刘梦：我国核准追诉制度“追诉必要性”探究

作为核准追诉制度最核心的条件，在认定追诉必要性之前，需要确立追诉必要性这一规定的基本理念。核准追诉制度的根据在于刑法上的追诉时效制度，但核准追诉制度是追诉时效超期适用的例外，背离了追诉时效制度的目的刑理念，而立法者在核准追诉制度的条件下设定了“追诉必要性”这一条件，事实上表明追诉必要性与追诉时效制度的价值取向是一致的。

追诉时效是指依法对犯罪分子追究刑事责任的有效期限。作为刑罚消灭的原因，各国刑法均规定了追诉时效制度。例如，日本刑事诉讼法第337条第4款规定：“公诉时效已完成时，应当为免诉的宣告。”意大利刑法典第157、158、159条也规定了追诉时效制度。关于规定追诉时效的理论依据，各国有不同的学说：德国普通法时代采改善推测说；19世纪的法国采证据湮灭说与准受刑说；日本有规范感情缓和说和尊重事实状态说。虽然各个学说表述不一，但基本理念基本相同。具体而言，刑法规定时效制度的依据，可以从犯罪人、司法机关、社会的视角出发加以分析。第一，从犯罪人的角度来看，既然犯罪人在一定的期限内没有再犯罪，说明其再犯危险性已经消除，可以推断犯罪嫌疑人已经悔改，不再具有社会危害性。这也符合我国刑法预防犯罪的目的。第二，从司法机关的角度来看，根据刑罚经济原则，对于那些经过一定期限没有再犯罪的人，不予追诉，不仅可以节省大量的人财物力，还可以不为一些陈年旧案所累，可以使得司法机关从难以查清的积案中摆脱出来，集中精力办理现行的刑事案件。第三，从社会的角度来看，犯罪人在一定的期限内没有再犯罪，其对社会的危险性已经消除，被害人对他的仇恨也因时间的流逝而消减，犯罪人的家庭生活意义不如正常。在这种情况下，重返旧案会使积怨重提，容易出现新的不安定因素，不利于社会秩序稳定。“每过去一天，人们离遗忘就越接近了一天”，追诉时效制度设立就是因为在经过一定时间后，确定刑事责任就失去了应有的意义。总而言之，正如陈兴良教授所言，“追诉时效制度是目的刑思想的体现，与报应主义的观念完全相反。”

由上可以明确的是，追诉时效制度设立的主要目的就是为了给犯罪人以宽大处理，是目的刑而非报应刑思想的体现。为了防止有些罪大恶极的犯罪人钻追诉时效制度的空子逍遥法外，充分发挥刑罚的惩罚效果，我国在追诉时效制度的内容之下，又规定了“法定最高刑为无期徒刑、死刑的，如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准”，由此设立了核准追诉制度。而对超过最长追诉期限的犯罪人适用追诉时效制度对其不再追究刑事责任，本质上就是因为其已经不具有了“追诉必要性”。因此，实质上追诉时效制度与“追诉必要性”条件最终殊途同归。就我国目前来看，核准追诉案件数量远远超过了不核准追诉案件的数量，这不仅是司法人员对法条没有准确理解的后果，更是其刑事司法理念没有更新的后果。由于自然正义观念根深蒂固，核准追诉的原则还没有深入人心，因此有必要对这一基本立场予以突出强调。

所谓“兜底条款”，不同的学者有不同的定义。有学者认为，刑法分则中以“其他……”方式对列举事项做总括性规定的罪刑条款，理论上被称为兜底条款。还有学者认为，刑法兜底条款，一般是指基于堵截犯罪行为逃逸刑事法网的现实需要，而对法条无法穷尽的情形进行概括规定的法律条文。这些表述大同小异，方向也基本一致。简单地说，兜底条款作为一种立法模式或者立法技术，是对法律可能出现的规范漏洞所进行的防御性制度安排，以防止法律规范的盲点或者真空。因此，虽然目前学界对兜底条款的研究主要限于刑法分则，但兜底条款却不只在刑法分则中出现。实际上刑法总则中也有许多兜底条款。由于兜底条款大多包含总括性语词，可预测性程度较低，因此对兜底条款的解释难以把握。对于兜底条款的解释，我国学界大部分学者主张限制解释立场。笔者也持此观点。核准追诉制度是追诉时效制度的兜底条款，追诉必要性是核准追诉制度的兜底性条件，可谓“兜底条款的兜底条款”。追诉必要性条件的存在，正是为了防止核准追诉制度在司法实务中没有边界地滥用。

首先，核准追诉制度是追诉时效制度的兜底条款。追诉时效制度的原则是，犯罪经过追诉期限后就不再追究犯罪人的刑事责任。纵览各国刑法规定，追诉时效制度的例外大多只包括追诉时效的中断制度与延长制度这两种情形，而均没有规定核准追诉制度。可以说，作为追诉时效的兜底条款，核准追诉制度是一项极具中国特色的制度。根据我国刑法规定，我国追诉时效制度的例外有三种情形：一是追诉期限的中断；二是追诉期限的延长；三是核准追诉制度。追诉期限的延长指的是在犯罪已经进入国家机关视野，并已经对案件立案侦查，而犯罪人逃避侦查或者审判的情形下，不受追诉期限的限制。追诉时效中断指的是犯罪人在一定期限内又犯罪，那么该犯罪人就不值得宽大处理，因而需要重新计算追诉期限。与追诉时效的中断或延长不同，在核准追诉制度中犯罪人的人身危险性并未增加。对核准追诉案件的犯罪人追诉的主要理由就是其涉及的案件本身可能是重大刑事案件，超过最长期限后社会危害性和影响依然存在，不追诉会严重影响社会稳定或者产生其他严重后果。由此可见，我国立法者设立核准追诉制度主要是为了防止某些罪大恶极的犯罪人逍遥法外，弥补刑罚处罚的空隙。核准追诉制度也因而成为了追诉时效制度的兜底条款。由此来看，这样的立法例更像是刑事政策的考量而非法律逻辑的必然体现。可以说，核准追诉制度是诉讼时效超期适用的最后一道围墙，理应严格限制适用。正如有学者所说，在我国追诉时效制度中，遵循追诉时效期限是原则，超期追诉是例外；在超期追诉里，时效延长和是时效中断属于一般例外，核准追诉则是特殊例外。对兜底条款理应限制适用，这也就是为什么在适用核准追诉制度时司法机关必须秉持“以不核准为原则、核准为例外”这一基本原则。

其次，追诉必要性是核准追诉制度的兜底性条件。我国核准追诉制度共有四个条件：一是有证据证明存在犯罪事实，且犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；二是涉嫌犯罪的行为应当适用的法定量刑幅度的最高刑为无期徒刑或者死刑；三是涉嫌犯罪的性质、情节和后果特别严重，虽然已过二十年追诉期限，但社会危害性和影响依然存在，不追诉会严重影响社会稳定或者产生其他严重后果，而必须追诉的；四是犯罪嫌疑人能够及时到案接受追诉。其中，追诉必要性条件是兜底性的条件，也是最核心的条件。上文已述，事实上只要法定最高刑为无期徒刑、死刑的案件，其当时的社会危害性和社会影响影响都很大。如果不规定追诉必要性条件，仅按照剩下的三个条件来认定核准追诉案件，导致的结果是几乎所有报请最高人民检察院核准追诉的案件最终都会被予以核准追诉。因为刑期条件、证据条件、到案条件这些都是可以很容易达到的客观标准，而并不能体现案件能够被核准追诉的核心原因，也不能体现出刑罚实施的预防目的。而如果只要下级检察院一经报请最高检就予以核准追诉，追诉时效制度事实上已经被消解。这不仅对犯罪人不公平，也不符合追时效制度的基本理念，更加有违刑事法治的基本精神。因此，追诉必要性条件的存在就相当于堵截条款，把一些不具有追诉必要性的刑事案件排除在核准追诉制度之外。在具备其它三个条件之后，只有那些犯罪性质、犯罪情节、犯罪后果特别严重，虽然已过二十年追诉期限，但社会危害性和影响依然存在，不追诉会严重影响社会稳定或者产生其他严重后果的案件才能予以核准追诉。这可以防止司法实践中对核准追诉制度的滥用，有利于维护追诉时效制度的基本立场。

应当明确的第一个要素是：核准追诉的案件只能是严重暴力犯罪。我国刑法规定核准追诉的条件之一是法定最高刑为无期徒刑或死刑。纵览整部刑法典，死刑罪名目前共有46个，而无期徒刑罪名几乎遍布整部刑法典。核准追诉作为追诉时效制度的兜底条款，理应限定在极少数的罪行极其严重的犯罪。

根据学者白建军教授的研究，一方面将我国刑法分则中四百多个罪名分为暴力犯罪和非暴力犯罪（暴力犯罪仅指故意的暴力犯罪，不包括过失造成他人人身、财产损失的犯罪），另一方面按照所侵害的客体分为破坏公共秩序的公权犯罪和侵犯个人利益的私权犯罪，并依据类型划分与配刑关系，可以得出“暴力公权犯罪最重、暴力私权犯罪次重、非暴力公权犯罪较轻、非暴力私权犯罪最轻”的结论。由此可再进一步推导出，必须追诉的案件应当限缩在严重暴力公权犯罪或严重暴力私权犯罪。首先，对于严重暴力私权犯罪。只要对司法实践中报请核准追诉的案件稍加关注，就可以发现这些案件涉及的大多是故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸这样的严重暴力私权犯罪。其次，对于严重暴力公权犯罪。虽然在司法实践中报请核准追诉的案件几乎很少涉及公权犯罪，但作为理论上的探讨，这样的划分仍然很有必要。一方面，对于严重暴力公权犯罪，有必要进行追诉。例如，刑法分则第一章危害国家安全犯罪的罪名大多配备了无期徒刑或死刑，再如，刑法分则第二章危害公共安全犯罪很多罪名也配备了无期徒刑或死刑，对于这些犯罪，如果罪行特别严重，理应核准追诉。另一方面，某些并不严重的公权犯罪，就完全没有必要核准追诉。

追诉必要性的第二个考虑因素是案件的特殊情节，是否有追诉必要性应当结合案情综合考量。一般来说，法定刑为无期徒刑或死刑的案件都是罪行比较严重的犯罪，而刑法规定核准追诉的适用除了在符合量刑条件之后还要符合追诉必要性条件，因此最终被核准追诉的案件一定有一些体现犯罪人人身危险性或案件社会危害性的特殊情节。最高人民检察院在核准追诉时，不仅要笼统地考虑社会影响，更要对案件的特殊情形加以述明。如果没有这些特殊情节，一般不应当对其核准追诉。

第一，从犯罪对象来看，如果被害人是老弱病残，则有必要核准追诉。例如，最高检于2018年、2019年发布检察机关依法严惩侵害未成年人犯罪、加强未成年人司法保护典型案例中各有一个涉及核准追诉的案例。在2018年公布的典型案例刘某强奸致人死亡案中，1996年11月26日下午，犯罪人刘某酒后行至一乡间小路时，将放学路过此处的8岁女孩郭某强行抱进路边一个废弃的窑洞内实施强奸，致郭某窒息死亡。2017年3月1日，公安机关将在新疆隐姓埋名打工的刘某抓获归案。在办理此类案件中，检察机关认真贯彻对未成年人特殊、优先保护原则，秉持对严重侵犯未成年人犯罪“零容忍”的理念，本案虽已超过追诉时效，但考虑刘某的犯罪对象为未成年人，且犯罪行为特别恶劣，后果特别严重，社会影响至今没有消除，作出核准追诉的决定，体现了坚决打击严重侵害未成年人犯罪的态度和决心。再如，1995年发生的一起拐卖儿童案，2016年8月，犯罪嫌疑人罗某投案自首，同案犯杨某也在南京被抓获。经最高检核准追诉，3名被告人经法院审理，均被判处十年以上有期徒刑。

第二，从犯罪后果来看，如果犯罪人一人犯数罪或仅犯一罪但导致多个危害结果，也有必要予以核准追诉。例如，在罗某某故意杀人案中，1993年5月20日，桂东县青山乡罗家村钟某家年仅5岁、6岁的两个儿子在邻居罗正光家玩时，说了一句“警察要来抓你了”的戏言，没想到却把罗正光激怒了。他在自家厨房内手持菜刀将两个孩子残忍杀害，并将闻声赶来的钟某妻子和钟某砍伤。随后，失去理智的罗正光又跑去将钟某12岁的大儿子砍伤，然后逃离现场。2017年8月，逃亡20多年的罗正光被公安机关抓获。在本案中，罗某某犯故意杀人罪，造成一人死亡、一人轻伤、两人轻微伤的多个后果，且侵害的为未成年人，案件虽然已过追诉时效，但是罗正光涉嫌犯罪的行为恶劣、手段残忍、后果特别严重，对被害人家属及村民造成巨大影响，且没有消除，符合追诉必要性的条件。再如，在李某斌等抢劫、故意杀人、强奸案中，1996年9月12日晚，被告人彭某荣、李某建、李某斌、李某明4人在一河滩上对青年男女郑某、魏某实施抢劫，用事先准备好的木棍和河滩上的石块对被害人进行殴打，抢走现金、金项链、银项链、BP机等财物。其间，李某明、李某建轮流奸淫了被害人魏某。之后4人怕罪行败露，决定杀人灭口，随即用事先准备好的电线捆绑两名被害人，并在被害人衣物内塞入石块，将二人扔进河里致其溺水身亡。该案为共同犯罪，且一人犯数罪，罪行特别严重，犯罪手段特别残忍，社会影响特别恶劣，有必要追诉4人刑事责任。

第三，如果案件没有特殊情节，就不必予以核准追诉。这也是“以不核准为原则”今后适用的最大一部分的案件范围。例如，在上文提到的王红兵等故意伤害致人死亡案中，1994年，湖北省宜昌市一家餐厅的董事长兼总经理关某被人围殴致死。但由于主犯王红兵畏罪潜逃一直未到案，致案件久侦未结。2018年11月至今年3月，王红兵等人相继被抓获。就本案来看，犯罪人的手段并非特别残忍，案件情节并非特别严重，其社会影响已被渐渐淡忘，对社会秩序的影响已得到恢复，且没有特殊情形，不应当核准追诉。

追诉必要性的第三个考虑因素是案件的社会影响，但要注意的是，不能将被害人及其家属或者案发地群众的反响简单等同于案件的社会影响。曲新久教授将“认为必须追诉”分为公安机关认为必须追诉、同级人民检察院认为必须追诉、最高人民检察院认为必须追诉三个层次，但不管是谁认为必须追诉，至少不仅仅是被害人及其家属或者案发地群众认为必须经过追诉。

在司法实践中，实务人员经常走向这样的误区。例如，在周某等3人抢劫致人死亡案中，1991年3月，被告人周某、王某、宋某持刀在福安市区一服装店内实施盗窃时被店主发觉，遂将其刺死，劫取钱财后逃离现场。2017年1月，3人相继被抓获归案。为了确定本案的社会影响，福建省检察院到案发地实地查看案发现场，召开与被害人所在社区相关人员的座谈会，走访、询问被害人近亲属，开展该案社会危害性、社会影响的调查工作。并由此认为，3名犯罪嫌疑人作案手段残忍，虽然已过二十年追诉期限，但社会危害性和影响仍然存在，不追诉将严重影响社会稳定。最终最高检对本案予以核准追诉。再如，最高检2015年发布的典型案例马世龙抢劫核准追诉案中，在检察院审查过程中查明，被害人妻子强烈要求追究马世龙刑事责任。案发地群众也表示对犯罪嫌疑人应当追究刑事责任。最高检进而认为，本案对被害人家庭和亲属造成严重伤害，在案发当地造成恶劣影响，虽然经过二十年追诉期限，被害方以及案发地群众反映强烈，社会影响没有消失，不追诉可能严重影响社会稳定或者产生其他严重后果。

但是，我们对以上面两个案例进行仔细分析后，可能会有不同的结论。实际上，只要是法定最高刑应当被判处无期徒刑或死刑的案件，对被害人家庭和家属造成的伤害都非常严重、案发地群众都会反应强烈。实践中，案发地群众和基层组织对我国刑法追诉时效和核准制度可能并不十分了解，一般都会从朴素的正义感出发要求依法惩治犯罪嫌疑人。而如果以此为评判依据，那几乎所有报请核准追诉的案件都可以视为社会危害性和社会影响仍然存在。进一步说，如果对此类案件一味地予以核准追诉，不仅会浪费司法资源，还与追诉时效制度的立法目的背道而驰，更使得时效制度名存实亡。在第一个案例中，犯罪人抢劫致人死亡，从时效制度的目的出发，本案中犯罪嫌疑人逃亡26年，其间已经遵纪守法，并未有其他违法犯罪行为，其人身危险性已经明显降低，而且具有自首情节，不必再对其予以追诉。司法实践应当明确，不能将被害人及其家属或者案发地群众要求惩治犯罪嫌疑人的诉求简单等同于案件的社会危害和社会影响仍然存在。因此，被害人情绪与民愤不应成为核准追诉的主要原因，被害人及其家属和案发地群众的反映只能作为案件社会影响的一个参考因素而非全部理由。

在核准追诉的案件中，在认定追诉必要性时实务人员最经常参考的一个因素还有犯罪人是否赔偿道歉。但是，赔偿道歉是不核准追诉的充分条件而非必要条件。如果犯罪人对被害人及其家属赔礼道歉、赔偿损失，司法机关可以此为理由认定不具有追诉必要性。但如果犯罪人并未对被害人及其家属未赔礼道歉、赔偿损害，司法机关不能以此为由即认定案件具有追诉必要性。

然而，在司法实践中却大多反其道而行之。一些案件中犯罪人因为对被害人家属赔礼道歉就被不予核准追诉。例如，在最高检2015年公布的核准追诉指导性案例中，两个不核准追诉案例均是因为犯罪人赔礼道歉、取得谅解。再如，在曹某故意伤害致人死亡核准追诉案中，1995年2月7日，犯罪人曹某和同村几个人在村里看戏时因琐事与被害人侯某发生口角。在厮打中，曹某用随身携带的折叠刀在侯某背部戳了两刀，致侯某失血性休克，并于当晚死亡。2018年2月2日犯罪人曹某被抓获归案。在核准追诉过程中，犯罪人对被害人家属赔偿了5万元。检察院认为本案社会影响已经消除、社会关系已经修复，对曹某做出了不核准追诉书。然而，在另一些案件中，犯罪人没有对被害人家属赔礼道歉，最终被核准追诉。例如，在杨从星故意杀人核准追诉案中，1988年8月7日，杨从星误以为被害人姚某等人盗窃其抽水设备而破口大骂，为此双方发生冲突，杨从星用匕首猛刺姚某胸部，致其失血性休克死亡。2016年5月11日，杨从星被公安机关抓获。检察院认为该案虽然已过追诉时效，但是杨从星涉嫌犯罪的性质、情节和后果特别严重，社会危害性和影响仍然存在，且案发后迄今未向被害人家属赔礼道歉、赔偿损失，不追诉会严重影响当地社会的稳定。最终最高检对本案予以核准追诉。

以上两个案例均是由民间矛盾引发的犯罪，均造成了一人死亡的后果，为什么仅仅因为前者赔礼道歉5万元就可以不核准追诉？应当注意的是，不能简单以是否赔礼道歉作为判断追诉必要性的唯一根据，还应综合犯罪嫌疑人态度、能力和案件其他因素进行综合判断。以犯罪人是否赔礼道歉作为具有追诉必要性的主要根据至少有以下几个问题：一是如果按照犯罪人是否赔偿损失来决定是否核准追诉，会导致完全按犯罪人经济情况决定是否追诉，这显然不合理；二是从反面来说，如果被害方仅要求经济补偿，也可以证明被犯罪行为破坏的社会秩序、社会关系已经恢复；三是赔偿损失的被害方的范围也难以确定，是仅限于被害人直系亲属和配偶？还是应当包括所有具有血缘关系的人？这在实践中都难以把握。因此，赔礼道歉、赔偿损失是不核准追诉的充分条件而非必要条件。

在今年陈年积案不断侦破的背景下，核准追诉制度一定会发挥极其重要的作用。而追诉必要性作为语义极其模糊、在司法实践中难以把握的兜底性条件，更加有必要深入研究。虽然追诉必要性更多时候是一个主观判断色彩浓厚的判断，但仍要坚持相对客观的标准进行认定，才能做到“不枉不纵”，符合核准追诉制度的立法宗旨。只有严重暴力犯罪才属于“认为必须追诉”的案件范围，因此，并不是所有法定最高刑为无期徒刑、死刑的案件都有可能会被核准追诉。也许有人觉得这个要素的提及没有什么必要，但我们很难说类似的低级错误不以高级的形式发生在司法实践中间。被害人家属及案发地群众的反映也并不直接等同于案件的社会影响，因此并不能依据被害人亲属或案发地群众的诉求就予以核准追诉。我们承认，在很多案件中，即使犯罪行为已经过了二十年，被害人家属仍然会强烈要求追究犯罪嫌疑人的刑事责任。这样的心情可以理解，但这绝不意味着能够超越法律的权威与尊严。不得不承认的是，笔者就实务中认定追诉必要性的困惑进行了列举与分析，但列举的可能也并非司法实践中存在问题的全貌。而毕竟借此抛砖引玉，希望对司法实务有所裨益。