杨明：关于出版行政处罚涉诉案件违法经营额认定的思考
作者：杨明 副总队长
单位：天津市文化市场行政执法总队
摘要
“未验证或未备案”仅仅是印刷厂承印时未履行应履行的手续，其本身并不直接产生一个物，并不产生一个新的利益，印刷厂也不会因为“未验证或未备案”而获利。从违法经营额和违法所得的概念来考量。“未验证或未备案”也不会产生违法经营额和违法所得。所谓违法经营额（非法经营额），是指行为人生产、制造、加工、拣选或者经销的全部违法商品的价值（百度百科）。所谓违法所得，是违法经营额减去成本所获得的利润。本文摘录了几起出版行政处罚涉诉案件中关于违法经营额和违法所得的内容。从诉讼争议双方的角度、从法官的角度、从旁观者的角度，正确理解、准确适用国家新闻出版管理部门关于违法经营额计算的批复，供业界参考。
一．正确理解国家新闻出版管理部门关于违法经营额计算的批复
（一）基本案情
2018年9月4日，市文化广电新闻出版局收到举报材料并对冉某某涉嫌擅自出版一案进行了调查。经查，冉某某创作了《某某某的外贸江湖》一文，申请了香港出版社的书号，在境内委托印刷厂进行排版印刷图书《某某某的外贸江湖》（后鉴定为非法出版物）。该书定价99元。同时，在未取得《出版物经营许可证》的情况下，冉某某以每本99元的价格向公众发行涉案图书。已售出280册（案发后当事人追回96册，实际出售184册），执法人员查获未售出的213册。市文化广电新闻出版局认定冉某某未经批准，擅自从事出版物发行业务，依据《白孝琪批复》（以下简称《白孝琪批复》）和《刘欣批复》（以下简称《刘欣批复》）认定违法经营额为36570.6元，违法所得为10856元，决定没收涉案图书和违法所得10856元，给与违法经营额5倍罚款182853元。
（二）关于违法经营额的计算，执法人员主要依据：
1、已售出的图书按总码洋计算非法经营额，依据《白孝琪批复》第二点第（2）项
非法经营额为184册（280－96追回册数）×99元/册=18216元
2、未售出图书的违法经营额计算依据《刘欣批复》第（四）项，按未售出图书总码洋的60%计算。
309册（213＋96追回册数）×99元/册×60%=18354.6元
3、上述已售出图书和未售出图书的违法经营额合计36570.6元。
（三）冉某某不服，申请行政复议、行政诉讼。
冉某某不服，向省新闻出版局申请行政复议。省新闻出版局复议决定维持了行政处罚决定。冉某某不服，向法院提起行政诉讼。
冉某某主张之一，市文化广电新闻出版局核算其违法经营额严重不合理且适用法律错误。
冉某某主张，市文化广电新闻出版局根据《刘欣批复》（四）计算未售出（库存）出版物的经营额，销售者未提供进货凭证的，按未售出出版物总码洋的60%至70%（或当地批发折扣）计算其经营数额存在严重不合理及错误。首先，目前相关法律、法规、规章未对行政案件如何计算非法出版活动违法经营额存在和违法所得作出明确规定，因此市文化广电新闻出版局对其行政处罚经营额的核算并无法律依据；其次，《刘欣批复》出具时间为1992年，距今已27年，市文化广电新闻出版局参考该严重滞后的批复文件计算经营数额严重不合理也不正确。其认为，已实际售出图书应减去成本按每本59元计算经营数额，未售出图书实际并未对社会造成危害结果则不应计算经营数额。
(四)经审理，法院认为：
关于涉案行政处罚决定所认定的违法所得和违法经营额是否正确。
1.“冉某某销售图书184本，对冉某某已销售出去但后来又收回的96本图书视为未售出图书，未售出的图书为309本的事实，本院予以支持。冉某某售出图书184本，每本利润为59元，市文化广电新闻出版局认定冉某某违法所得为10856元，合理正确。”
2.“关于已售出图书的违法经营额计算。”“市文化广电新闻出版局参照《白孝琪批复》第二点第（2）项的规定，对已售出的图书按总码洋计算非法经营额，即已售出图书的非法经营额为18216元（99元/本×184本）。
3.关于未售出图书的违法经营额计算。基于考虑已发行和未发行的非法出版物的社会危险性不同，市文化广电新闻出版局参照《刘欣批复》第（四）项的规定，按未售出图书总码洋的60%计算未售出部分的经营额，即未售出图书的违法经营额为18354.6元（99元/本×309本×60%）。已售出图书和未售出图书的违法经营额合计36570.6元。市文化广电新闻出版局认定冉某某违法经营额的认定和计算方式适当。（摘自行政判决书（2019）粤2071行初572号）
（五）案件的启示
本案，虽然法官支持了执法者对冉某某违法经营额的认定和计算方式。但是，仔细推敲，执法者对未售出书的违法经营额的认定和计算方式或有值得商榷之处。
第一，关于计算的依据。本案，执法者计算已售出图书的违法经营额，依据《白孝琪批复》，计算未售出图书的违法经营额，依照《刘欣批复》。这本身就矛盾。
涉及出版的违法经营额按行业形态分为三个阶段，出版、印刷、发行。《白孝琪批复》针对的非法出版阶段。这一阶段的特点是，非法出版者委托印刷，再首次发行。《刘欣批复》主要针对的是发行阶段。发行阶段的特点是先批发进货，再销售出货。这一点可以从《刘欣批复》前三项可以看得更清楚。而且第（四）项是对第（二项）“其中未售出部分出版物的进货款额即其经营额”的补充。而“未售出出版物总码洋的６０％至７０％（或当地批发折扣）”的实质是在“销售者未提供进货凭证的”情况下，对进货额的认定。换句话说，执法者在当事人不能提供进货票据的情况下，认定“未售出出版物总码洋的６０％至７０％”是进货额。但，这一切的前提是货是批发进来的。而本案则不是。本案当事人的书就是自己写的，自己弄了个香港书号，自己委托印刷，自己做首次销售。这种情况下，适用《白孝琪批复》更为合适。
第二，怎样计算。应当适用《白孝琪批复》。本案涉案未售出部分书的成本应为违法经营额。由于本案当事人的书是自己写的，自己弄了个香港书号，自己找人印的，自己卖的。属于《白孝琪批复》中的“委印兼发行者”。对此《白孝琪批复》指出，“……，委印后部分已发行、部分未发行的，已发行的出版物的总码洋加未发行部分的经营额为总经营款，未发行部分的经营额计算方法为：已发行出版物的平均批发价乘以未发行的出版物的册数”。由于本案已发行出版物的平均批发价等于标价，用标价乘以未售出的图书的册数即可算出。不过，这样违法经营额还得增加一大块。
第三，本案的违法所得。违法经营额减去成本。而本案的成本只考虑了印刷费、发行费，而忽略了作者的创作——稿费。当然，若把稿费再考虑进来，就更算不清了。这也是这个案件与众不同的地方。但也并非无从下手，听听出版社的意见，也许能找到解决办法。
二．印刷厂补办委托印刷手续会产生违法经营额和违法所得吗？
（一）基本案情
2015年6月26日，经查，当事人印刷《全优测控、期末冲刺100分-数学六年级（上）》一书，执法人员检查时未能提供印刷委托书、印刷合同等文件。在调查期间，当事人补办了相关委托印刷手续。最后，执法者认定当事人构成接受他人委托印刷出版物，未按规定验证印刷委托书的行为，依据《印刷业管理条例》第三十八条第（一）项之规定，根据原告的违法金额，对当事人作出警告、没收违法所得人民币560元、罚款人民币10000元。当事人对行政处罚决定不服，向法院提起行政诉讼，请求撤销被告行政处罚决定。
（二）法院认定
法院认定，执法者适用法律正确，无明显不当。当事人称其由于进度需要不得已先行印刷后补办手续，且未造成危害后果，不应当受到处罚，对此，本院认为，原告补办手续的行为并不影响被告对原告违法事实的认定，且被告也考虑到原告补办手续的情节，在罚款幅度内从轻处罚，故原告的该项主张，本院不予采纳，其主张撤销被告行政处罚决定的请求，本院不予支持。（摘自行政判决书（2016）沪0230行初3号）
（三）案件的启示
这个案件并不复杂。法官驳回申诉请求，支持文化执法的行政处罚也在意料之中。但为什么原告还会觉得冤枉呢？或许是制度设计上存有不足。
《印刷业管理条例》第四十条规定“从事出版物印刷经营活动的企业有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府出版行政部门给予警告，没收违法所得，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款;违法经营额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下的罚款;情节严重的，责令停业整顿或者由原发证机关吊销许可证;构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）接受他人委托印刷出版物，未依照本条例的规定验证印刷委托书、有关证明或者准印证，或者未将印刷委托书报出版行政部门备案的;（二）假冒或者盗用他人名义，印刷出版物的;（三）盗印他人出版物的;（四）非法加印或者销售受委托印刷的出版物的;（五）征订、销售出版物的;（六）擅自将出版单位委托印刷的出版物纸型及印刷底片等出售、出租、出借或者以其他形式转让的;（七）未经批准，接受委托印刷境外出版物的，或者未将印刷的境外出版物全部运输出境的。”
从以上可以看到：
一是《条例》规定了七项违法行为的处罚都与违法经营额挂钩，违法经营额不足1万元的，罚款底线是1万元，没有给执法者以再低的裁量空间。有违法所得的，还需“没收违法所得”。
二是把上述第四十条第一项“未验证或未备案”与其他六项并列未必合适。理由是：其他六项所列的违法行为都存在经营行为、交易行为，也即是都有一个加工、交易的标的物，都可能因生产、交易这个标的物而直接获利，从而产生违法所得，违法经营额。
而“未验证或未备案”仅仅是印刷厂承印时未履行应履行的手续，其本身并不直接产生一个物，并不产生一个新的利益，印刷厂也不会因为“未验证或未备案”而获利。从违法经营额和违法所得的概念来考量。“未验证或未备案”也不会产生违法经营额和违法所得。所谓违法经营额（非法经营额），是指行为人生产、制造、加工、拣选或者经销的全部违法商品的价值（百度百科）。所谓违法所得，是违法经营额减去成本所获得的利润。
而且，按照“未验证或未备案”而处理的案件，涉案的出版物应该是合法出版物。印刷合法的出版物哪里会产生违法经营额和违法所得！正如本案，当事人被没收的560元应该是其合法收入。也许有人会说，一旦当事人“未验证”有可能会生产非法出版物，那就产生了违法经营额和违法所得了。这个说法站不住脚。因为一旦印刷了非法出版物，那就应该适用其他处罚条款，比如以“印刷国家明令禁止出版的出版物或者非出版单位出版的出版物的”追究当事人责任。
三是笔者以为，在现行《印刷业管理条例》的框架下，对于“未验证或未备案”的情况，可视为0元违法经营额，即不足一万元，处1万元罚款，视为无违法所得，不再没收违法所得。从本案执法者的裁量来看，罚款1万元，似乎也有类似考量。
以上仅个人意见，如有不妥，欢迎业界批评、指正。
杨明：盗版四大名著侵权案的是与非 ——兼谈更换版权页的违法性
杨明：关于盗版书鉴定的“老生常谈” ——重温《关于盗版制品鉴定问题的复函》的几点体会
杨明：闲话“行为+结果”违法行为 ——以文化市场综合行政执法领域为例
杨明：关于《著作权法》（草案）第五十六条“授权或来源”的思考与修订建议
杨明: 利用微信公众号传播网络文学作品是否需要取得《网络出版服务许可证》？
杨明：了解一点儿印刷工艺便于查清违法事实 ——兼谈术语“洗背”
一法治天下，一语观乾坤，一案知善恶，一策解人生。网舆勘策院由具有丰富互联网管理经验的法律专家主办，以敏锐视角洞察互联网行业动态，聚焦行业法律与政策研究，为网络精英、公务员、法务、公共事务、律师、高级知识分子、法学学生等提供行业资讯服务。
长按二维码，即可关注本公众号