潘星丞 | 裁判说理视角下的犯罪论体系：争议解构与理念重构

　　面向教义刑法学的知识转型是我国刑法学发展的正确方向，有学者甚至认为是“唯一方向”。但目前看来，这一转型难言成功。这场知识转型的本质在于从四要件转向三阶层，两大犯罪论体系的论战已逾二十年，三阶层完全占据上风，大有“言必称德日”之势，但司法实践却完全相反，裁判书普遍应用的仍是四要件，三阶层几乎无人问津。

　　但这并不意味着，四要件适合我国实践需要。“犯罪论体系的主要功效是整理法官的思考方法，作为统制法官判断的手段而存在”，而法官思维集中体现在裁判说理中，法官不仅要给出判决结论，而且还要为其判决结论的正当性提供论证，表明它合乎有效的法律。我国刑事裁判的说理是以四要件展开的，说理质量低下的顽疾久治不愈，严重影响了司法公信力。这表明，我们需要一个更有效的裁判说理工具，但为何一直不采纳三阶层？这不能完全归咎于中外话语的差异，三阶层是德国刑法教义学最享有盛名的“出口商品”，被不少国家、地区（包括我国台湾地区）所接受，为什么在我国大陆却遭遇“滑铁卢”？理论与实践“两张皮”，使得三阶层几乎成为理论空谈。由于缺乏本土实践的滋养，误解三阶层的风险也日益增大。

　　一边是难以满足实践需要的四要件，另一边是无法被实践接受的三阶层，如何破题？关键仍是犯罪论体系的选择问题。在加快构建中国特色刑法教义学话语体系的时代背景下，该问题不仅关乎如何消除当前理论与实践的隔阂，更关乎我国刑法学的发展方向。继续进行理论空谈式的选择是毫无意义的，正确的选择不仅需要考虑应然性，更需考虑有效性。应然性表明体系选择可以改善司法现状，有效性则需要考虑该选择如何才能被实践接受，如何与本土话语相联系。

　　讨论这个问题的困难在于：三阶层与四要件的论战是一个老话题，相关研究汗牛充栋，那么，研究如何才能创新？

　　唯有采用全新的研究范式才有可能得出新的结论。在这个问题的讨论上，语言哲学方法就是一种新的研究范式；而要引入该范式，裁判说理就是一个恰当的研究视角。

　　详言之，语言学转向是近百年来哲学最大的变革，与现有研究范式相比，具有如下不同：①不是建构，而是解构：现有研究大多是在批判旧理论的基础上，建构一个新理论，实现“知识的进化”，四要件与三阶层之间的论战就是如此；而语言哲学重在解构，其核心思想是，哲学争论的根源在于语言误用，在于“言说者没有了解概念的确切涵义和正确用法，误用了它们——或者把它们用于不适当的范围内，或者给它们赋予一种额外的意义”。②从语义学转向语用学：传统研究以语义学为核心，包括逻辑范式（包摄、归类、涵摄、推论、等置）和评价范式，重在从逻辑演绎上辩论正误，或从价值评价上辩论利弊；而语言哲学强调语用范式，维特根斯坦（Wittgenstein）提出，一个词的意义就是它在语言中的用法，“意义即使用”，对于一个概念的把握，要放弃“定义偏好”，而要看它在具体语境中的使用，“不要去想，而是要去看”。

　　如要引入语言哲学分析，裁判说理就是一个恰当的研究视角，因为犯罪论体系是裁判说理的工具，裁判说理是两大体系共同的语境，以之为视角，不再是“从理论看理论”，而是“从实务看理论”，不是在“想象”中进行概念的利弊辩论，而是在“使用”中发现概念的真实用法。而且，我国有庞大的裁判文书库，以裁判说理为研究视角，有利于将法学研究所需的问题意识、基础能力与资料准备勾连起来，促进研究的创新和实效。

　　本文讨论将按三个步骤递进展开：①争议解构：以裁判说理为视角，对四要件与三阶层的论战进行重新检讨，这将提供争议解构的机会。②误解澄清：如果该学术论战被解构了，那么，这些误解是如何产生的？这一追问有助于澄清两大体系之间差异的根源及真实内容。③理念重构：如果四要件的缺陷与三阶层的优势都源于语言误解，那么，我国裁判说理应当选择哪种犯罪论体系？该选择如何既具应然性，又具实效性？

　　我国学者普遍认为，三阶层与四要件都是犯罪成立理论，体系选择的标准在于：能否就“犯罪成立”问题作出正确判断。三阶层者往往通过批判四要件的“缺陷”来显示自己的“优势”，经梳理，论战焦点包括：①主观判断优先vs客观判断优先（是否“主观归罪”）；②事实判断优先vs价值判断优先（是否“先入为主”）；③事实要素vs规范要素（能否处理共犯问题）。语言哲学要求“不要去想，而要去看”，即不能停留在理论的“想象”中辩论，而要从概念“使用”的语境中发现真相。裁判说理是我国四要件使用的现时语境，三阶层对四要件的批判也往往结合一些标志判例来进行，因此，这些案例的裁判说理是本文对这场论战进行检讨的切入点。

　　（一）主观判断优先vs客观判断优先：是否“主观归罪”?

　　批判观点认为，四要件主观判断优先（先主后客），容易主观归罪；三阶层客观判断优先（先客后主），能防止主观归罪。对此，本文结合标志案例进行重新检讨。

　　1.四要件主观判断优先容易导致“主观归罪”吗？

　　案例一：司机骗车案。被告成某以虚假的身份证明到某单位应聘司机，进厂后即利用外出送货的机会将车开走，非法占为已有。被告用同样手法作案7次。

　　本案一审法院认定为职务侵占罪，二审改判为诈骗罪，其裁判说理为：被告人以非法占有为目的，使用假身份欺骗被害单位招聘其作司机，后利用给被害单位送货之机，将被害单位的车辆非法占为己有；被告没有为被害单位从事司机一职的主观愿望，其骗取司机一职只是其骗取被害单位财物的手段。

　　但三阶层论者认为，这是“先主后客”的错误结论，“先主”是指：判决认为行为人用假身份应聘时就有了诈骗故意；“后客”是指：判决认为在诈骗故意产生后的应聘行为与开车不归还行为就是在诈骗故意支配下的整体诈骗行为。若按三阶层“先客后主”的思路，本案应定职务侵占罪，理由是：本案客观上可分两阶段，第一阶段是以虚假身份证明应聘，该行为不成立单独的犯罪，只是后一阶段犯罪的预备行为；第二阶段是利用司机职务之便，开车后非法占有该车，这符合职务侵占的特征。

　　然而，从法理看，“先主后客”与“先客后主”的判断结论不可能不一样。如果客观行为不是“诈骗行为”，对该客观行为的“知与欲”就不可能是“诈骗故意”，基于主客统一原则，先认定谁都是一样的。

　　本案分歧源于概念误用，尤其是误解了“故意”的认定方法。故意是针对构成要件行为而言的，是“发动行为时”的主观因素。故意必须存在于行为之时，不能将此时的故意与彼时的行为相对应，否则就误解了故意的认识对象。据此，本案将从“假身份应聘”到“开车不还”笼统视为一个行为，并由此认定行为人的心态属于何种犯罪的故意，是过于粗糙的；将本案分解为“应聘”和“开车不还”两个阶段，仍不够精准；“开车不还”还可进一步分为“开车外出”与“不归还”两个阶段。这样，本案总共包括三个阶段，每个阶段主客观均不相同：①假身份应聘：此时的主观对应的是应聘行为，而不是非法占有车辆的实行行为，因此无论如何都不应认定诈骗故意，也非职务侵占故意；如果此时行为人已有“应聘后骗车”的想法，也只是对于将来行为的犯罪计划或犯罪预谋，而不是犯罪故意。②开车外出：或此时尚无“之后不归还”的意图，则不存在任何犯罪故意；如已有“之后不归还”的意图，却隐瞒真相，让单位交付车辆，这就是诈骗故意与诈骗行为了，诈骗既遂的时点是单位交车之时，而不是事后不还车之时。③事后不还车：若行为人此时才产生“不归还”的意图，就是职务侵占的故意，不还车才是职务侵占的犯罪既遂；若开车外出时就有诈骗故意，则此时“不归还”只是继续占有已经非法占有的汽车，属于事后不可罚行为。

　　结合本案的其他情节（行为人用假身份应聘、入职后第1次开车送货就将车开走、用同样方法作案7次），可以认为，行为人在开车外出时就产生了“事后不归还”的意图，并隐瞒了该真相，从而认定为诈骗故意是更为妥当的，因此二审判决是正确的。当然，其裁判说理应进一步完善，但这并不是四要件本身的缺陷。

　　2.三阶层客观判断优先可以防止“主观归罪”吗？

　　案例二：尸体毒品案。胡某找到被告人张某，让其帮运两个包裹，声称这两个包裹内是毒品，实际上却是尸体。被告人按照胡某的安排，乘出租车将“毒品”送达到指定地点。法院审理后，认定被告人成立运输毒品罪的未遂犯。

　　本案的裁判说理是：“被告人张某意图运输毒品，实际运输尸块的行为，属刑法理论上行为人对事实认识错误的一种，因此不能实现其犯罪目的，属对象不能犯……因对象不能犯不影响对行为人犯罪故意的认定，只对其犯罪形态产生影响，故对被告人误认尸块为毒品予以运输的行为，应以运输毒品罪（未遂）定罪。”

　　显然，本案的裁判说理是“先主后客”的，这也是大多数犯罪未遂案件的说理模式。但三阶层论者认为，这是“先主后客”造成主观归罪的判例，如“先客后主”则结论不同：从结果看，本案不可能产生侵害毒品罪法益的危险；从行为看，“一个客观上运输尸体的行为，无论如何都不可能因为行为人误以为是毒品就成为运输毒品的行为”。

　　但实际上，这种见解对“危险”“行为”两个概念的认定并不符合三阶层的使用规则，否则，即使“先客后主”，结论也应当是未遂，具体如下：

　　就“危险”而言，相对不能（未遂）与绝对不能的区分标准在于有无产生法益侵害的“危险”。如以一般人作为标准来判断，无论是具体危险说还是抽象危险说，都认为本案存在“危险”，从而成立未遂犯。只有从纯粹客观角度、进行事后判断的客观危险说才认为这是“绝对没有危险的”的绝对不能犯。但客观危险说缺少支持者。因为，构成要件要求以一般人为判断标准，以符合国民预测可能性，产生警示机能，只要一般人认为有危险，具有一般人认识能力的行为人就应当避免这种危险的发生。即使是支持“先客后主”的古典三阶层的代表人物李斯特（Franz Liszt）也认为，不应从“行为人意志”来判断“危险”的有无，而应客观判断“行为的危险性”，但这种客观判断并不包括判断人在事后才发现的事实情况，而仅包括行为时一般可认识的情况，例如，对于空枪杀人而言，由于未装子弹只是偶然的、事后才能查明的事实，仍应成立可罚的未遂犯。

　　就“行为”而言，本案行为是否应从客观上定性为“运尸”，而非“运毒”呢？答案是否定的，这是对三阶层中“行为”认定的误解。行为属于构成要件，即使古典三阶层中构成要件是客观的，但其判断也是事前的一般人判断，而不是事后的纯粹客观判断。一般人并不清楚这个包裹内部是什么（可能是尸体、毒品、衣服等），因此，同时该当“运毒罪”还是“运尸罪”的构成要件，就如同贝林所说的，“致人死亡”可以是故意杀人、过失致死、故意伤害致死的构成要件，到底适用哪个法条，就要到了罪责阶层结合主观才能做出判断。类似的，行为人误将白糖当作砒霜，完全可以认定为投毒行为，是“投毒”未遂，而不能说，这是“放糖”，根本不是“投毒”。尤其本案胡某声称包裹是毒品，事前的一般人均会认为行为人是“运毒”，其行为在客观上也会按“运毒”的特征来实施（如更隐秘、甚至防止留下指纹）。

　　3.三阶层真的主张“客观先于主观”吗？

　　“客观先于主观”的依据主要在于：三阶层是“构成要件—违法—有责”，前两个（构成要件、违法）是客观的，第三个（有责）是主观的。

　　但这是对三阶层的片面理解。古典三阶层的构成要件是客观的，位于主观责任之前，但主观责任之后仍存在客观处罚条件这一客观要素。目的论三阶层产生后，故意已由责任阶层提前至构成要件阶层，构成要件变为主客两面的，这成为主流学说一直延续至今，相应的，违法与责任的评价对象均包含主客观两面，此后，主观与客观已谈不上谁先谁后的问题。

　　这时，我们仍强调构成要件是客观的，将使得我们所主张的三阶层只是德国一百多年前已淘汰的产品。实际上，主客“谁先谁后”在德国刑法从未曾成为问题，德国刑法讨论主要是主客“谁为中心”，如，主观不法vs客观不法、主观归责vs客观归责等，但这些研究热点在我国则相对陌生。

　　（二）事实判断优先vs价值判断优先：是否“先入为主”?

　　批判观点认为，四要件以社会危害性为中心，将犯罪客体排在首位，而社会危害性、客体都是价值判断，而排在后面的“客观—主体—主观”则是事实判断，“先价值判断、后事实判断”，在定罪上容易“先入为主”，而三阶层是“先形式判断（构成要件），后实质判断（违法、有责）”，可以防止“先入为主”。以下通过两个标志性案性来检讨这种说法。

　　1.四要件优先判断社会危害性，是否“先入为主”?

　　案例三：贱卖股票案。某日，被告人朱某利用事先获悉的账号和密码，侵入被害人陆某、赵某夫妇的股票交易账户，采取高进低出的方法进行股票交易，造成资金损失19.7万余元。

　　对于被告行为能否入罪，判决书先引用刑法第2条（刑法任务）、第13条（犯罪概念），再引用第275条（故意毁坏财物罪），后称：“被告人朱某为泄私愤，秘密侵入他人的账户操纵他人股票的进出，短短十余日间，已故意造成他人账户内资金损失19.7万余元。这种行为，侵犯公民的私人财产所有权，扰乱社会经济秩序，社会危害性是明显的，依照刑法第275条的规定，已构成故意毁坏财物罪，应当受刑罚处罚。”

　　陈兴良认为，该案体现了四要件先入为主的弊端，首先对行为的社会危害性进行实质判断，导致将虽有社会危害性但法无明文的行为予以入罪。如果按照三阶层，应首先判断的是被告的行为（高进低出买卖股票）是否该当故意毁坏财物罪的构成要件，如果不属于毁坏行为，就根本不成立犯罪，也不用再考虑违法性或社会危害性。

　　但“先入为主”的批评源于对裁判说理的片面观察。《刑法》第13条（犯罪概念）强调社会危害性是犯罪本质，但法官之所以讨论社会危害性问题，并不是通过社会危害性来入罪，而是对辩护人提出的“缺乏社会危害性”观点的回应。详言之，本案辩护人提出四个辩护意见，其中，第一个辩护意见就是：股票行情千变万化，“高进低出”从长远来看不一定是亏损的，社会危害性不明显、不确定，缺乏社会危害性这一显著特征，不能依犯罪处理，应当用民法来调整。裁判说理也依次对这四个辩护观点作出回应，因此，首先应当回应的就是辩护人提出的社会危害性问题。在回应时，裁判说理也没有一开始就直接对社会危害性作出判断，而是先从事实上进行判断（“被告人朱某为泄私愤，秘密侵入他人的账户操纵他人股票的进出，短短十余日间，已故意造成他人账户内的资金损失19.7万余元”），之后，再得出价值判断上的结论（“这种行为，侵犯公民的私人财产所有权，扰乱社会经济秩序，社会危害性是明显的”）。可见，本案并不能得出“社会危害性易于入罪”的结论。

　　进言之，三阶层论者认为，社会危害性易于入罪，法益侵害性可防止入罪，但类案检验将揭示一个令人震惊的真相：在裁判说理中，社会危害性并不用于入罪，相反，法益侵害性大多用于入罪。用于检验的类案源于威科先行法律数据库（收集时间2023年8月1日）：①裁判说理中包含“社会危害性”的刑事裁判：由于数量过于庞大，故以广东省2022年全年的刑事判决书为随机样本，共有235份，逐一观察后发现，无一将“社会危害性”用于入罪。相反，就全国范围看，很多无罪判决用“社会危害性”来说理，或用于援引刑法第13条但书，或用于否定个罪成立，如王立军玉米案：“其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性。”②裁判说理中包含“法益侵害性”的刑事裁判：全国范围仅有21份（另有10份仅出现于律师的辩护意见中），其中，大部分将“法益侵害性”用于入罪（13份，占比62%），如顾某非法狩猎案：“具有法益侵害性，破坏了野生动物资源，亦有违生态安全、公共卫生安全，其行为应纳入刑法规制领域。”这可能是三阶层者始料未及的。

　　2.四要件优先判断犯罪客体，是否“先入为主”?

　　案例四：高速路撞人案。胡某在高速公路经过隧道时，未遵守限速，也未开大灯，进入隧道之后，有一老人横穿马路，胡某躲避不及，撞击老人之后，胡某既不报警，也不救助，查看车辆之后开车离去。其后通行的多辆汽辆碾压了被撞的老人，致其死亡。检察机关认为，行人进入高速公路自身有一定责任，但胡某撞人后没有救助而逃离现场，也要承担刑事责任，遂以交通肇事罪将胡某批准逮捕。

　　批判者认为，这是四要件先就犯罪客体进行价值判而得出的“先入为主”的结论，即：先认为本案具备犯罪客体（被害人死亡），接着，又具备犯罪客观（因为嫌疑人有违反道路交通法的行为，且肇事后逃逸），以及犯罪主体、犯罪主观，从而具备四要件成立犯罪。而三阶层是先事实判断：行为人造成了他人的死亡结果；后价值判断：从规范评价看，该死亡结果无法归咎于行为人，应由被害人自我答责。

　　但这一批判值得商榷，①通说虽将客体放在四要件的首位，但裁判说理表明，这种情况只出现在刑法解释中，基本未出现在刑法适用中（详见后文案例六），批评者根据检察机关批准逮捕的结论去“想象”，认为其说理是优先判断客体，再予以批判，批判的只是自己的“想象”。②即使本案优先认定客体遭到侵害（被害人死亡），后续仍可出罪，因为客观方面要求行为与结果之间具备因果关系。对于因果判断，如采必然因果说，则：司机超速与老人死亡之间只有偶然性，没有必然性，因为，老人在高速公路的隧道中横穿马路是一个偶然事件（这相当于德国的客观归责，偶然性是归因判断，必然性是归责判断）；如采偶然因果说，则可认为本案具备犯罪的客观方面，但在主观方面的判断中亦可出罪，因为行为人无法预见到有行人竟然闯入高速公路（这相当于德国的主观归责，偶然说相当于条件说）。这样的裁判说理，完全使用我国民众所熟悉的语言，而没有必要使用“自我答责”“构成要件效力范围”“客观归咎”等我国裁判受众完全听不明白的德国概念。

　　实际上，本案关键不在于“撞人”是否成立犯罪，而在于撞人后“不救肋”是否成立犯罪，从案情描述看，四要件抓住了这个要点，认为有救肋义务，所以成立犯罪。而三阶层却忽略了这个关键，批判的只是“撞人成立犯罪”的观点，但四要件根本没提出这个观点，所以，这种批评针对的也只是批评者的想像。

　　3.三阶层真的主张“事实判断先于价值判断”吗？

　　“事实判断优于价值判断”的依据在于，三阶层是“构成要件—违法—有责”，第一阶层（构成要件）是事实判断和形式判断，第二、三阶层（违法、有责）是价值判断、规范判断、实质判断。

　　但这也是对三阶层的片面理解。古典三阶层认为，构成要件是形式化的、价值无涉的，而违法性才是与价值相关的实体。这或许是我国学者认为“三阶层主张事实先于价值”的来源。但这种理解是片面的，因为：①古典三阶层中，事实判断分为主客两部分，分别由构成要件与责任阶层来承担，构成要件是客观的事实判断，位于违法性（价值判断）之前，而责任包含主观的事实判断，位于违法性（价值判断）之后。②更重要的是，古典三阶层受到的最大批判即在于所谓的“先事实判断，再价值判断”，因为，德国刑法学界普遍承认新康德主义的方法二元论（Methodendualismus），也称为价值二元论，事实判断（是什么）与价值判断（怎么样）是毫无关联的，不可能从事实判断推导出价值判断，价值评判不能从实然事实中得以证明。因此，既然构成要件与违法性的价值判断没有关系，那么，为什么能成为违法性的判断对象呢？这是古典三阶层难以回答的。③古典三阶层后，构成要件逐步实质化，由价值无涉的行为构成要件[贝林（Beling）]，成为违法性的认识根据[麦耶（Mayer）]，再成为违法性的存在根据[梅兹格（Mezger）]，构成要件也与违法性合并为“不法（Unrecht）”概念，这被称为新构成要件论，成为德国通说。此时，构成要件不再是对外界事实的价值无累的描述，而是典型不法内容的承担者，之后，不法与罪责两个包含价值色彩的规范判断成为犯罪论体系的支柱，构成要件是否能保持自己的犯罪体系地位已成为问题。

　　（三）事实性要素vs规范性要素：能否处理共犯问题？

　　三阶层的“违法、有责”属规范性要素；而四要件的“客观、主观”属事实性要素。我国学者认为，只有以违法、有责作为基本要素，才能体现规范评价上的差异，从而正确解决未成年人的共同犯罪成立问题。对于未成年人A入室盗窃、成年人B在外放风的情形，有学者认为，按照四要件，未成年人A不能成为犯罪主体，A与B就不符合共同犯罪的主体要件“二人以上”，不能成立共同犯罪，这样一来，B既非盗窃的实行犯，也不成立共犯，就形成处罚漏洞；而在三阶层，违法是客观的价值判断，有责是主观的价值判断，根据限制从属说，A与B在违法阶层可以成立“违法意义上的共同犯罪”，在后续的责任阶层，A因未成年而无罪，并不影响共同犯罪的成立，B仍成立盗窃罪共犯。

　　共犯问题似乎一直是四要件饱受批评的痛点，但这一批评是建立在语言误解的基础上的。

　　批评者的逻辑是：共同犯罪是与单独犯罪同等地位的犯罪构成（或修正的犯罪构成），因此共同犯罪的成立与单独犯罪一样，需要符合四要件或三阶层。如采用四要件，就需要“共同犯罪的犯罪主体要件”——“二人以上”，即，“二人”被视为“一个共同犯罪”的主体，二人都要求具有责任能力，因此，未成年人与成年人结合的“二人”，就不符合该主体要件，不能成立共同犯罪。如采用三阶层，犯罪主体“二人”是责任阶层的内容，责任评价在违法评价之后，根据限制从属说，“违法是连带的、责任是独立的”，未成年人与成年人可以在违法阶层成立共同犯罪，在后续责任阶层中，未成年人虽不成立犯罪，也不影响违法阶层已成立的共同犯罪。

　　这种逻辑的起点本身就是错误的：我们可以说，实行犯是基本犯罪构成，而教唆犯、帮助犯是修正的犯罪构成，但不能说“共同犯罪是修正的犯罪构成”。共同犯罪并不像单独犯罪那样，是一个独立的构成要件或罪名，裁判说理的模式只能是“A与B成立‘盗窃罪’的共同犯罪”，不可能是“A与B成立‘共同盗窃罪’”。因此，对于“成立共同犯罪”，不能按定罪意义上“成立犯罪”来理解，要求具备四要件或三阶层，才能“成立”。即使采用四要件，也不能将“二人”视为一个“罪（共同犯罪）”的主体要件，并要求二人均具责任能力才满足该主体要件。对于这种错误解读，俄罗斯刑法也有提出反对。

　　那么，“共同犯罪成立”的含义究竟是什么呢？在三阶层中，能否“在违法阶层成立共同犯罪”呢？如前所述，共同犯罪并不是与单独犯罪同等地位的构成要件，其成立不需要经过三阶层评价；需经三阶层评价的，是正犯与共犯，“正犯行为与共犯行为系各自有独立之构成要件”，二者均需经过违法、有责的检验，才能得出有罪结论。共同犯罪的成立，与定罪意义上的“犯罪成立”不同，它是指正犯与共犯之间共同关系的形成，因此，裁判说理较少说“A与B成立共同犯罪”，而多说“A与B是共同犯罪”。共同犯罪关系形成后，才能产生正犯与共犯两种不同的构成要件，之后才能分别进行违法、有责的评价，才有所谓“违法是连带的、责任是独立的”。因此，这种共同犯罪关系就不可能是在违法阶层才形成的，而必然在违法阶层之前已形成。

　　如何才算形成共同犯罪关系，或者说共同犯罪要求什么是共同的？犯罪共同说要求构成要件的共同，行为共同说要求前构成要件的自然行为的共同。无论哪种学说，在构成要件阶层都必然已经形成共同犯罪关系，产生了正犯与共犯。

　　共同犯罪既然已经成立，为什么还需要限制从属说呢？共同犯罪成立表明，刑罚处罚由实施构成要件的正犯，扩张到构成要件之外的共犯，故共犯又称为“扩张刑罚事由”。为了对刑罚扩张进行限制，共犯应从属于正犯，德国最先采极端从属说（正犯必须违法且有责，才能处罚共犯），在正犯无责时存在处罚漏洞，于是转向限制从属说（正犯只要违法、无需有责，即可处罚共犯），耶赛克（Jescheck）将限制从属说作为共犯的处罚依据，认为它可以从处罚上将共犯与正犯和不处罚领域进行划分。罗克辛（Roxin）也认为，限制从属说以法治国的方式将共犯的刑罚与正犯不法相结合，防止了共犯刑事可罚性的泛滥，同时也堵住了极端从属说的刑事可罚性漏洞。限制从属说可概括为“违法是连带的、责任是个别的”，其作用是对构成要件阶层已形成的共犯进行处罚上的限制（出罪），而非认定共同犯罪成立（入罪）。在未成年案件中，为了处罚成年共犯，我们可以说、也只需说“责任是个别的，正犯无责任不影响共同犯罪的成立”，但不能说“违法是连带的，所以在违法阶层成立共同犯罪”，共同犯罪早在违法之前已成立，违法的连带性，仅表明共犯的处罚在违法阶层未被限制，却未表明在罪责阶层是否被限制。

　　在司法实践中，四要件的共犯难题也不存在，如下例。

　　案例五：少年盗窃案。陆某（成年）在外望风，谢某（未成年）入户盗窃，获人民币11万元，分给陆某6000元，其余归自己。法院认为，未成年的谢某在事实上对盗窃案起到支配作用，陆某不是间接正犯，而是“共同盗窃”的从犯。

　　由于本案妥当解决了共犯问题，三阶层与四要件均争相引用，三阶层认为本案成功，是因为区分了违法与有责；四要件者则认为本案表明四要件也可正确处理未成年共同犯罪问题。但从裁判说理看，本案思路应为四要件。

　　裁判说理称：“同案人员谢某实际掌控着该起盗窃案件的主动权，整个盗窃过程也充分体现了其支配性主体意识，并非被陆某操控而实施盗窃行为。谢某不构成犯罪系因法定年龄问题，不影响对其支配和主导地位的认定，故该案被告人陆某虽被单独起诉，仍应被认定为从犯，否则也明显有悖于罪刑相适的刑法原则。”

　　说理的表述用语和内容都没有涉及违法与责任的区分，也未强调两名涉案人在违法上的连带性，而重在讨论犯罪主体对构成犯罪的影响及主从地位，这显然是四要件的内容。法官还撰文指出，刑事责任年龄不应作为共同犯罪的成立要件，未成年并不影响共同犯罪成立，其不受处罚只是一种“刑事政策上的优待”。这与三阶层截然不同：在三阶层，未成年者缺乏罪责，而罪责属于刑法体系（三阶层）范畴，不属刑事政策范围；应先考虑完刑法体系内的问题（定罪、应罚性），才能考虑刑事政策上的问题（量刑、需罚性）。罗克辛将刑事政策中的预防必要性，提前放到刑法体系内，与罪责合并为答责性，被称为“让刑事政策进入刑法体系”，产生了极大影响。而本案完全相反，将刑法体系内的罪责问题（未成年）作为刑事政策来考量，这只能出现在刑法与刑事政策泾渭不那么分明的四要件语境中。

　　本案采用四要件，也解决了共犯难题，原因就在于，法官并未将共同犯罪误解为与单独犯罪同等地位的犯罪构成，并按四要件对之进行拆解，要求“共同犯罪的犯罪主体要件”是两个具有责任能力的人。

　　可见，三阶层对四要件的批评，既误解了“共同犯罪”的性质，也误解了三阶层中限制从属说的语用环境，是用一种“想象”去批判另一种“想象”。

　　综上，通过对裁判说理的观察可以得出以下结论：四要件完全能正确解决“犯罪成立”问题，三阶层的批判并不成立。语言学要求“不要去想，而要去看”，受到批评的四要件，只是学者“想象”中的四要件，而非裁判说理“使用”中的四要件，四要件在“使用”时，并未呈现出批评者所“想象”的缺点。同时，三阶层“先客观后主观”“先形式后实质”“先事实后价值”的位阶性优势，也只是西方法学知识迁移中评介者的“想象”，或者是经由“他者不断想像”而完成的“想象”，并不符合三阶层的实情。这使得论战就如同堂吉诃德大战风车，甚至更滑稽，不但敌人（四要件的缺陷）是“想象”的，而且自己手中的矛（三阶层的优势）也是“想象”的。

　　既然三阶层与四要件都能正确地说明“犯罪成立”问题，为什么会产生两种截然不同的犯罪构成理论呢？这两种体系的真实差异是什么呢？

　　维特根斯坦说：“如果我们通过语言应用的原始类型来研究语言现象，迷雾就会廓清，人们就能看清楚词的目标和功能。”为此，我们的考察将由现时语境（裁判说理）转入历史语境。现时语境表明概念是如何被使用的，历史语境则可提示概念应当如何科学使用，这需要进行概念史考察。学术研究所使用的概念不可能是“全新”的，而是“使用已经被以不同方式解释过的概念”，这些概念是“与特定的框架、理论、方法和范式捆绑在一起的”，对于概念的解释是受制于规则的建造活动（rule-governed construction），总是涉及既有的概念框架，该概念框架反过来又为判定人们所给出的解释是否充分提供了标准。在当代学术研究中使用已经被以不同方式解释过的概念，就要“科学地使用概念”。对这类术语的使用，如果完全不顾及其概念框架，进行天马行空的讨论，就根本不是一场有效的“人类谈话”，而是自说自话，甚至是噪音，因为，它使得这个术语只是徒有其名，不但割裂了人类历史上的讨论成果，而且每个任意的讨论者都用相同的术语指称不同的实体，争议、批判、研究均毫无意义。

　　概念史考察将揭示，四要件是犯罪成立条件体系，而三阶层是刑罚可罚性条件体系，二者具有完全不同的语境，若以“犯罪成立”为标准对二者进行比较，无异于“关公战秦琼”。语境混淆不仅导致无意义的论战，还导致了对三阶层的误解，还原语境差异才能揭示两大体系的真实差异。

　　（一）论战发生的根源：“犯罪成立”与“刑罚正当”的语境混淆

　　四要件是犯罪成立条件体系，这是我们所熟悉的，我们也想当然地认为，三阶层是另外一种“犯罪成立理论”，进而以“犯罪成立”为标准对二者进行比较。但概念史表明，三阶层并非犯罪成立条件体系，而是刑罚正当条件体系。德国学者经过一百来年的努力，才让犯罪论体系的语境由“犯罪成立”过度到“刑罚正当”，这个历程不应被忽视，它始于19世纪的费尔巴哈（Feuerbach），直到20世纪，贝林才提出第一个三阶层，具体如下。

　　启蒙时期法学将限制中世纪罪刑擅断作为主要任务，1804年费尔巴哈提出了罪刑法定思想，其本意就是通过立法来限制法官恣意。为此，费尔巴哈将“构成要件”由诉讼法引入实体刑法，将个罪的法定罪状划分为若干构成要件，以便逐一与案件事实进行比对涵摄。法定的构成要件不仅是犯罪成立条件，而且被视为刑罚正当化的唯一条件。因为，当时的罪刑法定把拥有刑罚权的法官视为对法安全最大的威胁，强调实定刑法的最高地位，刑罚法条本身即是刑罚正当化的绝对根据，费尔巴哈将之称为“绝对可罚性的客观根据”（当然，这并不表明构成要件只有客观要素，所谓“客观根据”是指，构成要件是法定的，并且是需要进行司法证明的，目的、故意等主观要素属于“行为本身的”要素，只要它们被规定在罪状中，就属于构成要件，属于“绝对可罚性的客观根据”，除了法定的构成要件，费氏反对从哲学上寻找可罚性的根据。因此，为了限制刑罚，就必须完善立法，详细地规定犯罪成立条件。

　　但以立法限制刑罚的努力最终以失败告终，原因在于：犯罪成立只是刑罚正当化的最基本条件，却不是充分条件。无论立法者如何努力，法官的价值判断不可避免，法定罪状中存在规范性概念，从而，犯罪成立与否就离不开法官的价值判断；更重要的是量刑问题，法官要在宽泛的法定刑幅度中选择一个正当的宣告刑，也不得不进行价值判断，但如何限制法官在“法定刑幅度内的恣意”呢？仅仅靠立法者的努力是不够的。

　　因此，在立法之外，还必须设立一套统治法官思维的工具体系，这并不是设立法外规则，而是要求法官更精细地还原立法原意。国家的刑罚制定权不是任意的，它必须符合刑罚正当性的要求。由于文字简洁的要求，刑法条文只能呈现为一个抽象的、粗线条的“罪—刑”框架，该框架包含着无数具体的“罪—刑”关系，这些“罪—刑”关系也应当符合刑罚正当性的要求，这是立法者应遵守但却未能以文字表述出来的原意，它也是司法者应当还原的立法原意。

　　这就要思考“刑罚正当的根据是什么”，属于超法规的哲学思考，这种思考应当形成体系，才能防止法官恣意。构建这样的体系，就是李斯特所说的“在刑法学上的下一步任务”，这一体系将“保证对所有的细节进行安全和完备的掌控，从而不再流于偶然和专断，否则，法律适用就总是停留在业余水平之上”。这套体系是长期法律活动积淀的政治经验（political experience）和道德哲学（moral philosophy）的产物，它所力求的、在每一个案中都保证落实的政治经验就是：不能以无控制的暴力去回应社会失范行为。

　　经过持续努力，进入20世纪之后，李斯特与贝林提出了第一个“可罚行为的条件体系”，它“试图把可受刑事惩罚的举止行为的条件，在一个逻辑顺序中，作出适用于所有犯罪的说明”，其主要任务是将刑罚正当化的最低条件提示出来。它的重点不在于回答“犯罪成立”问题，而在于回答“刑罚正当性（可罚性）”问题，其研究的是是“一行为可罚性的一般法律要件”。

　　犯罪成立仅仅是刑罚正当的必要—形式条件，而不是充分—实质条件，对于某一行为是否可罚，其回答不应是形式的——刑法将它规定为犯罪，而应是实质性的——它满足了刑罚正当化的最低标准。贝林认为，一个行为的可罚性关键在于，该行为是违法的，且行为人对于该违法行为是有责的；而基于比例原则（不应“超出维护国家权威的必要范围而扩张国家的报应”）与国民预测要求，才有必要以刑法设立构成要件。于是，构成要件—违法—有责的三阶层架构便形成了。它表明，刑罚正当化的实质根据在于违法、有责，而构成要件只是限制处罚的形式根据，基于此，构成要件就不仅仅是罪状文字，而是违法与责任共同的指导形象。这样一来，司法者的考察范围就由法定罪状（构成要件）扩展到违法、有责，其关注重点就由犯罪成立转向刑罚正当。它要求一切实定刑法的实施都必须符合这一体系，以符合刑罚正当化的要求。

　　而四要件的语境则是以“犯罪成立”为中心的。前苏联和新中国成立后，惩罚犯罪是刑法的主要任务，为了正确惩罚犯罪，就要清晰划定犯罪成立的条件。基于黑格尔（Hegel）唯物辩证法，犯罪是对法秩序的“否定”，刑罚是对犯罪的“再否定”，即“否定之否定”，只要成立实定刑法所规定的犯罪（否定），就必须有刑罚（否定之否定），无须另行考虑刑罚正当与否，“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”。罪刑法定不但有消极的一面（限制刑罚），更有积极的一面（惩罚犯罪）。

　　犯罪成立是刑罚正当的条件之一，二者都能正确说明“犯罪成立”，但严格来说，以一方的标准去衡量另一方，总会得出另一方“有缺陷”的结论。例如，在“犯罪成立”的语境下，四要件客观方面与案件客观事实只需进行一次比对涵摄，简洁方便，而三阶层将客观方面区分为客观构成要件与客观处罚条件，并分别放在两个阶层，比对涵摄就要分两次来完成；而且，如果构成要件结果是无形的，比对涵摄往往只能就客观处罚条件来进行（如后文讨论的滥用职权罪），三阶层区分二者就是多此一举。但在“刑罚正当”的语境下，四要件将这两部分放在一起的作法就遮蔽了刑罚意义上的差异，三阶层区分二者才是科学的。

　　综上，四要件是“犯罪成立”语境下的概念体系，三阶层是“刑罚可罚”语境下的概念体系。这种比较，从一开始就是错误的。

　　（二）体系差异的真相：语境差异导致的要素差异与功能差异

　　语境不仅是概念解释的方法框架，还是一种潜藏的、下意识的思维方式。奥斯丁（Austin J. L.）指出，说话所使用的词在某种程度上要由它们的语境来解释。后期维特根斯坦表示：“每一词在不同的语境中有不同的特征”，因此，“问题是：‘它出现在何种语境中？’。”使用语言必须遵守语境规则，就像不同游戏（语言游戏）有不同规则。例如，同是黑白子，在围棋与五子棋中的使用规则完全不同。忽视语境差异，以四要件的标准来衡量三阶层，不但使得论战毫无意义，也使得三阶层成为按四要件的语境（犯罪成立）来理解的“中国式三阶层”，这种德国法学的“中国表达”极可能造成“学术断裂”，体系选择需具备的前提是，还原语境，查清体系差异的真相。二者的差异包括要素差异与功能差异，具体如下。

　　1.语境不同导致两大体系的要素差异

　　首先，语境不同，两大体系使用的要素概念也不同。三阶层以违法、有责为中心，四要件以客观、主观为中心，这并不是因为三阶层重规范，而四要件重事实，否则，就无法解释四要件同样存在规范要素（客体、社会危害性），三阶层也存在事实要素（构成要件）及主客之分。事实与规范之间，往往是评价对象与对象评价的关系，只是观察视角不同，不会产生功能差异。

　　要素差异源于语境不同。在犯罪成立语境下，犯罪的客观方面与主观方面是最重要的划分，它便于与案件事实进行比对涵摄，因此，费尔巴哈时期就已形成“区分犯罪的客观要素和主观要素的体系”。但在刑罚正当语境下，违法与责任是可罚性的实质根据，因而成为核心的体系要素，而且，犯罪的主客观也根据其与违法、责任的关系作进一步细分。例如，犯罪客观方面被划分为客观构成要件与客观处罚条件，犯罪主观方面被划分为主观构成要件（如故意）与主观责任要素（如违法意识），主客观统一原则相应地被区分为客观构成要件与主观构成要件的统一（此即构成要件的故意规制机能）、客观违法与主观责任的统一（此即责任主义的核心）。这样一来，两大体系的概念术语就呈现更多不同。

　　其次，语境不同，两大体系即使使用同一概念，内涵也不相同，这是最容易出现误解的。正如张文显所说的，“参与争论的双方虽然使用同一词语，其负载的意义和包容的信息却很不相同，甚至代表截然相反的观念”。

　　例如，构成要件是两大体系共同的核心概念，但内涵完全不同。我国学者往往按“犯罪成立”的语境来理解三阶层的“构成要件”，意指“要素总和”，这与费尔巴哈的定义相近。但这样一来，两大体系中构成要件的分歧就仅仅在于，构成要件应该是客观的，还是主客两面的。主张三阶层的陈兴良认为，费尔巴哈的构成要件是客观的，贝林坚持了这一点，而特拉伊宁将构成要件改造成“犯罪成立条件的总和”，使得四要件成为“没有构成要件的犯罪构成”。四要件者则认为，费尔巴哈的构成要件是主客观相统一的，苏俄学者保持了费尔巴哈犯罪构成理论的完整性和统一性，而以贝林为代表的德国学者则对它进行了切割，把主观要素与评价要素从犯罪构成中排除；但三阶层实际“已经崩溃”，正在向费尔巴哈的“要件总和”式的构成要件复归。这两种观点均认为，费尔巴哈是构成要件理论的创始人（差别仅在于费氏的构成要件究竟是客观的，还是主客两面的），贝林的构成要件应与之一致，否则就是错误的。但无论哪种理解，都忽略了贝林反复强调其与费尔巴哈构成要件的不同，更未注意到贝林构成要件的方法论意义。

　　详言之，费尔巴哈的构成要件是指“特定行为特征的整体”，但贝林反对这种日常语义上的构成要件（如“假想防卫的构成要件”“时效中断的构成要件”等），他关心的是构成要件这一概念的合目的性。与费尔巴哈不同，贝林的构成要件是客观的，不含主观要素，但这不是关键，否则，用“行为的客观方面”即可，没有必要另创新词。贝林的构成要件是一个“方法论上的秩序概念”。在客观方面，它是违法性的评价对象，与违法评价无关的客观处罚条件就不属构成要件。在主观方面，它是故意与过失的认识对象，具有故意和过失的规制机能。简言之，客观违法与主观责任都以构成要件为共同指导形象，受其支配。从方法论机能上重塑构成要件，被视为是贝林“无可争议的功绩”，因此，学者一般认为，今天的构成要件理论是从贝林开始的。此后，构成要件的内涵虽然一直变化（如逐渐被添加规范要素、主观要素），但构成要件与刑罚正当根据（违法、责任）一直关联，因而，构成要件内涵变化与违法与责任的内涵变化是同步发生的。

　　但我国不少学者将三阶层的构成要件按照费尔巴哈的“要素总和”来理解，这样的三阶层只不过是变换称谓的四要件而已：将犯罪的客观方面（或连同主体、客体一起）改称为客观构成要件（或违法构成要件），将犯罪的主观方面改称为主观构成要件（或责任构成要件），这样一来，所谓的阶层性，就成了固定的顺序性（先客观后主观）。如果阶层性真是这样理解，将四要件的顺序固定化，不就可以转化为阶层体系了吗？为什么要使用生僻的德日概念呢？

　　实际上，只有在“刑罚正当”的语境下，阶层性才能得到正确理解。刑罚的正当性在于责任，而责任是针对违法的主观态度，违法是对于构成要件行为的评价。因此，所谓阶层性，不是顺序性，而是前后阶层之间评价与被评价的关系：违法是对构成要件的评价（客观处罚条件不是违法评价对象，因而不属于构成要件），责任是对违法的评价（客观处罚条件不是违法对象，因而与责任无关）。

　　2.语境不同导致两大体系的功能差异

　　在“犯罪成立”语境下的三阶层，只不过是将四要件改用德日概念来表述并重新排列，是用另一套术语来说明“犯罪成立”，这是没有意义的概念游戏；只有正视语境差异，四要件与三阶层的功能差异才能显现出来。

　　首先，语境差异对于定罪的影响。以滥用职权罪为例，在犯罪成立语境下，如有滥用职权的行为，并造成严重危害后果（“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”），就成立犯罪，就可适用刑罚。但实践中的定罪难题往往与该危害后果有关：滥用职权是故意罪，但故意造成严重后果（如死亡），为什么不认定为法定刑更重的危害公共安全罪？为此，有判决认为，“滥用职权罪在主观上对滥用职权是故意的，对危害后果是过失的”，但这就表明，滥用职权也是过失罪，于是，又有判决认为滥用职权与玩忽职守都过失罪，两罪法定刑一样，区别仅在于滥用职权是行为，玩忽职守是不作为。

　　这些问题表面上是定罪问题，但却与刑罚正当性相关，如将语境切换至“刑罚正当”，问题即可解决：犯罪客观方面可区分为构成要件结果和客观处罚条件，二者都表现为某种客观结果，但刑罚意义不同，构成要件结果关乎违法与责任，客观处罚条件则不然（严格说，客观处罚条件也关乎违法，但该违法是其他罪名的，与本罪无关），滥用职权罪的法益为公职秩序，对公职秩序的侵害即为构成要件结果（无形结果），后续发生的严重后果（如死亡）不属本罪的犯罪结果，而属构成要件之外的客观处罚条件。任何滥用职权的行为都会侵犯公职秩序（构成要件结果），但只有后续产生了严重后果（客观处罚条件）才能动用刑罚。本罪不要求行为人对严重后果有故意（或过失）心态，如有，则同时成立更重的犯罪（如危害公共安全罪），属想象竞合。这样一来，即便仍维持滥用职权罪与玩忽职守罪的故意罪与过失罪的区分，但其主观指向的就不再是后续的严重后果，而是对公职行为的无形损害，对该无形损害，滥用职权者是故意的，玩忽职守者是过失的。这样一来，困扰法官的定罪难题就解决了。应注意，两种不同语境下“犯罪成立”的含义也不同：四要件之“犯罪成立”是指行为符合罪状，从而可以动用刑罚；而三阶层的“犯罪成立”是指行为该当法定的违法与有责类型，但必须另外具备客观处罚条件才能动用刑罚。如果引入客观处罚条件的概念（或改称为客观超过要素），又同时将该概念视为构成要件的一部分，认为它与违法相关，就完全是按四要件的“犯罪成立”思路来理解三阶层了。

　　其次，语境差异对于量刑的影响。犯罪成立语境下，即便引入构成要件理论，也无法发现其与刑罚正当性的关系，关注重点只是构成要件与法益类型的关系，重在区分此罪与彼罪，刑法解释仍然停留在贝林之前的水平。如将语境转换至刑罚正当，关注重点将转至构成要件与法定刑的关系，构成要件解释不仅应考虑法益类型，还应考虑法益侵害程度与责任程度，不仅在罪名上，更要在法定刑配置上还原立法原意。在此，以大家熟知的许霆案为例加以说明。

　　一审判决认定许霆成立盗窃罪，判处无期徒刑，这已是当时刑法规定“盗窃金融机构，数额特别巨大”的最低刑，但民意仍然觉得太重了，发回重审后，重审判决进行“特殊减轻”，改判为5年有期徒刑。这一改判，正如苏力所说的，完全是以民意为标准的政策考量的，而不是刑法解释。

　　但在“刑罚正当”的语境下，刑法教义的分析亦可得出妥当结论：“盗窃金融机构”的刑罚重于“盗窃普通财物”，其正当性依据是什么呢？在盗窃金额相同的情况下，二者法益侵害程度（结果无价值）相同，差异仅在于行为无价值：金融机构的安保措施严格、盗窃难度大，“盗窃金融机构”就具有更大的行为无价值（主观恶性更大、犯罪手段更危险）。司法解释认为，盗窃金融机构的汽车、办公用品，不属“盗窃金融机构”，只属普通盗窃，原因就在于，金融机构对这类财产没有进行严密安保，对之进行盗窃也不具有比普通盗窃更大的行为无价值。同理，对失灵的ATM进行盗窃，其行为无价值与普通盗窃无异，只能认定为普通盗窃；普通盗窃“数额特别巨大”的，法定最低刑为10年有期徒刑，判处10年就符合了“轻判”的政策预期，反之，由无期改判5年，只能显示量刑恣意。

　　综上，概念史考察表明，三阶层与四要件的语境不同，将二者放在同一语境论战，违背了“科学使用概念”的规则；只有正视语境差异，才能发现三阶层与四要件的真正差异，为体系选择提供前提条件。

　　语境还原可发现体系差异的真相，但这些差异并不是选择三阶层或是四要件的理由，在体系选择时，只有基于实践需要，将二者放在同一语境中比较，才能得出正确结论。这个实践需要与共同语境是什么呢？答案就是裁判说理，因为二者都是裁判说理的工具。因此，问题就变为：到底哪一种体系更适合裁判说理的需求？

　　（一）裁判说理的要求：不是“犯罪成立”，而是“刑罚正当”

　　裁判说理的要求究竟是要证明“犯罪成立”，还是要证明“刑罚正当”？这是体系选择（四要件还是三阶层）的应然标准；而我国裁判说理的现状，则是体系选择的实然条件。

　　1.裁判说理的应然标准：证立“刑罚正当”的刚性义务

　　法治的核心理念是法的安定性（可预测性），法的安定性决定了司法裁判是一种说理活动，它在本质上是法律推理或法律论证，而且是一种依法裁判的论证活动。判决说理目的在于证立判决，司法判决必须被证立（Begründung），理由的缺乏是绝对的改判理由，这被不少国家规定在程序法甚至宪法中。而证立判决旨在说服，使规范性命题及其结论获得可接受性，判决只有在道德逻辑上是可接受的，才能保证法的安定性。

　　对于刑事判决的说服与可接受性来说，“刑罚正当”才是重点。因为对于一个案件，普通民众没有专业知识，无法对“定罪”进行商谈和发表意见，但基于“罚当其罪”的朴素正义观，却可对“量刑”是否合乎正义进行评价，这迫使判决对量刑进行说理，以获得可接受性。而且，这个要求是刚性的。刑罚是国家施加给犯罪人的痛苦，这种痛苦一定要有正当根据，绝不存在自由裁量空间。即使有1天的刑期是基于自由裁量，这1天的刑罚就不存在正当化根据，就属于惩罚的恣意。对于法治国刑法而言，刑罚的可估计性与可预见性具有最重要的正义价值，这是制裁可接受性的前提，德国学者许廼曼（Schünemann）明确反对实务中的刑罚可以自由裁量的观点，他认为“这个理论自身不但荒谬，而且沦为事实审法官恣意的大宪章”“如此的量刑理论，其实就是非法司法的帮凶”。

　　可见，从应然层面看，裁判说理重在证立刑罚正当（而非犯罪成立），这使得作为“刑罚正当条件体系”的三阶层更适合作为裁判说理的工具。

　　2.我国裁判说理的现状：证立“犯罪成立”的柔性义务

　　但是从实然层面看，我国裁判说理却是以证立“犯罪成立”为标准的，这导致法官说理（包括定罪说理、量刑说理）的柔性化，最终使得三阶层无法进入裁判实践，具体如下：

　　（1）我国裁判说理旨在论证犯罪成立，而非刑罚正当，导致量刑说理的柔性化

　　我国的基本刑法理念不是“限制刑罚”，而是与之相反的“惩罚犯罪”。我国刑法立法目的是“惩罚犯罪”（《刑法》第1条），刑法任务是“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”作为刑法任务（《刑法》第2条），罪刑法定不但有消极侧面，亦有积极侧面（《刑法》第3条）。

　　为了惩罚犯罪，裁判说理的标准就不能是“刑罚正当”，而是“犯罪成立”，行为符合罪状所规定的四要件是是刑罚启动“唯一根据”，无需考虑法定罪状之外的刑罚正当化的实质根据（如违法、有责），否则就会阻碍惩罚犯罪。

　　由于裁判说理重在证明“犯罪成立”，刑罚裁量被视为法官自由裁量的范围，无需明确给出理由，量刑说理只是法官的柔性义务，是提倡性的，而非强制性的。

　　（2）裁判说理以四要件为论证工具，四要件重刑法解释，轻刑法适用，导致定罪说理也变得柔性化

　　刑法解释只关注法定罪状（大前提），与具体案件（小前提）无关，无需具体案件也能进行刑法解释；只有刑法适用才涉及具体案件（小前提），将之与法条罪状（大前提）进行比对涵摄，这样才能完成司法裁判。因此裁判说理应当侧重于刑法适用。但我国裁判说理以四要件为工具，而四要件是从法定罪状分解出来的，重在刑法解释，而非刑法适用，这导致我刑法适用说理的柔性化，如下例。

　　案例六：“马某等破坏计算机信息系统案”。这是《最高人民法院公报》的典型案例，也是四要件裁判说理的典型样本，其说理明确区分了两部分：

　　一是刑法解释：“根据《中华人民共和国刑法》第286条的规定，违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰……构成破坏计算机信息系统罪。本罪侵犯的客体是计算机信息系统的安全……本罪的客观方面表现为行为人实施了破坏计算机信息系统功能后果严重的行为……本罪的主观方面是故意。”

　　二是刑法适用：“被告人马某……在域名服务器中添加指令……造成腾讯公司直接经济损失100800元，后果严重……其行为均已构成破坏计算机信息系统罪。”

　　不难发现，刑法解释是本案说理的重点，这与很多案件一样。在刑法解释部分，四要件得到完整讨论，并严格按通说的顺序（客体—客观—主体—主观）展开。但在之后的刑法适用说理中，四要件的使用往往比较松散、随意，具有如下特点：一是不完整性，刑法适用的裁判说理往往没必要提及所有的四要件，而只就较复杂的要件进行比对涵摄；二是无顺序性，这部分说理的四要件往往不是按通说顺序展开，如本案是按“主体—客观—客体”的顺序讨论的，因为在刑法适用中，就罪状分解与比对涵摄的逻辑而言，顺序先后确实是无关紧要的；三是客体不再居于首位，而是放在犯罪客观方面之后，例如，本案判决先认定犯罪客观方面，之后再总结性地提及犯罪客体，表明被告之行为“构成对计算机信息系统的解析功能的干扰”。这也进一步表明，三阶层所批判的四要件只是“想象”（通说）中的，而不是“使用”（裁判说理）中的。

　　裁判说理以刑法解释为重点，导致刑法适用说理的柔性化。因为，法官仅致力于纸面上的法条解释，即可完成说理义务，似乎刑法解释之后，只要进行简单的比对涵摄，就可由法条直接跳跃到裁判结论，无需通过“逐步进行的工作”来获得结论。这个“逐步进行的工作”就是从抽象条文到具体个案的演绎推理，而不仅仅是简单的比对涵摄。对照三阶层的说理方式，可以获得更清晰的理解。在三阶层中，刑法解释与比对涵摄仅仅是构成要件阶层的任务，违法、有责阶层的任务完全不同，例如，罗克辛指出，违法阶层在“方法论上有着完全不同的操作步骤”，正当事由并不以描述行为为目标，它取决于各种无法事先描述的现象学上的生活细节，在这种情况下，人们所要做的工作，就不再是向概念性的、固定化的各种描述（构成要件）进行涵摄，而是借助法律材料（Rechtsstoff）将成文法勾勒的秩序框架进行具体化，“其任务是完全不同于人们对构成要件的解释的”。四要件将裁判说理的重心放在刑法解释上，这种与刑法适用相关的“细节填充”工作，就交给法官自由裁量，这样一来，法官在刑法适用中的定罪说理义务就变得柔性化了。

　　（3）裁判（定罪、量刑）说理的全面柔性化，导致政策考量取代教义分析成为实质的说理工具，使得三阶层难以进入司法裁判

　　裁判（定罪、量刑）说理义务的柔性化，表明我国的裁判说理只是提倡性的，而不是法官的强制义务；裁判说理的意义仅仅在于提升司法公信力，而不是证立判决合法性的必要条件，不说理也不是裁判被撤销的理由。在这种情况下，裁判说理有无说服力是无关紧要的，裁判不说理甚至成为一种流行的“司法智慧”，可以遮掩错误。

　　但是，民众凭借其法感和直觉，往往对个案的量刑结论是否合乎“刑罚正当”发表意见，当民众意见形成舆论压力时，法官往往会根据民意进行改判，这就需要为改判提供一个新的裁判说理，以表明改判不是因为民意，而是“依法”作出的，理由可以是罪名变化（量刑反制定罪），也可以是将某个自由裁量的量刑情节按需求“放大”使用，这些理由是否具有说服力并不重要，因为它们只是披上了教义分析外衣，起作用的仍是判决书背后难以言说的政策考量。这种模式最早是突出体现在许霆案中，之后已发展成为“处理难办案件的制度模式”。在许霆案之后，涌现了大量因舆论而改判的案件，如于欢案、陆勇案等。政策考量无需通过大规模的体系推导，而是“通过考虑‘全体或者大部分人或者智者的观点’或者根据常识来得到解决”，这对于法的安定性冲击巨大。但不少学者仍倾向为这种作法的正当性提供论证，如“功能主义”“价值判断”“社会效果与法律效果的统一”“常识常理常情”等。笔者从不否认这些论证具有合理的一面，但正如考夫曼（Kaufmann）所说的，正义情感可以预先得出结论，而法教义学则在事后为其提供理由和界限，个案正义固然是应当追求的，但妥当结论的得出应当是通过教义分析，而不能仅凭法直觉或正义感。如果教义分析的结论不妥当，正确的作法是检验教义分析是否正确，只有这样才能提升法官的说理能力。而不能轻易怀疑立法（因为法的滞后性造成个案不妥当的情形极为罕见），更不能以政策考量代替教义分析、架空立法。否则，一旦隐性的、难以言说的政策考量成为真正的裁判理由，裁判说理就徒具形式了，代表刑法教义学的三阶层就更加没有用武之地了。在这种情况下，即使选择三阶层也是一种无效选择，即使大力推广也不可能被司法接受，这已被我国目前的情况所证实了。

　　（二）刑法理念的重构：由“惩罚犯罪”转向“限制刑罚”

　　追根溯源，三阶层难以进入司法实践的根本原因在于刑法理念，在“惩罚犯罪”的理念下，裁判说理是以“犯罪成立”为中心的柔性义务，这导致政策考量成为隐性的说理工具，挤占了三阶层教义分析的实践空间，要改变这一现状，就只能进行刑法理念的重构，使之由“惩罚犯罪”转向“限制刑罚”。

　　1.理念重构是三阶层进入我国裁判说理的必要前提

　　魏德士指出，刑法教义是价值相关的，“它依据的是法律制度所立足的世界观的基本价值”“教义学的一切概念、分类和原则本质上都与价值有关……教义学总是受到‘世界观’的影响”。这个“世界观的基本价值”就是刑法的基本理念，它是刑法教义学体系思维的起点，由此推导出的个案结论，必然也合乎这一基本理念。如果基本理念不同，即便使用完全相同的概念术语，由于所服务的实质目的（materiale Teleologie）不同，演绎出的个案结论也可能不同。因此，如果沿用四要件的基本理念（惩罚犯罪），即使引入刑法教义学和三阶层，并完全使用了德日概念术语，也只不过是以这些概念术语来证明“犯罪成立”，为“惩罚犯罪”提供理由，这种刑法教义学也只是“形似”而已。而且，如上所述，“惩罚犯罪”根本不需要这种教义学知识，三阶层无法进入实践，这种“形似”也只能停留在理论阁楼中。

　　然而，要求将刑法理念由惩罚犯罪转向限制刑罚的观点，或许会受到时下流行的功能主义的反对。为了澄清误解，仍有必要进行概念史考察。实际上，如今的德国刑法虽然体现出功能主义的倾向，但在刑事司法领域，却一直坚持限制刑罚的理念，以防止法官恣意作为核心任务，这在德国已持续了近三百年，才有今天的成就，这个历程可分为以下几个阶段：

　　首先，从1804年费尔巴哈提出罪刑法定，到1905年贝林提出第一个三阶层，经过了整整一百年的努力，整个近代刑法的宗旨就是限制国家刑罚权，除此之外，别无其他，从费尔巴哈到贝林的变化只是，限制刑罚权的核心手段由立法转向司法。

　　之后三阶层不断发展完善，但限制刑罚的理念从未偏离。又经过大约七十年的探索，1970年罗克辛提出“让刑事政策纳入刑法体系”，反映了“刑法的目的性思想”，这种与传统刑法理念相反的功能主义倾向在德国引起极大轰动，但这种思想在我国根本不是新事物。而且，罗克辛所谓“刑法体系”（Strfrechtssystem）是德国刑法的专有词汇，就是指以三阶层为代表的刑罚正当条件体系，但在我国往往被误解为刑法学的知识体系，即“刑法学体系”，“刑事政策进入刑法体系”在我国被误解为支持刑事政策进入个案裁判的德国理论。但这恰恰是罗克辛所反对的：李斯特虽然在刑法与刑事政策间架设了“鸿沟”，但其刑法体系是实证主义的，当无法得出妥当结论时，刑事政策往往直接介入个案，这使法的安定性受到威胁。为此，罗克辛采取了“宜疏不宜堵”的策略，主张将这些政策目标放入刑法体系（三阶层）中，使之受到体系的约束，获得“刑事政策的合法性”，再由这种添加了新“质料”的刑法体系去推导出个案结论，这样一来，“该价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系之间的和谐、对细节的影响，才不会倒退退到肇始于李斯特的形式—实证主义体系的结论那里”。

　　即使这样，罗克辛仍嫌不够，因为不同刑事政策分别进入不同阶层，使得各阶层的价值目标不一（如构成要件阶层重在法的明确性，违法阶层重在解决利益冲突），这不利于体系的一致性。于是，罗克辛又花了近四十年的时间，于2009年提出功能主义的刑法体系，该体系完全是以刑事政策目标来构建的，而不再像四十年前那样，是政策目标与刑法教义（保障人权）两种“质料”的混合体。但这并没有改变限制刑罚的理念，例如，他以法益保护为构建体系的政策目标，法益保护体现刑法功能主义，但“构成要件”重在保障人权，不适合作为功能主义体系的阶层，于是他将构成要件与违法性合并为“不法”，并以“不法”作为体系阶层，不法是指法益侵害，刑法面对不法时就发挥其保护法益的功能。但只是构成要件的体系地位发生了变化，构成要件的解释不受任何影响。罗克辛也反复指出，对构成要件的解释不能超过罪刑法定的保障功能。要注意的是，“功能主义刑法体系”与“功能主义刑法解释”并不是一回事。而且，其政策目标也只是“法益保护”“预防犯罪”，而不包括民意或其他社会经济目标。

　　回观我国现状，可以说，目前刑法理念甚至还停留在费尔巴哈之前的阶段。费氏提出罪刑法定，就是为了反对法官在惩罚犯罪上的恣意性，从而限制刑罚，而我国刑法一直强调惩罚犯罪，罪刑法定也更强调积极侧面，而且罪刑法定常被认为是机械司法，为了个案正义，是可以突破的，而这恰恰是费氏所反对的。因此，即便德国刑法已转向功能主义，也不能忽视其限制刑罚理念的长期积淀，而认为我国可以越过这一阶段，直接跳到功能主义，这是不现实的，就像要求一个长期饥饿的乞丐进行清淡饮食一样。所谓法治，其要义就是以法律限制国家权力，没有法治理念的积累，在裁判说理中就不会产生对“刑罚正当”进行论证的实践需要，就不会产生三阶层的实践土壤。值得一提的是，我国现行的马克思主义理论研究和建设工程刑法教材将人权保障作为排在第一顺位的刑法基本原则，这是一个重大的进步，同时也表明，上述理念重构的方向是正确的。

　　2.理念重构是刑法教义学话语体系本土化的重要条件

　　三阶层是以生僻的德日概念表述的，即使进行了理念重构，这些生僻概念能被我国的法官和裁判受众接受吗？实际上，很多人认为，三阶层之所以无法进入我国司法实践，是由于德日概念的生僻性，这不是理念重构所能解决的问题。

　　但这种看法是值得商榷的。从实证看，不少非德语的国家和地区都接受了三阶层、接受了刑法教义学，并不因话语不同而受影响；从逻辑看，三阶层是裁判说理的工具，旨在说服，刑法的伦理性，使得这种说服是以道德判断为内容的，道德判断只有受制于理性论证才是理性的，理性的说服是一种商谈，以达成普遍共识为目标。而理性论证与道德共识是具有普适性的，并不会因概念术语的不同而被阻碍。

　　道德问题是普适的哲学问题，其每个细节在我国刑法中必然也存在相对应的讨论，而且这种讨论是以本土话语展开的。例如，在上述许霆案中，三阶层分析使用了生僻的德国概念（结果无价值与行为无价值），对于这些德国概念所讨论的内容，我国法官在裁判说理中都已用本土概念来讨论了。详言之，行为无价值在内容上包括主观的志向反价值与客观的危险性反价值，一审判决认为轻判理由在于：行为人是由于机器异常才产生犯意，主观恶性不大，这实为主观的志向反价值的内容；二审判决认为轻判理由在于：柜员机出故障，行为人的犯罪手段较平和，行为危险性不是那么大，这就是客观的危险性反价值的内容。这表明，我们完全可以用本土概念来讨论三阶层的内容，而且一直以来也是这样的，这是由道德议题的普适性决定的。

　　但是，为什么我们的裁判说理没有说服力呢？这是因为，这些内容（不论称之为主观恶性、行为危险性，还是行为无价值），都与刑罚正当性相关，往往游离于犯罪成立四要件之外，属于法官自由裁量的量刑情节；这些情节对刑罚有影响，但影响程度如何符合“刑罚正当”的限制，却从未被仔细研究过。只有将刑法理念由“惩罚犯罪”转向“限制刑罚”，才能将裁判说理的标准由“犯罪成立”转向“刑罚正当”，由柔性义务转向刚性义务，才能驱使法官去思考、挖掘本土概念与刑罚正当性之间的逻辑关系。而要将这些关系挖掘出来，并非难事，因为德日刑法教义学经过长期努力，已将这些关系揭示出来了，只不过是使用德日概念（如行为无价值）来表述。我们应借鉴的是“刑法概念的刑罚内涵”，而不是“刑法概念的德日称谓”。

　　这也揭示了中国特色刑法教义学话语体系构建的有效方案，不在于德日概念的移植改造，语言哲学转向是由人工语言（理想语言）转向自然语言（日常语言），我们应当尊重并继续使用中国概念，在此基础上，借鉴德日刑法教义学已挖掘出来的刑罚正当性的内在逻辑，用中国概念来展开这种逻辑，由此形成由中国话语构建的刑法教义学。而要使用中国概念来讨论刑罚正当性问题，就要先将刑法理念由惩罚犯罪转向限制刑罚。

　　基于研究范式的语言哲学转向，可得到如下结论：其一，两大犯罪论体系均能正确说明犯罪成立问题，“四要件的缺陷”与“三阶层的优势”均属误解。其二，误解根源在于语境混淆，四要件是犯罪成立条件体系，三阶层是刑罚正当条件体系，而我国体系论战一直是在“犯罪成立”的语境下展开的，难以发现二者的真正差异。其三，裁判说理是三阶层与四要件的共同语境，应根据裁判说理的需求进行体系选择。裁判说理不是为了证明“犯罪成立”，而应证明“刑罚正当”，从而三阶层更为合适；但我国裁判说理重在证明“犯罪成立”，尚未产生适用三阶层的需求；只有进行刑法理念的重构，由“惩罚犯罪”转向“限制刑罚”，才能使三阶层顺利进入司法裁判。

　　刑法理念重构与语言哲学转向也为我国刑法教义学的发展提供了新的契机：其一，开拓新的研究空间：由语义学转向语用学，原来的在惩罚犯罪理念下理解的“中国式三阶层”将得以回归正确的语境，许多似曾相识的教义学知识将被重新理解，由此可展开有效的学术对话，防止“学术断裂”式的自说自话；其二，提示新的努力方向：语言哲学转向要求由人工语言回归日常语言，刑法教义学的重心不在于德日概念，而在于概念背后的刑罚正当性的内在逻辑，刑罚正当性是一种道德判断，它在我国一直被用本土概念来讨论，我们所欠缺的只是对刑罚正当性的内在逻辑缺乏研究，因而我国刑法教义学的努力方向不在于对德日概念的移植改造，而在于将本土概念与这种刑罚正当逻辑相结合，这使得刑法教义学能够以本土话语来构建，并可以顺利进入司法裁判。