不是刘大蔚所购买。

检方又称，辩方没有证据证明涉案枪形物不是刘大蔚购买。再次强调，辩方无需提供证据，仅上述没有查清的疑点，就无法排除合理怀疑地得出涉案枪形物是刘大蔚购买的结论。检方又一次在证明责任承担的问题上犯了常识性错误。检方不解释这些疑问，就没有完成证明犯罪的责任，应当承担举证不能的风险。

二、发货环节：没有证据证明货物是“碧海蓝天”所发

（一）飞天物流、冠宇公司显示的货物流向

飞天物流和冠宇公司的情况说明显示的涉案物品的流向为：一对夫妻（女性自称徐女士）→→陈尚武装订木箱→→飞天物流→→冠宇公司出货→→海宽达公司申报进口→→7月22日在盛辉仓库被查。

刘大蔚从“碧海蓝天”处购买枪形物，由她安排发货。因此，必须确认发货的是“碧海蓝天”。但飞天物流、冠宇公司的情况说明，均无法证明发货的一对夫妻就是“碧海蓝天”。飞天物流和冠宇公司都没有直接接触过一对夫妻。一对夫妻是谁？是不是“碧海蓝天”？没有证据证明。

（二）没有证据证明“一对夫妻”是“碧海蓝天”

刘大蔚供述从“碧海蓝天”处购买玩具枪，“碧海蓝天”姓甚名谁，他不知道，只是听声音、聊天知道她是个女人。自始至终，刘大蔚从没有提过“一对夫妻”，他联系的一直是一个QQ号，昵称“碧海蓝天”，现在叫“巧克力”的女人。所谓卖家是“一对夫妻”，他根本不知道。在案证据根本没有任何“一对夫妻”的信息，只知道其中女性自称徐女士；徐女士是不是“碧海蓝天”，也没有证据证明。台湾有800万对夫妻，没有任何证据证明：“一对夫妻”就是“碧海蓝天”。再审法院调取的新证据，也无法证明一对夫妻就是“碧海蓝天”，而这恰恰是本案最为关键的问题。

（三）陈尚武是不是陈先生？

林宗贤的笔录证明，由“兵器联合国”的卖家“陈先生”或“大嫂”来包装发货。林宗贤意为，卖家直接发货。而飞天物流、冠宇公司公司的情况说明非常明确，货物由卖家给陈尚武，由陈尚武发货。因此，陈尚武显然不是林宗贤所谓的直接发货的陈先生。因此， “一对夫妻”是谁不清楚，陈尚武也不是林宗贤口中的陈先生。涉案货物究竟是不是“碧海蓝天”所发，根本不知道。

（四）收货地址之谜

本案证据除8月5日调取的通话记录之外，其它所有证据均形成于8月30日后。叶崇恩9月1日才提供《飞天7/19派送单》。所有证据材料中，没有看到侦查机关在8月30日之前得知货物送给刘大蔚的任何证据。那么，8月30日之前，侦查机关如何知道涉案枪形物是送给刘大蔚的？依常理推断，网购送货，货物上有快递单，该木箱上是否贴有快递单？若没有，侦查机关如何得知物品送给刘大蔚？若有，如此重要的证据，为何没有出现？

再审时，法院调取的破案经过显示，侦查机关最早是8月12日得知“天－643”的收货人、收货地址和电话。但这又与侦查卷中证据显示的，侦查人员2014年8月5日即到成都去调取了“席先生”所留电话的通话记录矛盾。说明侦查人员8月5日即知道了涉案枪形物的收货人。再审证据显示的内容与原审证据矛盾。侦查机关到底是什么时候，通过什么方式，得知涉案枪形物的收货人，仍然是一个重大疑团。

而本案出现的3个收货地址，存在严重疑问：

（1）刘大蔚登记的收货信息为：周先生，四川省达州市大竹县城内自提，635100。

（2）叶崇恩提供的派送单登记的收货信息为：席先生，四川省达州市大竹县自提。

（3）冠宇公司出具的情况说明中收货信息为：席先生，四川省达州市大竹县自提。

三个收货地址中，叶崇恩的派送单、冠宇公司的情况说明均出自台湾。

叶崇恩的派送单来自飞天物流，真实性存疑。派送单上其他收货信息，要么全为繁体，要么其中有繁体，且收货地址之间没有空格。而唯独643号箱的收货信息，全为简体且地址之间有空格隔开，与其他所有地址明显不同。派送单上642号箱重64， 643号箱重55。而642中有11支长枪， 643中有20支短枪，4支长枪。643号箱中的饮水机内装得多、枪形物几乎全部用盒子包装，但这台饮水机反而更轻。

冠宇公司的情况说明中，也是除了“席先生 13219167605 四川省达州市大竹县自提”之外，其他均为繁体字。本案收货地址简繁字体的问题，至今也没有解释。

因此，涉案货物很有可能不是寄给刘大蔚的。

（五）不能排除“碧海蓝天”没有发货的合理怀疑

林宗贤笔录证实，交易没成，刘大蔚不需要他们帮忙代购，不能排除刘所买的枪形物没有发货的合理怀疑。

林宗贤证实，整枪会被拆成散件，分批次运到大陆。而被扣枪形物是完完整整的枪形物，没有拆成散件，也没有分批次运输。再审阶段调取的陈仁贵判决证实，陈太发的货，是被拆成散件，运送给收货人。如果陈太是一对夫妻，本案是一对夫妻发货，枪形物应当也会拆成散件发出。但8月4日开箱的涉案枪形物，都是整枪。这也证明被扣枪形物有可能不是“碧海蓝天”所发，“碧海蓝天”可能根本没有发货。刘大蔚当庭陈述，他也根本不知道枪形物会被装到饮水机中运送。

（六）天3－642及643均2014年5月24日开始出货，此时刘大蔚并未购买

冠宇公司的情况说明（侦查卷2第166页）和再审调取的新证据《事由经过》都提到，“天3－642及643，从2014年5月24日即开始出货至7月26日”。但2014年5月24日，刘大蔚还没有买枪形物，如何出货？

综上，刘大蔚购买，应当是“碧海蓝天”发货，原判认定是“一对夫妻”发货，“一对夫妻”是谁？是“碧海蓝天”，还是“碧海蓝天”夫妻，抑或“碧海蓝天”安排“一对夫妻”发货？发货环节的证据链全部断裂，如何认定涉案枪形物是刘大蔚所购买？ 

检方在法庭上强调，派送单、情况说明都说收货人是席先生，涉案枪形物就是寄给刘大蔚的。这完全没有回应辩护人提出的发货人是否是“碧海蓝天”的重大疑点。难道随便一个人寄一批枪形物给刘大蔚，就能判刘大蔚无期徒刑吗？

三、查扣环节：物证同一性无法保证

2014年7月22日凌晨1点，石狮分局根据线报在泉州清濛开发区物流公司仓库查获→→8月4日石开箱、理货→→8月31日扣押。

辩方提出物证的同一性无法保证，出庭检察员称辩方没有证据证明，除此之外无法作出任何反驳。尤其是针对辩方提出的物证收集程序存在的严重违法，没有任何回应。控方第三次不知道刑事诉讼中证明责任的承担！

（一）定案物证存在保管空白期，保管链条断裂，不排除被混淆、调换的可能

7月22日涉案物品被查获，到8月4日开箱，相隔12天之久，这12天货物在哪儿？由谁保管？货物是否被打开过？没有任何证据证明。

8月4日开箱之后，8月31日石狮海关缉私局才扣押了涉案物品。中间相隔26天之久。这段时间，涉案物品在哪儿？由谁保管？涉案物品不排除被混淆、调试、组装、调换的可能。

定案物证的保管存在两个空白期。这期间，货在何处，由谁保管，一无所知。保管链条断裂，同一性无法保证。

再审阶段，法院调取了涉案枪形物保管情况、入库过程的说明，试图解释涉案枪形物2014年8月4日清点后的保管链条完善，但显然达不到这样的证明目的。

要证明8月4日开箱清点涉案枪形物后保管链条完善，需要提供的是什么证据？《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》第57、62条提到，要有保管人，保管物品应当建立档案，存放于专门场所，由专人负责，严格执行存取登记制度，严禁侦查人员自行保管。因此，保管人的证言、保管档案的原件、涉案枪形物的存取登记簿原件，这样的证据才能证明涉案枪形物的保管链条是完善的。且《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》第62条明确规定，严禁侦查人员自行保管，但保管情况说明中，铁皮柜钥匙是由办案人员保管的。

上图是从再审阶段本案侦查人员制作的《刘大蔚案枪支对应关系梳理》PPT上截取并放大而来。鉴定编号10的枪形物，蓝白标签上沾上了水、油或其它物质，标签被污染。这说明涉案枪形物并没有像情况说明中所言按规定保管。

再审调取的情况说明用于补强原审证据，但也远达不到证明保管链条完善、物证具备同一性的证明目的。

（二）开箱、提取、扣押程序严重违法，涉案枪形物同一性无法保证

侦查机关搜集证据的每一个行为，都应当依法依规进行，收集、调取任何证据，都应当符合收集、调取相关证据的规定。开箱视频作为本案物证收集程序的反映，理应认为是勘验、检查程序所录制的录像，但勘验、检查程序完全违法；开箱视频作为勘验检查录像，完全不符合勘验检查录像的规定；没有提取程序；扣押程序也完全违法；扣押的枪形物是否为饮水机中枪形物，无法确定。

1、勘验、检查程序违法

（1）开箱时的勘验、检查人员不明，勘验、检查全程没有见证人

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第210条，《公安执法细则》6-02勘验、检查的机构和人员，《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》第6、24条，勘验、检查由公安机关组织现场勘验、检查人员实施，勘验、检查人员，应当具备现场勘验、检查的专业知识和专业技能，具有现场勘验、检查资格，持有《刑事犯罪现场勘查证》。勘验、检查现场时，应当邀请一至二名与案件无关的公民作见证人。

但视频1中，未见穿制服的执法人员，开箱人的身份不明，没有任何证据显示有见证人。视频2到视频16，穿制服的工作人员清点枪形物，但具体是谁也一无所知，且非常明显，现场都是穿着制服工作人员，并没有见证人。

（2）没有勘验、检查笔录

根据《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》第24条，《公安执法细则》6-06.制作《现场勘验检查工作记录》、信息录入，勘验检查应当制作笔录，对重大案件的现场，应当录像。本案有现场照片，并录像，但却没有任何勘验检查笔录。

（3）勘验、检查拍照、录像不符合规定

根据《公安机关执法细则》6-06.4.现场照相、录像，《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》第48、49条，现场照相和录像应当符合以下基本要求：影像清晰、主题突出、层次分明、色彩真实；清晰、准确记录现场方位、周围环境及原始状态，记录痕迹、物证所在部位、形状、大小及其相互之间的关系；细目照相、录像应当放置比例尺；现场照片需有文字说明；符合有关行业标准。

根据公安部《法庭科学枪支物证的提取、包装和送检规则》（GA/T955-2011）3.枪支的提取方法、步骤，对于涉及多支枪支的案件，应对枪支分别编号，并将编码摄入画面。

但本案提供的录像，从开箱到贴标签，断断续续，不连贯不完整。与刘大蔚有关的木箱、第一台饮水机、24支枪形物，现场照片和录像都没有清晰、准确记录现场方位、周围环境及原始状态，记录痕迹、物证所在部位、形状、大小及其相互之间的关系；没有放置比例尺；24支枪形物，录像并没有将编号摄入画面，也没有任何文字记录。虽然拍摄的照片拍到了枪形物的编号，但没有任何文字记录，无收集人签字、盖章。何时？由谁？在哪儿拍摄？均一无所知，来源不明。

2、提取了枪形物，却没有任何提取程序的证据

根据《公安机关执法细则》6-09.提取与扣押现场痕迹、物品、文件，《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》第52条的规定，现场勘验、检查中发现与犯罪有关的痕迹、物品，应当固定、提取。

《法庭科学枪支物证的提取、包装和送检规则》（GA/T955-2011）3、枪支的提取方法、步骤规定：“3.1、枪支提取前应按照GA／T117－2005的规定对枪支的原始状态和所处的环境进行拍照固定，并做必要的文字记录。对于涉及多支枪支的案件，应对枪支分别编号，并将编码摄入画面。3.2、枪支提取时应对枪支表面的其他痕迹物证（如指纹、徽量物迁和生物物证等）进行保护，防止上述物证受到污染和破坏。3.3、枪支提取时应由熟悉枪支性能的工作人员或检验专业技术人员负责检查，并拍照和记录。检查内容包括弹膛内有无枪弹、枪支机件是否完整及保险状态等。3.5、枪支提取后原则上不应擦拭和分解，要尽量保持其原始状态；当保持枪支的原始状态有可能影响后期检验工作时，可采取适当措施对槍支进行处理，处理后应尽快送检。”

因此，对涉案枪形物应当进行提取程序，依法提取。但8月4日开箱视频显示，海关人员清点、提取涉案枪形物，并标记、贴标签，但案卷材料中，却没有任何提取程序的相关书证，没有《现场勘验检查提取痕迹物证登记表》，也没有提取笔录。涉案枪形物虽然被贴了标签，但是否分别封存、包装，并没有拍照、录像。枪支提取有严格的规定，而视频中枪形物的提取并不规范，枪形物被组装、拆卸，严重违反枪支提取的规则。

3、扣押程序违法

（1）未当场扣押枪形物

根据《公安机关执法细则》9-01.扣押，《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》第54、55、56条，在勘查、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押，发现爆炸物品、毒品、枪支、弹药和淫秽物品以及其他危险品或者违禁物品，应当立即扣押。

本案2014年8月4日开箱、理货、清点、贴标签，扣押清单却是8月31日才开列，这期间涉案枪形物在那儿，由谁保管，一无所知。扣押清单上的枪形物是否是饮水机中的枪形物，已经无法确定。

（2）没有任何笔录

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第224条，查封、扣押的情况应当制作笔录，由侦查人员、持有人和见证人签名。但本案涉案枪形物勘验检查、提取、扣押都没有任何笔录，尤其扣押时间是在开箱后26天，涉案枪形物何时、何地、在场有何人的情况下被扣押，一无所知。扣押物品是否是8月4日开箱的枪形物，是否是贴标签的枪形物，无法确定。

（3）扣押物品见证人信息不知，无法确认能否担任见证人

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第67条规定了哪些人员不得担任刑事诉讼活动的见证人。但本案勘验检查、提取都没有说明是否有见证人，扣押涉案枪形物时的见证人，信息不知，见证人资格存在疑问。

（4）没有保管人

根据《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》第57、62条，《扣押清单》一式三份，一份交公安机关保管人员，扣押的物品、文件，应当按照有关规定建档管理，存放于专门场所，由专人负责。但涉案24支枪形物的扣押清单上，并没有保管人。

4、涉案枪形物未经刘大蔚辨认，独特性无法保证

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第69条规定的对物证、书证应当着重审查的内容，包括物证是否经过辨认。但原审据以定罪量刑的24支枪形物，刘大蔚至今没有见过。鉴于本案不能排除涉案枪形物非刘大蔚购买的高度的合理怀疑，辩方认为检方应当庭出示关键物证24支枪形物等查扣物品，交被告人核实是否为其选购，否则只能认为本案缺乏定罪的关键物证。法庭不得以存在高度怀疑、传说中的物证作为定案根据。

综上，涉案枪形物是本案剧以定罪量刑的物证，其提取、扣押都应当符合法定程序。但案卷材料和开箱视频显示的枪形物的勘验检查、提取、扣押程序，完全违法。涉案枪形物的同一性无法保证。涉案枪形物也未经刘大蔚辨认，独特性无法保证。因此，扣押的涉案枪形物不能作为定案的根据。

（三）开箱视频至今没有做出解释

1、开箱视频的修改时间在案发前

（1）16段不连贯、不完整的视频，不排除编辑的可能

8月4日石狮海关缉私分局民警理货开箱，直接证据只有开箱视频。视频有16个片段。最短的只有7秒，整个视频断断续续，不完整连贯。视频不排除被编辑、修改的可能。

（2）16个视频的修改时间都是2014年1月10日，本案尚未发生

16个视频文件的修改时间都是2014年1月10日，而此时尚不满18岁的刘大蔚根本没有网购玩具枪，卖家没发货，货也没被查。本案开箱时间为2014年8月4日，开箱视频文件的最后修改日期却是7个月前，对此问题，至今没有做出任何解释。仅此一点，便足以证明刘大蔚无罪。

2、开箱视频无法得出：从643号箱中拿出的饮水机里装了24支枪形物的结论

视频没有完整的从643号箱拿出饮水机的过程，没有打开这台饮水机的过程，没有一支一支地将24支枪形物拿出。无法清楚地知道该饮水机里装了多少支长枪形物？多少支短枪形物？

视频1MOV039：场景是在仓库中，现场人员，全是便衣，没有一个穿制服。录制视频时，643箱子已经打开，一台饮水机已经打开，从打开的这台饮水机中拿出2支长枪形物。根据视频1显示的画面，得到的结论是，打开的64号木箱，打开的饮水机，里面装的全是长枪形物，而与刘大蔚相关的是短枪形物20支，长枪形物4支，另一台饮水机没有打开。

视频2 MOV040：转换场景到海关办公室，饮水机已被打开，枪形物绝大部分已经被取出，穿制服的女工作人员正从打开的饮水机中拿出最后几把短枪形物；没有看到箱号643；枪形物多数有盒子，能否全部装盒放回饮水机？在场人员说有21支，后说还有一支，即该饮水机中只有22支枪形物。视频中，工作人员自始至终没有提到24这个数字，而刘大蔚购24支，且枪形物被拆开，经过组装。

视频3 MOV041，视频4 MOV042，视频5 MOV043：工作人员清单枪形物数目，说到21、22、20、11、15、35，没有一次提到24，而刘大蔚买了24支。

视频6 MOV044第1分42秒开始，包括视频7 MOV045，视频8 MOV046、视频9 MOV047，都是工作人员在清点、组装长枪形物。这些视频中，能连贯的看到木箱，木箱上写昆明，也能看到饮水机从木箱中被拿出，工作人员打开饮水机，打开之后能看到枪形物怎么装在饮水机中，长枪形物均有塑料泡沫包装，工作人员拆掉塑料泡沫，组装枪形物。

相比于拆前一台饮水机，拆第二台饮水机似乎要规范一些：将饮水机从木箱中拿出，拆开饮水机，一支支拿出枪形物。但关于第一台饮水机被打开的所有视频，都没有连续看到从643号木箱中拿出饮水机，怎么打开饮水机？打开饮水机是什么状态？ 24支枪形物是如何装在饮水机里面？枪形物又怎么从饮水机中被逐一拿出？

视频10 MOV048到视频16MOV054，再次转换场景，两台饮水机中所有的枪形物都被放到地上，依次排开。不同案件，涉案物证放在一起，容易造成混淆。

综上，开箱视频的修改时间为2014年1月10日，此时并未案发，且至今没有做出合理解释。仅此一点，足以证明刘大蔚无罪；开箱视频无法得出从643号木箱中拿出的一台饮水机中装着24支枪形物的结论。

开箱视频理应属于勘验、检查录像，但完全不符合勘验、检查录像的规则。开箱视频若属于视听证据，既没有按视听证据提取要求取证，也没有提供存储视频的原始介质录像机，更没有提交录像机时间设置、事后未修改、时间未修改的鉴定意见，甚至连情况说明都没有提供。

根据《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第94条：“视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）经审查无法确定真伪的；（二）制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。”因此，开箱视频不能作为定案根据。

四、鉴定环节：检材被污染，鉴定意见不能作为定案依据

1、上文已经充分说明，涉案枪形物在送检前，同一性已经无法保证，即饮水机中的枪形物是否是扣押的枪形物无法保证。以此送检而得出的鉴定意见，不能作为定案根据。

2、检材与勘验、检查所拍摄照片中的枪形物不具有同一性

涉案枪形物8月31日被扣押，9月12日鉴定机构受理。中间相隔12天之久，涉案枪形物如何保管？由谁保管？没有任何证据证明。

而辩护人逐一将照片中贴标签的枪形物和鉴定意见中的枪形物进行对比，发现根本无法一一对应。24支枪形物中，20支枪形物的标签位置发生变化，5支枪形物的标签明显被重新写过，质证阶段已经详细说明，仅举2例，如：

（1）编号为1的送检枪形物与缉私局清点编号枪形物，蓝白标签的位置方向不一样。右手握枪形物，缉私局编号的枪形物，标签不端正，在内侧，鉴定枪形物，标签端正，在外侧。

（2）编号为6的送检枪形物与缉私局清点编号枪形物，蓝白标签位置不一样。放大蓝白标签，标签上字体不一样，鉴定枪形物上蓝白标签，明显被重新写过。

鉴定鉴定的24支枪形物与照片上贴标签的枪形物对此：16支枪形物的标签位置明显不同；4支（编号2、7、20、24号）枪形物看不到缉私局贴的蓝白标签；5支（编号4、5、6、15、19号）枪形物的标签明显被重新写过。因此，鉴定的枪形物与贴标签的枪形物并不同一。而枪形物的材质、结构、动力不同，检测出的枪口比动能完全不同。如何保证鉴定的枪形物没有被调换？法院再审阶段调取的《刘大蔚案枪支对应关系梳理》ppt，恰恰证明鉴定的枪形物不是贴标签的枪形物。检材被再次污染，鉴定意见不能作为定案根据。

3、鉴定依据的《枪支性能检验方法》从未公开过，不能作为鉴定依据

鉴定意见的依据中并没有《枪支性能的检验方法》IFSC 08-02-01-2011。如果鉴定依据了该方法，鉴定意见中应当明示。但鉴定机构、鉴定人在做出鉴定的2年多后，才补充说明依据了《枪支性能的检验方法》。

《枪支性能的检验方法》无法从公开渠道获得，应该属于尚未公布的规定。《行政处罚法》第4条的公开原则，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。刑法比行政处罚更重，更应适用公开的标准。因此，未经公布的标准，不得作为鉴定依据。

4、涉案枪形物包装和送检不符合规定

公安部《法庭科学枪支物证的提取、包装和送检规则》（GA/T955-2011）4、枪支的包装和送检明确规定：“4.1、按物证封装要求包装和填写封装标签；4.2、枪支、弹药应分别包装。”本案送检枪形物是否分别包装，是否按照物证封装的要求包装，有无封装标签，没有任何证据。

5、没有复核，鉴定程序严重违法

《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第4条明确规定：“鉴定程序。对枪支弹药的鉴定需经过鉴定、复核两个步骤，并应当由不同的人员分别进行。复核人应当按照鉴定操作流程的全过程进行复核，防止发生错误鉴定。”本案鉴定文书中，没有载明复核程序，二审法院曾调取鉴定的具体数据，但只有一套数据，并无复核数据。这也充分表明，复核人没有按照鉴定操作流程的全过程进行复核，否则应该有两套数据，且具体数值不可能完全相同。

复核并非全程参与，全程参与不是复核，是监督。辩方检索到的深圳市司法局的《司法鉴定人完成鉴定后，司法鉴定机构应当如何进行复核？》中提到：“司法鉴定人完成鉴定后，司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核；”该解释可以作为理解复核程序的参考。复核应当是鉴定完成之后，按照鉴定操作流程，对鉴定的全过程进行复核，这样才能防止发生错误鉴定。

6、《枪支弹药鉴定书》送达违法，且剥夺当事人的异议和复检权

《鉴定通知书》无签收时间，刘大蔚称签收鉴定通知书时，并没有给他鉴定意见副本。刘大蔚称系从律师处看到《枪支弹药鉴定书》。且原一、二审程序中，当事人及律师一直申请重新鉴定，申请鉴定人员出庭作证，但法院拒不理睬，剥夺了刘大蔚基本的诉讼权利，违反刑诉法第146条，也违反该鉴定依据的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第2条“当事人或者办案机关有异议的，由省级公安机关复检一次”。

综上，本案鉴定，检材被污染，枪形物包装和送检不符合规定，没有复核，剥夺当事人的异议和复检权；且违法送达。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第85条：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；（五）鉴定程序违反规定的，”之规定，鉴定意见不能作为定案根据。

简言之，侦查机关如何得知货物送给刘大蔚？“碧海蓝天”是谁没有查清；“碧海蓝天”与林宗贤是否有业务往来没有查清；开箱视频存在的疑问至今没有解释；涉案枪形物的保管链条断裂，独特性没有验证，根本达不到物证鉴真的要求，不能作为定案依据。综合全案证据，远不能排除查扣物与刘大蔚无关的合理怀疑，涉案枪形物很可能不是刘大蔚所购买。

第三部分 实体之辩

不构成走私武器罪

一、没有走私武器的主观故意

刘大蔚认可基本事实，也认可知道仿真枪违法，可能会被没收或罚款。出庭检察员多次强调刘大蔚知道购买仿真枪是犯罪。

知道是违法等于知道是犯罪吗？违法等于犯罪吗？知道仿真枪违法等于知道仿真枪是武器吗？检察员明显逻辑跳跃，偷换概念，将违法等于犯罪，将刘大蔚口中的仿真枪等于武器。

走私武器罪要求行为人明知或可能明知是武器而走私。任何人都不可能会认为玩具枪、仿真枪是武器。刘大蔚没有走私武器的主观故意。刘大蔚的所有行为，有且只有网购。本案货物如何进入大陆由卖家负责，刘大蔚不知道，其没有任何走私行为。

（一）没有走私的故意

1、网购早已成为国民的生活方式，网购并通过淘宝付款的行为不会使人产生违法的预期。否则，所有网购者都得考虑货源、货物运输是否合法并为此负责，这将导致网络交易无法运行。

2、无需翻墙即可登录该境外网站。倘若认为此行为是销售武器，特别是针对大陆，属于走私武器，依中国网络管制政策，该网必定会被屏蔽。既然可合法访问，便可合法地预期此行为不应产生违法甚至犯罪的后果。

3、刘大蔚联系购买时只有17岁，且该网站出售玩具枪为合法。刘大蔚没有知识和能力预料到中国台湾合法出售的玩具枪在大陆会被认定为枪支，更无法预料会招致无期徒刑（案发时甚至可能被判死刑）之重罪——任何人都难以产生这种预期。

4、卖家包邮，刘大蔚没有支付运费，卖家在台湾装入何种枪形物寄送、是否寄送、如何将货物运到大陆、是否经报关，刘大蔚并不知情，也不受其主观控制。

（二）对武器毫无认识

1、无任何证据证明刘大蔚有购买真枪的主观故意。案卷中的QQ聊天记录表明：当卖家提到杀伤力更大的商品时，刘大蔚说“只要仿真的”。代拍人员林宗贤证明刘大蔚仅有购买仿真枪之意图。警察问，林宗贤答在淘宝上“主要是代拍、代购婴儿用品、台湾CD音乐唱片以及代拍、代付仿真枪的整枪及配件”。

2、刘大蔚不具有网购到枪支的可能性。中国的枪支管理极严，由网络接触真枪的机会几乎为零，更不可能从公开网站购买枪支。涉案金额仅30540元，每支1000多元的价格明显买不到真枪。

3、直至看到鉴定意见，刘大蔚方知有1.8J/cm²的枪支认定标准。即使作为法学教授的辩护人，也直到接触此案，才知该标准。涉案枪形物的射击威力究竟如何，只有经实际使用或检测方能知悉。刘仅仅是根据网上图片下单，图片未标明威力，公检法不通过鉴定不知道的威力数据，不能推断刘大蔚知道。

4、刘大蔚和一般公众对枪支的认识是一样的，均认为军警用的那种枪才是真枪。

5、卖家网站介绍为出售仿真枪，刘大蔚拟购买的仅是仿真枪，根据网站图片下单，至于卖家发什么货并不知道。即使卖家发真枪、导弹、毒品，概与刘大蔚无关。中证鉴定意见第11页等多处所附下单网页可见，其所购买枪形物为“生存游戏BB枪”。询问笔录显示，刘大蔚网购“电动发射BB弹”、“充气发射BB弹”、“模型手枪”（如侦查卷1第36、51页）。BB、游戏、模型之类的名称，谁能预期会触犯无期之重罪？真枪的名称，如美国M-4卡宾枪、M9手枪，中国95式突击步枪，怎么可能出现游戏、BB的字样？

走私武器的责任形式为故意，要求行为人必须明知或者明知可能是国家禁止进出口的武器而走私。刘大蔚绝无走私的故意，对玩具枪会被认定为真枪没有认识，且其也不是以盈利为目的。 

二、没有走私的客观行为

刘大蔚本人没有任何走私的客观行为，既没有违反海关法规，共谋实施走私行为，对卖家的行为不知情。刘大蔚除网购外未实施任何行为，也从未实际收到所购的玩具枪。

走私武器弹药罪的客观方面，表现为违反海关法规，逃避海关监管，非法携带、运输、邮寄武器、弹药进出边境的行为。《海关法》第82条规定：“违反海关法及有关 法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：（一）运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；（二）未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；（三）有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。”

刘大蔚实施的仅为网购行为，他并不清楚卖家如何将货物运入大陆，对卖家是否寄送玩具枪、如何运输、是否经报关、如何入境更一无所知。运送货物的行为由卖家实施，与刘大蔚无关，即使认定走私，也是卖家所为。

刘大蔚没有与卖家合谋走私，他单纯的网购行为不具有任何走私的行为特征，仅是单纯的购买行为，他也不以出售为目的，只为了自己的爱好、收藏。

依司法机关的逻辑，是否该认定物流公司等参与运输和交易行为的企业及员工也构成走私武器罪？刘大蔚在公开、合法的淘宝平台支付货款，若为走私，那淘宝平台及相关负责人是否属走私共犯？

三、应当适用涉气枪案件批复

出庭检察员引用两高2001年《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第4条，“对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动”，认为刘大蔚案不适用两高涉气枪案件批复。这一观点完全错误，再次违背常识。

第一，案件处于再审之中，尚未办结。进入再审程序的案件就是属于正在处理的案件，而非“已办结的案件”；所谓已办结的案件指裁判生效、未启动再审的案件，以涉枪案件为例，若以应当适用两高批复为由而申请再审，不得因此启动再审。检方错误地把“依照原审判决服刑、正在再审”=案件办结，原审判决的效力，并非有效，而是效力待定。

第二，本案2016年10月即决定再审，再审是刑事诉讼法明确规定的程序，本案属于正在处理的案件，再审审理与一审、二审一样，当然是属于“处理”的范畴，应当适用解释第2条之规定，“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”本案明显是“正在处理的案件”，理应适用该解释第2条。

第三，本案不属于该解释第4条指的是“按照当时的法律和司法解释认定事实和适用法律没有错误的”情形，按照当时的法律和司法解释认定事实和适用法律也是错误的。批复的内容实际上都是对适用法律中常识问题的重申，而非创设新的法律标准，即便没有该批复，法院在适用法律时也应当照批复强调的要点适用法律，否则就是错误适用法律，机械司法。

最高人民法院研究室《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》的理解与适用中特别指出，“一些涉以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的案件，涉案枪支的致伤力较低，在决定是否追究刑事责任以及裁量刑罚时唯枪支数量论，恐会悖离一般公众的认知，也违背罪责刑相适应原则的要求。司法实践中，个别案件的处理引发社会各界广泛关注，法律效果和社会效果不佳。”、“从司法实践来看，此类案件涉案铅弹往往数量大，通常一小盒铅弹的数量即超过五百发，达到入罪标准。因此，在决定是否追究刑事责任以及裁量刑罚时唯铅弹数量论，也会出现刑事打击范围过大和量刑畸重的不合理现象。”这即意味着此前对刑法的理解和适用存在错误，刘大蔚案便是典型，也正是两高批复出台的背景。再审程序的目的就是纠正错误，本案原本就存在适用法律错误，并非批复出台才导致原审错误。

恰恰可能因为本案的再审、天津赵春华案等重大的影响性案件导致了批复的出台，批复甚至有为本案量身定做的可能，难道不该适用？本案决定再审近两年才开庭，其中一个原因就是因为等待两高批复出台，终于等到了批复出台，却不适用？本案拖延两年开庭，有何意义？

第四，“从旧兼从轻”是刑法的基本原则，本案的再审必须按照该原则适用法律，适用两高批复，这一点不应当有任何争议。

四、没有社会危害性

涉气枪案件批复第1条明确规定：“应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。”具体到本案中，从主客观相统一出发，可以判断刘大蔚的行为根本没有任何社会危害性。

（一）涉案枪形物的致伤力极小

涉案枪形物不是刘大蔚所购，刘大蔚退款，至今没有见过涉案枪形物。辩护人在证据辩护部分已充分证明，涉案枪形物不是刘大蔚所购，无法查明是否是碧海蓝天所发，来自台湾的这批枪形物与刘大蔚无关。

涉案枪形物不具同一性，不能作为定案依据。退一万步讲，即便不考虑物证同一性问题，也不考虑是否与刘大蔚有关。24支枪形物，经鉴定有20支为枪支，其中19支均为发射塑料bb弹，1支发射铅弹。所有枪形物的枪口比动能均极小，调取的原始数据显示，最小的平均枪口比动能仅为1.66J/cm2，最大的一支才10.53J/cm2，其余均低于10J/cm2，其中低于5J/cm2的11支。可见，涉案枪形物的致伤力极低，皆远低于2001年16J/cm2的枪支认定标准。

（二）涉案枪形物是否容易改制，改制后枪口比动能最大能到多少，没有任何证据证明

涉案枪形物实物，只有相关侦查人员、鉴定人员见到过，一、二审和再审9位法官、公诉人、出庭检察员、被告人、辩护人都从未见到过，是否容易改制要考虑枪支的材质、型号、结构来综合判断，没有枪支实物，无从判断，更无从判断其改装后致伤力能有多大。案卷中也没有涉案枪形物易于改装提升致伤力的任何证据。因此，存疑应当做有利于刘大蔚的解释。

（三）没有违法所得

涉案枪形物与刘大蔚无关，他没有任何违法所得。而且，即使不考虑物证同一性问题，也不考虑是否与刘大蔚有关，刘大蔚购买枪形物目的也是为了娱乐和收藏，而没有盈利的目的。刘大蔚联系购买时仅17岁，网购时仅18岁零3个月，案发前一直表现良好，无任何不良记录。3岁时，他收到外公送的新年礼物，一把玩具枪。他喜欢摆弄玩具枪，网购玩具枪仅出于收藏娱乐目的。案卷中的QQ聊天记录也能证明刘大蔚是买来自己玩。作为多年的军事迷，他喜欢摆弄玩具枪，从未有走私武器的念头，并非为了盈利。

（四）刘大蔚一贯表现良好，没有任何违法犯罪记录，案发后实事求是，配合调查

刘大蔚还是个孩子，联络购买时甚至不满18岁，没有任何违法犯罪记录。他也不存在逃跑躲避规避调查的情况，被采取强制措施后，实事求是地说明了自己购买枪形物的过程，配合调查。他还有一腔爱国热血，想入伍参军，保家卫国。

综上，刘大蔚既无走私武器的主观故意，也无走私武器的客观行为，其行为也没有任何社会危害性，不构成走私武器罪。

五、退一万步讲，即便定罪，也应当减轻处罚

本案定罪证据严重不足，证据链断裂，远达不到排除一切合理怀疑的证明标准。退一万步讲，即便强行定罪，也应当对刘大蔚减轻处罚。

（一）刘大蔚联系购买枪形物时不满18周岁，应当从轻或者减轻处罚

《刑法》第17条规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。” 刘大蔚系1996年4月11日出生。原判认定，2013年8月刘大蔚与“碧海蓝天”联络购买枪形物。此时刘大蔚刚满17岁，不到18周岁，根据《刑法》第17条，应当从轻或者减轻处罚。

（二）涉案枪形物社会危害性极低，且没有流入社会

刘大蔚网购行为没有任何社会危害性，上文已详细论述。没有任何证据证明涉案枪形物易于改制成有杀伤力的枪支，刘大蔚也没有将涉案枪形物用于违法活动的目的，无论从客观还是主观方面考虑，涉案枪形物的社会危害性都是极低的。且因涉案枪形物是玩具，所谓社会危害性并不会随着数量的增加而增加，毫不夸张地讲，一百支涉案枪形物的社会危害性也不及一支真枪的社会危害性，司法裁判绝对不能唯数量论。这也是批复明确要求的。

刘大蔚所购买的，他并没有收到，且退款。涉案的枪形物不仅本身危害性极小，且在海关就被查获，没有流向社会，没有造成任何潜在社会危害。

（二）玩具枪、仿真枪不同于真枪，刑法应当区别对待

因为玩具枪，刘大蔚被判处无期徒刑，天津大妈赵春华一审被判处三年有期徒刑，还有其他大量假枪真罪的当事人被重判。将玩具枪、仿真枪等同于真枪定罪判刑，违背常识、常理、常情。玩具枪、仿真枪不同于真枪，刑事司法对致伤力极小的玩具枪、仿真枪更不能判以重刑。

（三）刘大蔚存在违法性认识错误

如前所述，刘大蔚对涉案枪形物是枪支/武器根本没有认识。刘大蔚作为非专业人士，案发时刚满18岁，也对此根本没有认识的可能性。根据社会一般人的标准，刘大蔚产生错误认识属于不可避免的错误，根据刑法理论，可以阻却故意的成立。但退一万步而言，即便不能完全阻却犯罪故意，刘大蔚存在违法性认识错误，也应大大减轻其责任。

（四）刘大蔚认可基本事实，积极配合，态度好

刘大蔚购买枪形物目的也是为了娱乐和收藏，从未有走私武器的念头，也并非为了牟利，且案发后如实供述自己购买枪形物的情况，没有任何隐瞒，配合调查。

再审庭审，刘大蔚也当庭承认自己从“碧海蓝天”处购买枪形物、付款退款的事实。刘大蔚案发时是个孩子，现在也还没有长大，庭审中害怕得不敢说话，最后陈述阶段也表示，自己不应该买，做错了，愿意承担责任，还说“我想早点出来，报效社会。”庭审结束后，刘大蔚还全身发抖。

《刑法》第151条规定，“走私武器情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”本案证据存在的严重问题，涉案枪形物致伤力极低，刘大蔚量刑从轻减轻的情形，也应当属于“情节较轻”的情况，应在三年以上七年以下的法定刑幅度内量刑，也完全应该适用《刑法》第63条在“法定刑以下量刑”的规定。

本案再审来之不易，是无数国民和体制内外良善的法律人共同努力的结果。辩护人始终坚持无罪辩护，认为刘大蔚不构成走私武器犯罪。但即便要定罪，也应当大大减轻处罚。刘大蔚并没有犯下什么滔天大罪，却失去自由4年，对一个孩子来讲，教训和惩罚已足够严重了。希望法庭能考虑辩护人的意见，对刘大蔚减轻处罚。

第四部分 标准之辩

极低的枪支认定标准导致大规模假枪真罪的人权灾难

一、枪支认定标准所依据的实验不合理

1.8J/cm2的枪支认定标准,依据季峻等人的一次试验：选用11只重200斤左右的健康长白猪，用直径0.6cm重0.9g钢珠弹，在10-20cm处,射击12只长白猪的眼睛。经医学分析长白猪被射击的眼睛后得出：比动能大于1.5J/cm2时，对人要害部位(眼睛)近距离射击可以造成伤残。试验最后得结论为：在1m内阈值钢珠气枪致伤下限值可定为1.8J/cm2。但该试验并不符合常识、常理,也不严谨。

（一）10-20cm处,任何器物均能击伤眼球

2001年规定的检验枪支性能之“射击干燥松木板法”，要求在距离松木板１ｍ处射击。本试验在10-20cm处射击眼睛，如此近距离，任何器物都能击伤眼球。而在如此近距离之下，才能击伤眼球，所谓人体最脆弱的部位，恰恰说明1.8J/cm2致伤力不足。

（二）试验只选择射击眼睛,不符合常识､常理

10-20cm处，手指、刀、弹弓、筷子、铅笔、牙签等任何器物都会对眼球造成损伤，而且致伤力远超过枪支，手握这些硬物打击眼睛的准确度也高于枪形物。且瞄准眼睛射击并击中的概率有多高？人体灵活，会动会躲闪，并不像试验中11头长白猪。

（三）只用钢珠弹测试而得结论，不能适用于所有枪形物

季峻等人其它试验得出结论：气枪发射弹丸重量不同，比动能数据不同,，钢珠弹比动能多数大于塑料弹比动能。也即，试验者是在明知塑料弹和钢珠弹射击比动能不同，钢珠弹可能更大的情况下，选择用钢珠弹进行测试｡钢珠弹与塑料弹材质不同，与射击对象接触后，弹丸变形程度不同，对致伤力有一定的影响。

此外，早在2000年，季峻曾在《钢珠枪检验与鉴定的研究》(《刑事技术》2000年第2期)一文中认为，“10J/cm2 具有侵入穿透皮肤的杀伤力｡”而季峻此次试验所得1.8J/cm2的试验结论, 显然是改变了自己的先前观点｡

（四）公安部枪支标准完全不具有科学性

枪支之所以是现代武器，就在于它：（1）有强大动力辅助的发射装置，因而具备较远距离杀伤功能；（2）有特定外形，使得杀伤具备一定的精度；（3）足以产生重大伤害，这是枪支的本质特征。三个要素缺一不可：要素一，使枪支区别于仅凭人体动力的无动力辅助的刀具，微动力的玩具枪或仿真枪，中等动力辅助的弓弩等；要素二，使得枪支需要具备管形物外观，使枪支发射枪弹区别于无特定外观的手掷石头、飞镖等，但无法区分同样外观的玩具枪、仿真枪；第三个要素，使得枪支与玩具枪、仿真枪相区别，但无法区分同样能造成重大伤害的刀具、石头等。

公安部枪支认定标准的设定，只考虑了第三个要素的极低标准：10-20cm精确击伤眼球。这根本无法区分枪支与手指、拳头及手持的任何物体。这还能称为作为武器的枪支吗？既然该标准根本无法区分“枪支”与这个世界的任何物体，如果运用该标准，则理论上需要禁止人们使用手以及任何物体。这相当于，公安部禁止世界上的任何物体，包括人本身！

正是该荒谬的标准，已经制造了无数远离常识、科学与正义的无比荒谬的玩具枪案。

二、涉案枪形物不属于刑法上的“枪支”

涉枪犯罪是最严重的犯罪类别之一，《刑法》第112、125、151条规定的资敌罪、非法买卖枪支罪、走私武器罪的量刑极重。惩罚的严厉度是与火药枪支极大的射击动能和速度能远距离“致人伤亡或者丧失知觉”的威力和社会危害性相适应的。刑罚的极端严厉性表明，刑法上的枪支仅指火药军警制式枪支，不会指威力远小于弹弓的玩具枪。

涉枪类犯罪所保护的法益性质，也决定了刑法中的枪支概念必须做严格的限定，必须对是否危害公共安全进行考量。学界通说认为，所谓公共安全，应该只限定于人身安全。只有危及到不特定或多数人的生命安全与身体健康，即只有那些可能引起轻伤以上结果的枪形物，才有可能被纳入刑法中“枪支”的范畴。本案的玩具枪不可能被认定危及到公共安全的法益。弹弓、小石头、筷子、手机这类硬物击中眼睛部位，都可能引起重伤以上的结果，但不可能认为其危害性已达到危及公共安全的程度，而认定为“枪支”。同时，如果把枪形物都认定为刑法中的枪支，也偏离了公众心目中枪支的形象。从法益角度来讲，枪支概念必须进行严格的限定。

刑法不得随意扩大解释。刑法条文中，“指定企业生产的枪支”、“军警民兵所用的枪支”、“公务用枪”、“军用武器”等必定是制式枪支武器，而非玩具枪。在公众看来，枪支就是火药枪，以1.8J/cm²的标准认定枪支并定罪量刑，严重违反罪刑法定原则。退一万步，即便扩大解释，也不能远超法律的可预测性，将毫无杀伤力的玩具界定为枪支，这是罪刑法定原则的基本要求。

因此，将枪口比动能≥1.8J/cm²作为认定枪支的标准，不仅与刑法对涉枪犯罪的惩罚极其严厉不符，也与刑法典对枪支武器的界定有天壤之别，与《刑法》明显冲突。

三、1.8J/cm²标准与《枪支管理法》相抵触

《枪支管理法》明确枪支须具备“足以致人伤亡或者丧失知觉”的本质属性。判定标准为枪口比动能277.54J/cm²，由公安部公治【2002】82号文确认枪支的最低动能78焦耳所换算。这也是国内外教材认可使敌人失去战斗能力的最低值，中国参加的联合国《枪支议定书》确认的枪支标准。

而当下1.8J/cm²的标准，仅为立法标准的1/154，与《枪支管理法》相冲突，不应适用。也相当于2001年原标准的1/9，港澳的1/4，台湾和日本的1/11，不合理不科学。

四、1.8J/cm²只是推荐性行业标准

（一）1.8J/cm²只是推荐性标准，鉴定是否为枪支，应当适用强制性标准

1.8J/cm²只是公安部内部规定的推荐性行业标准。根据《标准化法》和《标准化法实施条例》的规定，鉴定是否为枪支，鉴定依据的标准必须是“强制性标准”。《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》作为技术标准与检验方法标准的综合，性质为推荐性标准，并未通过国家规定的强制性标准制定程序的审查，也未通过国家对其科学性认证。参考国外及其国内早年枪支认定标准的数据，其远不能达到《枪支管理法》中的“足以致人伤亡或者丧失知觉”的标准，不具科学性。

（二）公安部强制执行推荐性标准不合法

强制性标准须经严格的实验、审查、认定。而并非先制定推荐性标准，纳入部门规章将其强制化。公安部强制推行1.8/cm²的枪支认定标准，是不合法的，也改变不了该标准作为推荐性标准的性质。执法者自我立法，并强制推行，违反立法的基本原则。

五、对涉枪鉴定，应当坚持形式与实质双重审查的标准

基于公安部1.8/cm²的枪支认定标准所作出的枪支鉴定意见，只具有行政认定的性质，只能作为刑事审判的参考，必须进行实质审查，才能作为定罪的依据。因为这一标准极低，鉴定为枪支明显违背常识，并由此带来大规模的假枪真罪案件。

中国台湾“最高法院”刑事判决四十年度上诉字第七十一号刑事判决对鉴定意见的审查做出了判例式论证，后为台湾多份判决所引用。其中写道：“鉴定人所做鉴定，虽然为证据的一种，但鉴定报告显有疑义时，法院仍应调查其他必要的证据，以帮助认定，不得仅凭不实不尽的鉴定报告，作为判决的唯一证据。”

台湾高等法院台南分院刑事判决八十九年度上诉字第一一一六号刑事判决，引用上判例论述：“关于鉴定的按枪炮弹药刀械管制条例所称枪炮，指‘具有杀伤力’的可以发射金属或子弹的各式枪炮而言的，这是该条例第4条第1项规定。再按鉴定资料，只是形成法院心证的资料之一，对法院并无绝对拘束力，换言之，虽然经过鉴定，法院仍可依职权调查，来发现真实，不得以鉴定报告作为判决的唯一依据，否则一经鉴定，无异于得到判决的结果，那么法院的判决，势必流于形式，与法院依职权调查发现真实的主旨相违背。”

虽然公安部规定了枪支认定标准，但不意味着法院有遵从公安部内部规范性文件确定的枪支认定标准之义务。如果法院必须遵从公安部的标准，岂不意味着最终定罪与否的标准完全由公安部掌握，而不是由法院来决定，这完全违背了行政权与司法权的分界。

在枪支认定标准过低，不具备科学性，明显与民众常识相违背的情况下，鉴定机构以此标准作出鉴定意见，法院认定罪与非罪时，应当慎重采纳，坚持形式与实质的双重审查。

结语：个案推动法治

我们检索北大法宝司法案例库，2008年前，一审、二审、再审的涉枪案件每年100件以下，2008年起爆发性增长，2012年超1000件，2013年超2000件，2014年比较全面推行裁判文书上网制度，超过7000件，2015年近8000件，2016年约8000件。涉及真枪的案件极少，绝大多数为仿真枪被认定为枪支而判刑。

许多假枪真罪的当事人、家属和律师期盼很久，我们也呼吁了几年，终于盼出来了涉气枪案件批复。刘大蔚案、赵春华案作为重大的影响性案件发挥了推动作用。批复回归常识主义，重申综合考虑各种因素、各种情节，综合评估社会危害性，回归主客观相一致，避免唯数量论和机械司法，要求各级法院在审理玩具枪案件时实质性把握枪支认定标准，不能形而上地作出违背常识违背普通民众正义感的认定结论，是一个较大的进步。但批复并非“假枪真罪”案件的终局性解决方案，并没有根本解决问题，法官自由裁量权过大也可能带来同案不同判，要从根本解决问题，还需要公安部提高枪支认定标准，使得枪支认定标准恢复到科学、合理的水平。

对于涉气枪案件批复，我们给予充分的肯定，但我们希望能更进一步。少年网购仿真枪判无期案，极具典型性和影响性，我们将继续个案推动法治的努力，呼吁提高枪支认定标准，至少先恢复到2001年16J/cm²的标准。这样每年便可救数千人，正所谓“救一人便是救全世界”。卡多佐大法官说：“除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义。”

一位刚满18岁的少年，网购24支仿真枪，致伤力极低，且尚未收到，就判无期，违背常识、良知和理性。司法过程，不是机械的动作，不是投币式自动售货机，而是生动和复杂的创造性过程，原审法官就错在机械司法。司法过程是诸多因素影响下的利益衡量和自由裁量。无论是认定事实还是适用法律，司法过程都存在自由裁量的空间和必要。本案疑点众多，证据链断裂，涉案枪形物同一性无法保证，很可能不是刘大蔚所买。本案证据远不能达到刑事诉讼的证明标准。刘大蔚准备网购仿真枪时还不满18岁；枪支认定标准太低，仿真枪不应当认定为枪支；刘大蔚没有收到仿真枪，没有社会危害性……考虑上述因素，在可严可宽的情况下，若坚持疑点利益归被告人的无罪推定法治原则，我们认为法官的自由裁量应当偏向于刘大蔚无罪。

恳请诸位法官大人，考虑本案证据链断裂与本应严苛的刑事证明标准，涉案枪形物很可能不是刘大蔚所购买，刘大蔚根本不具有走私的主观故意和客观行为，枪支认定标准极低导致大规模、荒唐的假枪真罪的人权灾难，并凭着法官裁判他人自由与生命的审慎和智慧，基于内在的良知和人格，回归常识常理常情，判决刘大蔚无罪，作出一份个案推动法治、不留遗憾和后遗症的公正、合理、经典的判决。

此致

福建省高级人民法院

刘大蔚的辩护人

北京圣运律师事务所律师 徐昕 肖之娥（实习）

本辩护词基于2018年8月10日法庭辩论整理修改而成

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