王新宇：异源妊娠是女性生育权吗

　　生育首先是自然权利，进而表现为不被干预的自主权利。但随着生殖科技的不断发展，具体何为生育权仍然面临着立法缺位。有学者总结了过往对生育权问题的研究，对于生育权是一般主体权利还是女性权利加以梳理、分析和论证。而新兴科技之下性别生育权的具体化所面临的可争议性，反映了技术伦理与生育伦理之间的冲突；但以生育权作为问题原点，基本问题在于技术发展与立法之间出现了不同步性，导致了司法救济不能从根本上对此现象予以解决。尤其是当异源“卵方”以亲子鉴定为证据与“娩出”的母方产生亲权纠纷时，司法困境就更为二难。本文认为：司法困境源于上述冲突；而冲突的原因一方面是立法对异源妊娠是否是生育权界定不清，另一方面则是因为法学界对何为生育存在认知偏差，尤其是异源妊娠。

　　本文的写作目的一是借助异源妊娠的限定来厘清何为生育，二是在这种限定中识别何种异源妊娠为生育权，尤其是对具有生育决定权的女性而言异源妊娠是不是生育权。本文主要是把生育权作为一项具体权利来加以限定和分析。对生育权的界定采纳了“权利主体+权利载体”的复合结构，即：生育权是以“生育行为”为载体，生育主体有选择生育行为的自由或者自主权。所以，本文问题进一步限缩为：异源妊娠对具有生育决定权的女性产生什么影响？在何种意义以及如何才能界定为生育权？异源妊娠应该如何识别？

　　自然生育状态下，生育的发生是以性结合的方式在女性体内开始妊娠。辅助生殖技术虽然改变了授精方式，但没有改变“受精卵—胚胎—子宫着床—妊娠—分娩—抚育”这一普遍性的生育规律。而在前受精卵或者胚胎生成阶段，辅助生殖技术的介入是辅助生殖异源的肇始。

　　（一）什么是异源生育

　　辅助生殖技术的发展和介入，使得自然生育的连续性行为成为可被拆分的阶段性行为，同时也把生殖细胞的来源加以拓展。辅助生殖技术介入后，不但精子、卵子的来源不再限于夫或妻的二元主体，受精卵的来源也出现了多元化。本文以不孕不育夫A1妇A2为例阐明生殖细胞如何在各生育阶段异源化。假设妇A2能正常妊娠、分娩和哺乳，借助辅助生殖技术进入妊娠就会存在三种情况：第一种情况，夫A1精子异常、妇A2卵子正常，使用精子库精子与A2卵子人工合成受精卵培养成胚胎植入妇A2子宫开始妊娠，A2进入分娩、哺乳、抚育这一生育规律，辅助生殖技术完成人工受精、培养胚胎，A2完成核心生育行为；第二种情况，A1精子正常、A2卵子异常转向卵子剩余保留、夫A1精子与剩余保留卵子人工合成受精卵、胚胎而后A2开始妊娠，其它同第一种情况；第三种情况，A1A2生殖细胞都异常无法生成受精卵，A2接纳剩余保留胚胎植入子宫，其它和前两种情况相同。在辅助生殖技术的不断扩展中，无精子、无卵子甚至无胚胎都不构成影响妊娠的实质障碍。虽然卵子和胚胎比较稀缺，但已经应用于辅助生殖技术之中并作为一种存在样态。所以，辅助生殖技术下的异源生育是包括了精子、卵子和胚胎都在内的生殖细胞异源化。

　　（二）从异源生育到异源妊娠

　　异源化的出现，是辅助生殖技术发展的结果。而辅助生殖技术是为辅助自然生育而发展起来的，技术价值在于“治疗”。自然生育是生育主体的全过程行为，在生育行为出现障碍时，辅助生殖技术会排除障碍以助力生育主体进入下一个过程。当这种技术助力拓展到生殖细胞来源时，区别于一般医疗性的“根治治疗”，被称为“救济治疗”。继续以A1A2为例，来阐释什么是辅助生殖技术的“救济治疗”：无论是A1精子异常、A2卵子异常、A1A2生殖细胞皆异常无法形成受精卵和胚胎，辅助生殖技术都可以通过精子库、剩余保留卵子、剩余保留胚胎对A2进行“救济治疗”，说明辅助生殖技术下的“救济性治疗”如何救济A2的生育权。但无论如何完成救济性治疗，前提依然是存在一个可“救济性”的生育主体，即A2。因为辅助性生育的助力只存在于“生成受精卵—生成胚胎—植入子宫”，无法作用于“妊娠—分娩”。生殖细胞的异源化与“救济治疗”的重叠事实展示了“异源化”生育权演变为“救济性”生育权，而“救济性”生育权是否实现最终限缩为母体是否“妊娠”作为肇始和标识。因而母体的“妊娠—分娩”既是自然生育中的阶段性事实行为，也是接受异源植入的不同母体存在的共同事实行为。所以母体完成“妊娠—分娩”这一核心行为，是自然生育权和辅助生育权都存在的客观事实。生殖细胞异源化与“救济治疗”之间的变化，在于生殖细胞异源化是生育的前提，A2通过胚胎异源化成为救济治疗的主体。接纳剩余保留的胚胎，意味着辅助生殖技术把这种异源化来源扩大至“救济治疗”母体接纳一枚来自第三方的胚胎植入体内。

　　从生殖细胞异源化到“救济治疗”，可以发现异源化辅助生殖对生育权主体都产生了不同程度的影响，尤其是在核心生育行为上呈现出极大的性别差异。本文的异源化生育就是建立在核心生育行为基础之上而提出的，是指生育主体（尤其是具有生育决定权的女性主体）为了实现生育愿望接纳异源生殖细胞或胚胎植入体内、完成妊娠、分娩并进而对新生儿进行抚育的过程。无论性别之间还是女性内部，异源化生育主体的生育行为都有别于自然生育权主体，这就使得生育权也呈现出不同的样态。

　　随着辅助生殖技术从最初的人工助孕、体外授精、生殖细胞异源化再到异源妊娠，辅助生育已经发生了根本性的嬗变。这种嬗变产生的差异性样态，是否属于生育权的范畴，仍然需要在规范层面予以辨析。为便于讨论核心问题，本文将异源化生育的起点限定为植入异源胚胎而发生的异源妊娠。

　　因为生育是一种全过程行为，不同性别承担的生育行为所体现的生育功能是完全不同的。生育行为作为全过程行为只能由女性承担。我国司法实践也进一步把女性界定为具有生育决定权的主体。这就意味着辅助生殖技术虽然可以把生殖细胞来源多源化、生育过程阶段化，生育权的内容仍然表现为女性妊娠和分娩这一核心事实。但在具体辅助生殖过程中，接受异源胚胎植入后对女性生育和女性生育权的影响是不同的。

　　（一）被建构的生育：异源自妊娠与异源代妊娠

　　辅助生殖的异源化不仅仅是对生育权主体带来冲击，还通过冲击主体完成了生育类型建构。具体到A1A2夫妇，即便A2无法提供卵子，也不影响其生育主体性。“救济治疗”中剩余保留的卵子或者受精卵可以为A2提供救济性来源，而后通过胚胎着床来进入妊娠。

　　所以，生殖细胞异源化中完成生育全过程的生育主体是女A2。“妊娠—分娩”作为核心事实属于A2的生育行为，“救济治疗”的生育主体应该是A2。只要A2的基本生育能力存在，就不影响A2核心生育行为的存在，也不影响其生育权的实现。A2的生育意愿和基础妊娠能力决定了A2能够完成“妊娠—分娩”这一核心生育，所以A2的生育权在辅助技术助力下能够得以实现。实现的标识是异源胚胎植入A2子宫后生成和维系了母胎关系。也恰是因为A2生育意愿的真实性，其植入目的是为了完成本体自妊娠，我们可以把这种异源胚胎移植称为“胚胎回植”，本文称之为异源自妊娠。基于自妊娠的生育目的，A2接纳异源胚胎被称为“救济治疗”。虽然不能像“根治治疗”一样治疗A2的不孕，但“无法治愈生殖器官的疾病，也可以让患者获得孕育的效果”。A2通过自身的妊娠行为证明了自己既是生育主体，也是生育权主体。

　　和A2自妊娠不同的是，异源胚胎植入还会出现另一种妊娠现象：异源母体植入（代妊娠）。虽然同样都是异源化妊娠，但胚胎回植（自妊娠）与母体植入（代妊娠）的本质区别发生在分娩之后。分娩之后的母婴关系，成为判定是否属于生育权的关键因素。

　　代妊娠比较约定俗成的概念为代孕，是妊娠母体与另外的主体以契约或者约定作为移植前提发生的。但代孕是从社会学的角度对这一现象进行外在描述，不能揭示辅助生殖技术对生育行为本身产生的影响，也不能有效区分异源妊娠类型，尤其不能揭示对自然生育行为和生育权形成了何种冲击。自妊娠和代妊娠具有行为上的高度重合性，即：胚胎与母体都毫无关联且都同时以能成功妊娠为结果。下文分析将以妊娠主体为立场，借助同一事实来识别异源妊娠对女性生育权的实质影响。

　　辅助生殖技术的成功是以妊娠为标识的，但对异源妊娠行为的界定，需要在下面两种语境中对比分析：辅助生育与自然生育、辅助生育下的自妊娠与代妊娠，以识别什么是辅助生殖技术中的妊娠行为。

　　代妊娠就是妊娠契约化。妊娠契约化是最大的学术分歧点和权属争议产生点。自妊娠与代妊娠之间的关系，相同点在于都接受了异源胚胎；但也存在本质不同，代妊娠的目的不是实现母体自身的生育意愿，而自妊娠则是实现自身的生育意愿。因为生育意愿和妊娠目的的不同，虽然同是妊娠却被建构为自妊娠和代妊娠，建构的目的在于为妊娠契约提供合理化依据。自愿代妊娠的契约之所以取得社会认同和道德支持，通常是被表达为生育自主权、再上升为身体支配权，然后成为代妊娠合法性的辩护理由。但是，对异源妊娠的歧义是一种由事实有误而规范无据所引发的歧义。所以，需要从事实开始厘清。

　　1.异源妊娠中的生育行为与母源分化

　　异源胚胎能够被子宫接纳，源自子宫是一个哑巴器官，“是一个非常不可思议的器官……为了繁育后代，母体会对相当于异物的精子采取‘免疫学上的豁免’，受精卵同样如此”。虽然子宫不具有排异性，但不意味着异源妊娠也是由子宫单器官完成的。不能因为子宫的不排异而认为代妊娠在某种程度上等于“子宫出租”或者“提供胚胎营养场所”，借以否定生育能力和生育行为是妊娠母体主体性的体现。因为事实并非如此。

　　从妊娠过程来看，胎儿生长是以脐带为连接通过母体血液得到给养的过程，异源妊娠同样完全依赖异源母体的血液供给。子体的成长过程、成长规律和自然生育没有任何不同，也同自妊娠一样依赖母体而获得生命。但同为母体的血液供给，异源植入却颠覆了自然生育意义上的血缘关系。同是血液给养行为、同在孕育规律中，却从“一胎一母源”变为“一胎二母源”。“一胎一母源”是基因来源和供给血缘的合一性，而“一胎二母源”则是基因来源与血液供给行为分属不同母体导致的母源分化。但母源分化是否导致女性生育主体出现分化还需要进一步识别，才能判定异源妊娠能否界定为生育，并进而界定为生育权。

　　2.异源妊娠的本质：主体行为而非“子宫”单器官功能

　　无论异源与否，胚胎着床之后母体与胎儿就具有了天然的共生性。自然受孕下的母体孕环境，是身体自动形成的。异源母体需要接受孕酮疗法支持以达到胎儿正常发育的孕环境来维系妊娠的目的。母体会因妊娠而发生生理功能甚至病理变化。异源妊娠与自然妊娠之别在于妊娠主体体内是否自动生成孕环境，但无论主动与否都绝非仅仅是一个“子宫”完成孕育。

　　事实上，任何妊娠都不是子宫单器官功能。不但异源妊娠与自然妊娠无事实上的主体性之别，代妊娠与自妊娠更无此别。因妊娠需要在子宫内完成，就断言妊娠仅是子宫孵化，将子宫独立于母体妊娠能力之外，对子宫进行单独赋能并进行分割，是对事实的认识错误和对妊娠行为的不尊重，属于缺乏性别知识的偏见。妊娠是一种母体主体行为，不能脱离其主体性而论证为单器官功能。妊娠是需要母体全身心投入与胎儿形成良性共存、互动的母胎关系。

　　（二）异源妊娠何以异化：“分娩”与娩后分离

　　所谓生育，字面意思上的“生”就是医学意义上的“分娩”，法学把“分娩”称作“出生”并界定为一项自然事实；而字面意思上的“育”则应该包括妊娠期间和分娩之后的母体抚育。“分娩”是生育的一道分水岭，意味着母胎关系转化为母婴关系。

　　因为“妊娠—分娩”是连续存在的过程行为，所以异源妊娠是否是生育的外在识别并不在妊娠，而在分娩之后。随着分娩的出现，异源妊娠才开始出现分化与异化。自妊娠母体分娩后开始享受天伦之乐，但代妊娠母体分娩后必然面对与新生儿的分离。代妊娠母体如果是情感正常的自然人，这种分离必然使代妊娠母体陷入母性体验与母性抑制的二难窘境。研究成果表明母性的生成是在妊娠过程中出现大脑结构变化而出现的。2022年《自然》（Nature）子刊上发表了一篇论文，通过研究数据提供了女性妊娠对大脑的关键影响，指出了大脑结构和功能在妊娠出现后发生了显著变化，这些变化是促进孕期以及产后成为母亲的关键因素。同时，这种变化对于建立母婴关系也至关重要。这项研究成果进一步证明妊娠是建立了母胎关系，而不是子宫的单一功能，同时也证明从女性到母性是随着妊娠而发生的事实。

　　不管何种妊娠，分娩都是母体由孕妇身份转为产妇身份的必然，也使母胎关系转向母婴关系。这个阶段母体与子体的依存性虽然弱于妊娠期，但仍然是互为依存关系。出生后即刻母婴接触，对新生儿生长发育有积极意义。从医学临床分析结果来看，母婴是否即刻接触不仅涉及到母婴健康的积极影响，也涵盖了其负面影响。其负面影响反向印证了母婴虽然作为两个独立个体但又具有先天依赖性与不应分离性。所以，分娩后的母婴不可分离是一种生育伦理，是母婴共有的基本人权，也是母体生育权中“育”的应然组成部分。

　　不管何种妊娠，分娩行为作为母体主体行为，决定了“娩出为母”的伦理性和法律性。“娩出为母”既决定了女性生育的道德主体性，也决定了女性生育的法律主体性；所以，生育主体的“分娩”是形成新的母婴关系，而不是“单器官代加工”的出产要去交付一件产品。这种“单器官代加工”的类比不但是对生育行为本身存在认知错误，也是在有意识地去主体化。把女性的妊娠与分娩建构为一种独立于主体性之外的加工行为，是对生育知识和生育规律的不尊重，是对女性生育的物化和污化。异源妊娠虽然母源分化但母体未分化，“单器官代加工”是建构异源代妊娠的舆论工具，也是异化妊娠的舆论工具，为分娩即分离提供了一个貌似合理的理论抓手。

　　（三）异源生育权的外在判定：娩后是否分离

　　如果生育权的实现来自生育主体的生育意愿，生育意愿可以通过外部观察加以确认。生育权是否实现取决于能否成功分娩以及分娩之后母体与子体是否存在共生关系。所以，娩后是否分离成为可以直接判定生育意愿是否真实、异源妊娠是否出现异化的分水岭。

　　异源妊娠中的母胎关系决定了娩出者为母。娩出为母这一自然事实得到了各国法规范的确认。即便是异源妊娠，“妊娠—分娩—抚育”的主体是同一个主体，异源自妊娠并没有再次切割生育过程，而是通过完成“妊娠—分娩—母婴不分离”的连续性，符合并印证了自然生育规律，不属于异化生育。

　　异源妊娠之所以出现母婴分离造成主体分化，是因为建构出代妊娠而使女性生育主体发生了增量。代妊娠中A2的身份分化为A2（T）和B。但A2（T）因为不具备基本的妊娠能力和生育行为中断了生育过程从而退出了生育周期，其生育权仅仅具备生育意愿这一主观要件。A2（T）的生育能力缺陷由B进行能力性填补为前提，B的妊娠才能发生。这种合意，是以互相满足对方需求为要件从而实现各自的交易目的。所以，B的出现不是基于实现自身生育意愿而接纳异源胚胎从而妊娠，是为了实现A2（T）的生育意愿，这就决定了B必须与新生儿分离之后A2（T）的生育意愿才能实现。但娩出为母对B而言具有自然事实和社会事实的双重属性。我们可以再进一步细化，来识别B在生育过程中的地位：A1A2（T）生殖细胞都正常且能通过辅助生殖技术合成胚胎、但A2（T）因不能妊娠其生育行为止步于卵子取出体外，B的卵子正常、妊娠后的生育行为都正常、B完全不需要剩余保留的卵子和胚胎、B能妊娠但进入异源妊娠中既非“根治”也非“救济”、B完成分娩后能够正常哺乳但要与新生儿强制分离。

　　生育权作为一项消极权利也是一种主客观相一致的权利，是主观上具有生育意愿与客观上的生育行为相结合才能实现的权利。生育意愿和生育能力要通过同一生育主体的生育行为是否成立和存续来加以验证。但在代妊娠中，生育主体被建构为一种复合体主体，即A2（T）的生育意愿+B的生育能力（行为）。而辅助生技术介入B的理由既不是“根治治疗”也非“救济治疗”。完成分娩之后，根据约定B不能进入哺乳期。但是B通过完成妊娠和分娩，无论生理还是心理都已经成为一个母亲。一个女性身为母亲时，包含有新生命的生产和实现自身生命价值的双重体验。作为客观事实存在的母性，不能因其异源性不存在，也不会因合意而发生自动分离和消除。

　　生育作为人的生产，其价值性不仅体现为胎儿成为“人”，也涉及孕育和分娩具有“人之为人”的根本性和目的性，而非其功利性或者工具性。从医学上而言，分娩者是B，产妇是B，新生儿的出生证明上生身之母也只能是B。由孕妇转为产妇，娩出为母之后的人性与母性，是女性在妊娠过程中的合一性，无可分割、无可替换也无法转让。娩出为母，形成了“为人之母”的伦理事实和“母当其责”的法律事实。这也就意味着，B的娩出为母与娩后分离再次出现不符合生育规律的不可调和性。

　　不管B是基于何种理由做出了接纳异源胚胎的选择，最后的行动结果都表现为B与新生儿之间的分娩即分离。“一个理由，为了成为一个行动的理由，就必须在慎思上与行动者的主观动机集合具有恰当联系。”就伦理性而言，B做出放弃新生儿的行动一方面会让其生育意愿变为假性前提，另一方面其抛弃行为必然会产生接受胚胎植入是为了偏好满足而选择妊娠交易的合理推断。但这一满足自身偏好的行为却违逆了新生儿生命成长规律和情感发育规律。就法律性而言，这种带有残忍性的放弃非但不应是母体所为，也更是超出了公共道德所能容忍的范畴并构成了法律意义上的抛弃行为，是公序良俗所不能接受和容忍的。因抛弃而生成的分离，是为满足私欲而中断了生育过程的连续性和完整性，从而导致异源妊娠发生了本质上的主体分化并出现生育异化。

　　所以，对异源妊娠是否属于女性生育权、是否出现异化应该以主、客观是否相一致为标准。自妊娠是为了实现自身生育意愿、并以抚育新生儿为妊娠目的，妊娠主体、分娩主体与哺育主体具有和自然生育一样的一致性，因而符合生育规律和生育伦理，在本质上依然没有异化生育，仍然属于生育权的范畴。但代妊娠则不然。娩后即分离足以说明代妊娠的妊娠目的并不是为了抚育新生儿，是一种不符合生育规律和生育伦理的生育异化，因而也是一种异化的生育权，甚至也不能称其为一种权利。在生育意愿这一主观标准无法确认真假时，母婴关系，也即娩后是否母婴分离，成为检测生育意愿真实性的一个外在标准。

　　在异源辅助生殖中，生育主体的自主权在主观上表现为妊娠主体的生育意愿是否真实。母体的生育意愿是否真实作为生育行为是否成立的重要识别标准，也已在司法实践中成为各国处理代妊娠纠纷的重要裁判依据。但是真实的生育意愿和接受“救济治疗”的知情同意并不等同。

　　我们必须注意到，异源植入之所以出现分娩后主体分化，是因为生育主体被人为建构。在A2（T）不能完成生育核心阶段的妊娠时，才出现了异源植入的第三方B。由此可见，B的知情同意除了需要判断关涉自身的主观真实性，还需要在异源植入后的母胎关系以及产妇与新生儿的关系中来判断生育意愿的客观真实性。

　　（一）母婴关系与生育意愿

　　从前文分析中可以看到，虽然代妊娠生理上无异于自妊娠，但因主体分化从而导致了对自然生育的一种异化，已非原旨意义上的生育。对B而言，这种异化生育并不以实现生育为主观愿望而是以交换为目的满足自身偏好需要；A1A2（T）寻求异源植入的目的表象是实现生育权，本质是为了实现基因延续而购买生育力；辅助生殖技术的非治愈性、非救济性的介入是为了经济效益。辅助生殖技术通过在医方与A1A2（T）的医患关系中增创B这一伦理主体，改变了生育的自然伦理状态，生成了异化的妊娠伦理关系。这种异化性关系始于B因与A1A2（T）达成合意，通过医方技术获得妊娠、成为生身之母，又因分娩之实成为生理抚育新生儿的应当承担者。

　　如果自愿以知情同意为道德前提，那么妊娠契约中的知情同意则意味着：①分娩即分离；②以对价补偿为前提而放弃生理抚育和事实亲权。但契约化妊娠却包含着下一个更深层次却被无视的知情同意即认同并接纳母婴分离对自身和对婴儿的伤害。这就意味着，分娩即分离作为异源植入的必然选择是在母性与利益性之间进行取舍。但对异源植入者而言，没有真实面对妊娠和分娩时，通常不知道自己真正放弃的是什么。在美国第一例异源性纠纷案中，二审法官认为“通过协议让一个母亲放弃她的孩子并不意味着她是自愿或者明智的，她还不知道她放弃的是她的孩子”。这个案例有个至关重要的裁量因素就是关于生育意愿的。二审法官是站在妊娠主体的立场分析生育意愿的真伪，用分娩后的真否定了缔约时的真假不确定。但这个案例也说明在孕育过程中主体意愿具有可变性，物质上的利益性会让位于生物学意义上和伦理意义上的母性。

　　从孕育的伦理性和法律性而言，B面临着道德意义上“娩出为母”的伦理责任与“遗弃新生儿”的法律责任。这一双重责任在面对第二层面的“经济补偿”时，已经把自身及异源性婴儿的伤害以经济补偿的方式予以“工具化”。正像“婴儿M案”（Baby M Case）案最终把接纳异源植入推演为家庭主妇和职业白领女性的身份性关系一样，这种“工具化”说明此类异源植入具有被动性和逐利性。有学者说：“代孕女性参与生殖的动机完全不是人类通常意义上繁殖后代的生殖动机，她即使有物质和精神上的需求也不是为了孩子而生殖的。”

　　双方经济条件的不平等是基本社会事实，决定了异源植入契约的利益性。无论是“情感满足”还是获取“合理补偿”，本质上是“利益交换”。B同A1A2（T）一样基于“欲望”而产生的不良利益偏好，并非是真实的生育选择。

　　（二）母婴关系与生育自由

　　对A1A2（T）而言，承担技术成本将胚胎植入B的体内，其本质并不同于物的寄存与托管。作为具有“潜在生命体”的胚胎只有在母体内才能进一步发育为生命体。当B以非患者身份进入医患关系接受植入时，B的知情同意只是认同对自身构成的伤害，其自主权仅是医学意义上的自主权。但自愿接受异源植入，客观上包含着“代妊娠就是妊娠”“代理孕母就是为人之母”的伦理性和法律性。

　　如果生育是一种生理能力，那么决定是否要身陷痛苦、危险与麻烦的生育就是一种选择能力。异源植入者甘愿以身涉险做出非具真实生育意愿的生育选择，还是不是一种生育自由？

　　自主性是自由的内在特征，以自主能力为前提。自主能力是一种综合判断并理性做出决定的能力，“它体现了人对自己的愿望、动机和目的的反映和思考能力”。如果B的愿望、动机和目的都是基于非生育的偏好满足，那么代妊娠的自主能力所体现的就是驱利性而非生育性。“美国一份调查显示，金钱是女性作代理孕母的最大动力。”对B而言，自主性的缺失是主观上的趋利性使其失去了理性判断，而客观上却呈现为因利益偏好舍弃亲权及其附随义务。仅就客观性而言，母婴分离的自愿是一种不以抚育为目的的自愿，超出了生育自主权的范畴。

　　人类胚胎必须得到应有的尊重，已经取得共识。对于B而言，接纳胚胎植入、完成子宫着床之后，孕母与胎儿的合体代表进入了妊娠期，B在本质上就是母亲，而非“代”孕母。作为同样异源妊娠的A2，会因其真实的生育意愿和事实抚育而被界定为伦理意义上和法律意义上的母亲已经不乏先例。异源植入是否中断“分娩—哺乳”决定了异源妊娠是否脱离了生育原旨性，决定了异源植入母体为什么要被建构成为只具有单纯工具性的“孵化器”。所以，以母婴分离为主观目标的异源妊娠，不能被界定为可选择的生育自由。

　　（三）母婴关系与生育自主行为

　　如上所述，我们借助异源妊娠的终极目的和母婴是否被分离，推出代妊娠是假性生育意愿。但这并非只是本文的一种逻辑推导或者思想实验。在美国司法实践中，因生育意愿的非真实性而被否认其生育性已经存在先例。在1990年约翰逊诉卡尔弗特（Johnson v. Calvert）案中，法官认为“生母”是真正想生育并且想抚育孩子长大的人，而代妊娠者安妮（Anne）并不想成为一个母亲，只是获取经济收益，所以安妮既不能对胎儿主张亲权、以后对孩子也没有探视权。该案虽然阐明了获得经济报酬的“生母”不具有真实的生育意愿，但假性生育意愿是否影响了妊娠亲子关系的真实存在呢？

　　在上述判决中，法官显然混淆了母性与母职的联系与区别，也混淆了生育意愿主观性和母性天然性的本质不同。在确认基因亲权和妊娠亲权时把男性经验作为一般经验，对经验事实认定出现了偏差。在基因亲子关系中，胚胎是作为细胞组织而存在的，在法律上虽然是“潜在的”生命体，并未形成事实上的准亲子关系，具有一定的伦理性而不具有法律性。如果承认胚胎具有一定的法律地位，在A1A2（T）同意将胚胎植入B的子宫时，放弃的就是对胚胎的身份性占用权，自动切断与基因之间的关系成为一种客观事实；如果承认代妊娠胎儿和新生儿的人格地位，B则因妊娠形成事实性母胎关系、因分娩为母就会生成母婴关系，而母胎关系已经就是事实上的准亲子关系。这也决定了妊娠中的母胎关系不仅具有伦理性，也具有法律性。

　　异源植入的后果性，决定了异源植入中的自愿与其它医疗过程中的自愿具有本质区别。异源植入自愿并非是一种自涉行为，而是一种关系行为。不仅仅涉及B和A1A2（T），还包含了需要自愿交付婴儿这一法律行为。换句话说，代妊娠者即便有权自由支配自己的子宫，但最终交付的并不是子宫，而是一个婴儿。B在“娩出为母”后的交付，实际上包含了放弃为人之母的亲子责任。有学者认为：在中国语境中母亲所承担的责任兼具传统性和法律性，“西方式的个人自主并不是思考中国人的生育权的最适当的道德标准”。如果自由本位下的自愿选择是B满足自己偏好的理由，那么代妊娠自主作为内在选择同样也必须满足母当其责这一外在公共道德，而非优先履行约定义务。司法裁判可以推定生育意愿为假，但是妊娠却是一种真实存在，这种假与真的对立必然导致生育意愿与生育行为出现严重分裂。分裂的后果必然产生法律纠纷，而这种分裂却又是司法不能调和的。既不能以假意愿否定真妊娠从而否定因妊娠而产生的亲权这一事实存在，也不能以“娩出为母”的真而免除“为母”的法律责任和道德责任。无论是真与假的对立，还是事实与责任的分离，假意愿与真妊娠的共存性都足以说明以母婴分离为目标的代妊娠是对生育的异化。母婴分离表明的是代妊娠者的生而不育，而生育自主行为在本质上就不能被界定为生而不育的自主。有位法国医生在其研究中提出，“如果不顾及人权和家庭权基本原则、不顾及社会道德的根本、丝毫也不顾及儿童地位，生育产业化就像所谓的先进社会中上演了一出令人捧腹的闹剧”。

　　妊娠是具有生育能力的女性所具有的一种生理现象和生理能力，是女性生育力的一种阶段性能力。随着辅助生殖技术介入尤其是异源生殖出现之后，妊娠被建构成为可独立存在的生育阶段，并进而被建构为子宫单器官功能，直接导致妊娠被社会化和市场化。但是，作为被社会化和市场化的代妊娠，其妊娠状态都是生成母胎关系，从而也无异于自妊娠甚至自然妊娠。

　　代妊娠作为一种生育权异化现象，是通过契约自主权和生育自主权两种途径来完成建构的。本文认为，这两种建构都缺乏对妊娠最基本的认知。

　　无论是何种妊娠，都意味着母胎关系这一准亲子关系的产生。因而也不能将妊娠视为是独立的母体个体生理变化，而应该将妊娠放置在母体与子体的关系中分析这一生理现象和生育行为。从这个意义上而言，妊娠契约化不是子宫的契约化，本质上是母胎关系的契约化和母婴关系的契约化。

　　胚胎“潜在生命体”的法律性决定了代妊娠契约本质上就是身份性契约。该契约关于身份的约定，最终都以娩后分离作为最基本的履约条件。妊娠的可让渡性对B而言则是伦理关系中的生而不育和法律关系中的弃而不养。契约的可让渡性所面临的最大辩护难题已经变为代妊娠新生儿是否被视为一个独立的人。对契约化的分析需要站在这个“独立的人”立场上，重新辨识什么是妊娠契约。

　　（一）妊娠契约化与母婴分离

　　妊娠在产科临床医学中称作“母胎医学”。“母胎医学”更为客观地揭示了妊娠的本质在于存在母胎关系，而母胎关系又决定了“娩出为母”的伦理内涵。娩出即分离实质上意味着产妇与新生婴儿的亲子分离。下文将以亲子分离为背景，来分析什么是妊娠契约以及B的缔约目的。

　　1.妊娠契约化的本质：生育力市场化

　　在妊娠契约中最大和最终的自主权表现产妇分娩后与新生儿的永久分离。但妊娠契约化的本质是生育力市场化，通过基因关系优先于母胎关系的价值判断试图对生育力市场化予以合理化。

　　基因关系能否优先于母胎关系作为一种价值判断，仍然要以事实判断为基础。从事实来看，基因关系优先在临床观察上直接表现为分娩后即刻母婴分离。在正常生育规律下，这种分离只有出现危及产妇或者新生儿生命和健康的状况才会出现。母婴分离的目的是基于母婴健康需要而被迫采取的医护措施。而契约妊娠的母婴分离，则是以损害母婴健康为手段，通过切断母婴接触直接切断伦理关系。通过母婴分离切断伦理关系是为了实现契约交易，证明了契约关系是在为生育力市场化建构出一个违背生育伦理和生育规律的逻辑前提。

　　从后果上来看，母婴分离对于B而言则意味着生而不育。哺乳抚育是母婴之间双向的“生物机能”，是母婴双方各自的本能。人类幼儿所经历的漫长哺乳期，是生理学意义和心理学意义上的双重成长。“正如一个肉体的胚胎需要母亲的子宫，并在其中发育一样，精神的胚胎也需要外界环境的保护，这种环境充满着爱的温暖，有着丰富的营养，这个环境里的一切都乐于接纳他，而不是伤害他”。异源母体植入婴儿的可让渡性则意味着母乳的强行断离，将生理依赖与心理依赖强行切割，直接转为社会抚育。蒙台梭利（Maria Montessori）认为“把婴儿看作是一个正在实体化的精神生命，不仅仅会激励我们，而且还赋予我们新的责任”。在新生婴儿精神生命实体化的过程中，强行分离必然会破坏新生儿作为“独立的人”精神生命实体化的建构。强行分离必然会对新生儿造成实质伤害，这是妊娠契约违背生育规律的第一个理由。

　　获得母乳喂养不仅是新生儿的生物本能，更是一种天然权利；母乳喂养作为伦理义务具有天然性，也具有应当性。母体与子体之间的生理抚育，除了维系生命和身体健康，更是培育亲情能力、共情能力的自然基础。这种情感能力不仅带给人类幼年最初的安全感，也是人类伦理关系得以存在和维系的基石。

　　生而不育不仅破坏了伦理关系，也直接损毁了人类情感能力。对异源妊娠的功利性判断是常识性盲视。异源植入的偏好驱动与非理性判断暴露的是思及异源妊娠时的道德盲点。“法律作为最低限度的伦理道德，显然应当首先保护人最低限度的人性要求，即保护人的天性（母性）。”强行分离对人类情感天性的损毁，是妊娠契约违背生育规律的第二个理由。

　　综上可见，妊娠契约是以生育力可交易的预设把生育力市场化。强行切割母婴关系，无视母胎关系中“胎儿”所具有的生命属性以及出生后所具有的人格属性。母婴分离昭示的是把B的生育力市场化的结果，但又无视“新生儿”这一生育力市场化的结果。

　　2.母婴分离的底层逻辑：利益偏好优先于母体责任

　　前文是以新生儿为原点分析论证了生育力何以市场化。而契约引发的关系冲突，以B为原点引发的冲突则成为“分娩即分离”与“娩出为母”的伦理冲突，其本质是妊娠契约的履约责任优先于“娩出为母”的母体责任。

　　异源妊娠是一种依赖生殖技术而实现的偏好满足。这种偏好满足必须以异源母体内胎儿的出生为前提。异源母体新生儿的出生与归属是异源妊娠的外化结果，而对异源新生儿的取舍必然意味着产生契约效力和娩出为母的冲突，B只能在二者之间做出选择。透过这种取舍更能辨识B的妊娠、分娩、分离想要实现什么目的、是不是B的生育决定权。

　　一般而言，即使一个人可以按照自己的兴趣来选择实现某些目标，这些目标本身应该就是“好的”或者“有价值的”。对A1A2（T）和B而言，婴儿是独立的生命个体，二者与婴儿的关系都应以亲情作为“价值”基础。强行母婴分离所异化的亲子关系，是以弃绝“亲情”的方式实现契约目的并非是为了实现生育外显化。

　　A1A2（T）与B的契约是以妊娠为核心而生成的。胚胎作为妊娠的客观前提，其道德属性和非物的法律属性决定了胚胎不能成为利益交换的客体，这与A1A2（T）与B以利益交换为目的的契约合意形成了矛盾关系。胚胎的非客体性与胚胎的利益交换目的形成的直接对立，决定了妊娠契约对胚胎约定的无效性。但双方的基因偏好和利益偏好只能从异源母体的妊娠与分娩中获得满足。这种不良偏好的满足意味着契约妊娠就是以“生命体”为手段而各取所需的交易，因而也不能界定为B的生育决定权。

　　母胎关系契约化，意味着传统意义上的“父母与子女”在契约过程中分化为“异源母体妊娠母—异源母体妊娠婴儿—委托父母”、亲子关系分化为基因关系和母胎关系。母胎关系契约化必然会随着异源母体妊娠婴儿的娩出与交付进一步表现为契约责任与母体责任的冲突。这种冲突性的出现源自预设了妊娠契约优先作为底层逻辑，而契约优先又是为了实现各方的利益偏好，包括生而为母的B的利益偏好。

　　基因关系是因生殖细胞来源而生成生物学意义上的亲子关系；而母胎关系则是通过妊娠、分娩这两个基本事实的存在获得了伦理性和合法性，是原旨生育中的亲子关系。基因关系是建立在合成细胞之上的弱关系，这种弱关系也曾在理论上证成了捐献精子、卵子的正当性并因而免除捐献者的伦理义务；而母胎关系则是因共生性、依赖性而生成的强关系，证成了娩出为母。亲子关系的强弱性，首先决定了身份权利的优先性，并进而决定了母体责任优先于契约责任。

　　反而言之，以契约方式约定代理孕母的身份利益、约定胎儿与婴儿的人身权利，从法理上讲是以其约定性在违反法定性和伦理性。

　　（二）B的代妊娠为什么是生育力市场化：通过生育可交易性实现不当偏好

　　B以自主权为理由缔结的妊娠契约是为了实现利益偏好而将自身生育力市场化。但从根源上讲，生育力市场化，是把B的生育力建构的具有可交易性才能发生的。建构可交易的第一步就是对B的生育去主体化。

　　女性是异源妊娠的直接利害关系主体，而异源妊娠的正当性在女性阵营内部也同样呈现出分化状态，有支持更有反对。反对者认为国家权力以科技的形式把女性作为生育资源，女性身体正在面临“开放的肉体”合法化的风险。支持者则将异源妊娠视为女性脱贫的自我救赎。纪录片《代孕者》把“代孕”界定为一种无别于它的劳动用以改变女性自身尤其是所在家庭的经济拮据，认为代孕是在福利女性。通过契约为代孕者设定“无权利无责任”。但“无权利无责任”的预设让女性既失去道德主体性也失去了法律主体性。以丧失人的主体性尊严作为改善物质生活的手段，本身就是以市场交易的方式对女性生育力去主体化。

　　以异源妊娠为谋生手段，并不是以劳动的方式进行体力或智能的支配获取报酬，而是把生成“婴儿”作为唯一实现方式。所以建构生育可交易的第二步则是对“新生儿”去人格化。妊娠本身并不是“劳动”，生育力也迥异于劳动力。生育力转化为实然生育时必然形成一种伦理关系，无论是母胎关系还是母婴关系，都是不可逆生的身份关系。无论是腹中胎儿还是新生儿，和母体之间都是一种不对等的伦理关系和身份关系，无法决定自己的处境和地位，但这并不意味着母体可以无视这一“潜在的生命体”成长为“生命体”。因为B按照妊娠契约的约定履约，交付的是“人”这一“生命体”而非物质产品。新生儿是双方约定的“物化结果”，而不是作为“生命体”的“人”。新生儿只有被“物化”才能实现交易，“新生儿”是作为生育力市场化的外显结果和交易标的而存在的，但交易者根本无视这个异源妊娠婴儿生而为人的尊严。

　　妊娠契约中B所让渡的客体既非技术、也非基因、更非子宫，而是一个活生生的生命个体。生育力绝不同于任何可以市场化的劳动力，因为任何劳动力都不会像生育力一样是在生成伦理关系。如果新生婴儿才是异源母体妊娠契约、基因亲子、妊娠亲子三种法律关系的核心所在，那么新生婴儿作为“人”所应该具有的伦理性和伦理关系就不应该被无视。这种交易本身就是对生育尊严和生育伦理的侵犯。

　　无论是基因关系、母胎关系还是母婴关系，其内核都是亲子关系。异源妊娠的思考立场应该是以亲子责任为基础，而不是以生育力市场化为核心形成一个逻辑闭环来实现亲子交易。亲子责任是兼具伦理性和法律性、权利义务一体的特殊责任。存在于A1A2（T）与B之间的伦理价值则应是双方都应承担的亲子责任优先，不应以牺牲人伦天性为代价来实现各自偏好。

　　在亲子责任优先的预设中，女人不仅是权利主体，也是义务主体，更是责任主体。母性也首先是人性，女人为母首先体现为所应具有的伦理责任和法理中不可推卸的法定责任。女性主义是以批驳女性被物化作为主旨使命的，在批驳他者物化女性的同时反而以物质改善为由物化自身，这种辩护存在的本身就是一种悖论和谬论。

　　在辅助生殖技术越来越能成功助孕的今天，司法之所以陷入困境，表面上是女性主体自甘风险带来的无解之局，但究其根本在于国家没有认真对待生育、没有守住生殖科技的伦理底线。对生育的科学认知、对生育伦理的基本尊重、对生育尊严的根本维护，是国家面对辅助生殖技术利弊取舍时必须要守护的基本立场和态度。异源妊娠作为辅助生殖技术的一个成功结果，可以造福于渴望抚育的女性，也可以变成一把利刃把女性独有的宝贵生育能力剔刻成生育机器。递出这把利刃的，是一种试图把生育市场化来实现生育交易的巨大合力。无论是本文的A1A2（T）还是B，都会在“交易被满足”的诱惑下失去对生育最基本的认知和判断。所以仅依赖某个具体女性自身来避免困局、不坠于风险，是国家立法不负责任的一种表现，而司法本身也并不具有从根本上脱离这一困境的权限和能力。

　　生育是一种自然现象，也是人类延续的根本保障，有其自身不可更改和介入的规律性与伦理性。在现代社会中，生育权不仅是一项基本人权，也是一项涉及到人类生育尊严的权利，尤其是女性尊严。生育尊严首先关乎生育主体人之为人的尊严，因为“所有把人直接客体化、工具化和手段化的行为，都是对人的尊严的挑战和侵犯”。生育权不仅是一项基本人权，更是一项性别权利。女性自身具有捍卫生育尊严的权利，也有不异化生育的义务，包括不违背生育规律对生育力进行交易。所以，对女性异源妊娠不能一概而论。以抚育为目的的异源辅助生殖是女性生育权；以互惠为目的、以契约为手段的异源辅助生殖本质上是女性生育力市场化，是女性生育权的异化。女性生育决定权不等于女性将生育力市场化，对女性生育力进行交易是对女性的物化，也是对人类生育尊严的侵犯。

　　生育不仅是权利，也是责任。所以，异源妊娠中的女性生育权具有权利和责任的双重性：生育权对女性而言是一种应然权利，是对自身生育力做出决定、不受干预的权利；但作为母体时对女性而言生育则是一种责任，因为母胎关系、母婴关系是一种不对等的伦理关系，母亲是决定这种关系存在与否、决定“胚胎”和“新生儿”不能被物化的主体，同时也应是决定自身不被物化的主体。《墨西哥宣言》第12条规定：“每一对夫妇和每一个人都有权自由地和负责地决定是否要生育子女，并决定子女的人数和生育间隔，也有权获得这方面所需的知识、教育和方法。”所以，无论是辅助生殖技术还是法律，都应以人的主体性为基准对生育权予以权衡和判断；都应以权利和责任的双重判断来决定是否生育，国家和政府也有责任提供正确的、科学的、合理的生育知识、生育方法和教育途径。而生育尊严，是异源辅助生殖语境内每一个人的尊严，需要在生育尊严之下来判断这是权利还是权利异化。

　　无论什么辅助生殖技术介入，生育行为的本质仍是由生育全过程行为中的核心事实决定的。这是一种基本事实，也是有关生育的基本知识。异源辅助生殖作为一种生育方法，必须满足的是生育主体自身的生育愿望，并通过自身妊娠来实现以抚育为目的的生育权利。因而“妊娠—分娩”的不可分割性作为自然生育与辅助生育的重叠事实，是判断生育权主体是否存在生育行为的客观事实依据。“妊娠”中的母胎关系与“分娩”后的母婴关系，决定了生育权的内涵在于生育主体与生育行为主体具有同一性，生育行为必须基于真实的生育意愿，必须以生母对新生儿的抚育作为女性生育权的实现形式。

　　因而，国家对异源生育权的规范需要基于两个前提条件：①生育是生育主体行为；②生育自主权具有真实性。以此为前提可以进一步推导：生育行为主体出现非同一性、主客观存在非一致性时，这种行为是一种异化的生育行为；非真实生育意愿下的异源母体妊娠实现的并不是生育权、更不是一项女性特别权利，而是不当的利益偏好，国家应该予以禁止。“生育权意味着希望把孩子留在自己身边，爱他或她，教育他或她，与他或她组成一个家庭。”生育的自然规律决定了生育行为具有孕、生、育的继发性与互为依存性；被建构出来的代妊娠并不能改变妊娠是一种客观事实，代妊娠就是妊娠，从而也不能把违反主体性的妊娠推论为是身体支配自由；以生育为支点的身体支配自由，必须把是否符合生育自然规律作为事实判断基础，生育的某一阶段性过程为真并不代表承担过程行为的主体生育意愿为真；同时，妊娠行为不能被建构为母体的单一行为甚至单器官功能，而是母体会因妊娠生成准亲子关系以及因分娩而形成亲子关系。对异源妊娠是否属于生育权的规范和裁定也应该立足于维护每一个人的人格尊严、维护最基本的生育伦理，把生育放置于生育规律和伦理关系中寻求正确的规范立场和救济途径。

　　异源妊娠所导致的各种争议性后果本质上是因技术趋利性而导致的生育权利异化。通过建构代妊娠异化女性生育权，是对女性生育尊严的侵犯。异源卵子与异源胚胎的来源并不是判断生育权的识别要素，基于二者发生的自妊娠是因其核心生育行为符合生育规律和生育伦理而应该被界定为生育权；但建构出来的代妊娠因破坏女性核心生育行为属于生育行为异化，无法证成这是生育权，更无法证成这是一项女性特别权利。

　　辅助生殖技术作为一项医疗技术，无论是“根治治疗”技术还是“救济治疗”技术，都是助力于生育主体A2的成功妊娠；A2通过核心生育行为实现真实的生育愿望。辅助生殖技术的“行”完成的是对生育主体基本生育“能”的助力，“行”与“能”都必须遵守最基本的生育伦理，守护女性作为生育主体的人格尊严和生育尊严，而非无视被异化的伦理关系成为实现各方不良偏好的手段。对于国家和政府而言，其重要使命则是以科技力护航女性宝贵的生育力，而非通过“桃代李僵”把生育力工具化、市场化。