总法嘉谈｜反垄断合规的那些“梗”事儿（二）：经营者集中申报的两套核心概念与X因素——公司法律合规部的一种视角

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作为一名法律人来说，“总法律顾问”意味着时光与经验的沉淀，意味着资历同智慧的兼具！他们就像是大海中的灯塔，天空中的明星，指引着法律人努力的方向。

其实——他们还实力与文采并存，有一颗笔耕不辍的心！

“总法嘉谈”专栏由此而生。

我们将收集总法律顾问们的笔墨佳作，感受他们字里行间流露出的专业素养和人生智慧。

站在他们的肩膀上，读法律、看人生、观世界。

一

首“梗”概述

就反垄断合规实务领域而言，首“梗”便是经营者集中申报。之所以为首“梗”，大致有以下几方面原因：

1. 高度专业性与复杂性。从相关市场的界定到市场份额的测算、市场集中度指数（反垄断经济分析中常用的行业集中率（CRn）、赫尔芬达尔-赫希曼指数（Herfindahl-Hirschman Index, 简称HHI指数）的测算与研判、交割前后市场竞争情况分析乃至如何避免“抢跑”（gun-jumping），都是高度专业性的问题，需要公司法律合规部具备相当的反垄断法理论与实务素养，以便与外部反垄断专业律师无缝高效合作。

言及复杂性，如果法律合规部所在行业为反垄断角度重点关注行业，例如由全国人大常委会于2021年10月23日公布的《反垄断法》（修订草案）征求意见稿（以下简称“征求意见稿”）第三十七条所述的民生、科技、金融、媒体等领域，或者由于技术与商业模式发展日新月异导致风起云涌的商业实践一下子汇集所有聚光灯的行业例如关系国计民生的原材料行业、金融科技行业、TMT行业，则反垄断法之外的产业政策因素乃至国家安全因素都很可能会叠加，从而使得经营者集中申报的利益相关方的格局更为复杂乃至诡谲动荡；

2. 一定程度上的不确定性对于公司法律合规部工作计划、时间及资源的投资构成挑战从而可能导致法律合规部与交易团队乃至公司最高管理层的张力乃至冲突。

试以中国反垄断法为例，虽然有“30+90+60”的法定审查期限与征求意见稿第三十二条规定的“停钟”机制，以及国家市场监督总局反垄断执法二司及其前身（即：国家市场监督管理总局反垄断局经营者集中审查一、二、三处及之前商务部反垄断局）在缩短经营者集中审查时间提高审查时效方面已经取得的举世瞩目的成就，然对于公司法律合规部而言，在整个经营者集中申报进程中，自申报文件上交后，其便时时待命，等待审查机关要求说明或进一步提交补充资料；而申报文件被审查机关正式确认受理后，仍需等待审查机关的各项要求，或者出席会议说明问题（笔者犹记若干年前的经历，当时应审查机关当日上午电话召集第二天开会，笔者当夜赶飞机却遭航班一再延误且于雷暴雨中降落首都机场，进Hyatt客房时已是凌晨四点），或者再收集相关市场调研报告以佐证自身立场。

一日审查决定不出，交易项目就一日无法交割（除其它交割的先决条件外），自是压力山大，却不时还要面对交易团队与公司最高管理层的追问。前述种种时间紧任务急的情势下，对于外部反垄断专业律师的使用与律师费用控制，便非常考验公司法律合规部的反垄断专业经验与素养，更考虑公司法律合规部的项目管理与成本控制技巧。

正是因为前述“梗”事多多，笔者有位法总朋友曾经向笔者叹过苦经：公司法律合规部辛辛苦苦协调外部反垄断律师与公司各部门准备经营者集中申报，难免动静有点大，CEO直接推开办公室的门，“公司法律合规部做经营者集中申报，我理解也支持，但动静这么大，公司还做不做业务了？”噎得法总朋友数日无语。

既然是挑战，那么便需聪敏地应对乃至掌控。以下笔者基于自身有限经验与观察，一一分述之。

二

经营者集中申报中的两套核心概念+

X因素：营业额与控制权变更+X因素

根据笔者多年研习与若干实务经验，一如诸多法律实务领域都有核心概念与分析框架一样，经营者申报实务领域亦有两套核心概念与一个X因素。两套核心概念意指营业额的归集和精准计算与相关交易或商业计划是否导致取得对其他经营者控制权，或者能够对其他经营者施加确定性影响（以下合并简称“控制权变更”）。一个X因素意指相关交易或商业计划是否会触发相关行业内的反响乃至反对从而导致经营者集中申报主管机关的关注与调查。这方面最典型的例子便是早先年法国SEB收购苏泊尔与汇源果汁拟被可口可乐收购案。消息一出，一时间民族品牌被跨国公司品牌收购的论调便甚嚣尘上。

就公司法律合规部与外部反垄断律师配合协作进行经营者集中申报而言，把握与应对上述第一个核心概念即营业额的归集与精准计算，只要是吃透并熟稔《国务院关于经营者集中申报标准的规定（2018年修订）》、《金融业经营者集中申报营业额计算办法》、《关于经营者集中申报的指导意见（2018年9月29日修订）》、《经营者集中审查暂行规定》、《关于经营者集中简易案件申报的指导意见（2018年9月29日修订）》、《关于经营者集中申报文件资料的指导意见（2018年9月29日修订）》等一系列核心法规、规章中关于营业额计算的规定，特别是关联公司之间营业额的计算处理、经营者取得对其它经营者的部分资产或业务的控制权时的营业额计算、参与集中的经营者之间以及与未参与集中的经营者之间有共同控制的经营者与第三方之间营业额的计算等等，基本上出错的概率会比较低。

作为对比，更令人抓狂的是第二套核心概念，即控制权的变更。虽然《经营者集中审查规定》第三条对经营者集中的各种情形做了列举式及兜底式说明、第四条对于控制权变更的判断因素做了若干列举式说明及兜底式说明，然而实务之中将前述归纳情形与判断因素进行精准运用和审慎评估，并非易事。例如，实务之中已有上海汉涛收购领健股权案。此案中，虽然上海汉涛仅获得了领健6.67%股权，但是由于上海汉涛具有关键事项否决权等而被认定为取得了对领健的控制权，故因未申报即交割构成“抢跑”导致被处罚。

针对此等挑战，笔者建议公司法律合规部依据《经营者集中审查规定》第三条与第四条规定以及实际商业计划与安排，全面收集相关信息，并客观如实告知外部反垄断专业律师，并与外部反垄断专业律师共同探讨研判是否构成控制权变更。此等商讨研判在交易对象与交易结构大致确定后尽早进行比较好，原因在于：

其一，外部反垄断专业律师理论素养一般较强，案例实操经验丰富，而且其对于经营者集中审查机关最新实践与动态比较熟悉,拿捏地比较准；

其二，从公司法律合规部责任与风险分配角度，外部反垄断专业律师的研究与结论也有助于在一定程度上降低公司法律合规部独自背锅的风险。

而就控制权变更概念，如果公司法律合规部希望成为某项交易或商业计划的战略咨询者，则应首先与公司商业决策层共同商讨是否取得或者共同取得控制权（适用于合资交易情形）是商业上必须要实现的目的？从经营者集中申报角度来看，前述商业目的的价值是否远远大于经营者集中申报可能隐含的风险，例如被禁止或附条件批准？如果不是，则相应的交易条件、文本及条款则是否应做相应调整以及如何调整？

此等问题，于交易团队“千军万马”上相关项目之前，如果经过充分讨论厘清，且在团队内统一思想与决定，是可以大大避免在后续交易中因经营者集中申报发生梗阻，比如公司内部产生的各种掣肘与埋怨乃至内耗。

至于X因素，意指针对公司特定交易或商业计划来自社会上或商业共同体内的不同声音从而导致经营者集中申报机关关注并进行调查。值得注意的是，此点X因素于经营者集中未达到申报标准时亦有一定的法律支撑，即《国务院关于经营者集中申报标准的规定（2018年修订）》的第四条，即“经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查”。

笔者有位法总朋友曾与笔者分享过其亲历的与一家香港上市公司设立合资公司从而需要向包括中国商务部在内的诸多反垄断法域申报。鉴于合资伙伴在上游原料市场的寡头支配地位，合资双方出于审慎考虑并未就目标合资公司即将进入下游行业进行事先说明澄清，例如发布相关的Holding Statement，故合资公司设立的风声一传到市场，不少竞争对手跑着步到商务部举报。坊间重重舆论之下，受理机关也是压力山大，因此审理期限到期时其只能撤回重新申报，最终仍然是附条件批准。

这位法总朋友后来与笔者聊起来，唏嘘之余，也总结道：合资项目启动之初，对于坊间下游行业的喧嚷这一X因素应该早有预见并准备好应对。移目当下VUCA时代，地域政治、东西方对抗、疫情变种、供应链不畅、大宗原材料价格飞涨继续考验人类世界的大背景下，中国社会与经济发展挑战巨大，各种社会思潮与判断冲突迭现，各项商业交易或商业计划可能面临的社会相关群体的不利评论以及相关市场内其它经营者的不同立场与挑战，都构成对于经营者集中申报的挑战。

因此，公司法律合规部在第一时间介入相关交易项目或商业计划时，即应基于自身作为公司法律合规部对于公司所处外部运营环境与相关市场的全面深入洞察，敏锐预判到可能影响到经营者集中申报的X因素，并且早作准备应对。未雨绸缪，方为审慎之策。

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作者简介

沈悦志

法嘉导师

德国汉高集团

北亚区(大中华区、韩国及日本)总法律顾问

德国汉高集团大中华区执行委员会委员

资深总法律顾问，拥有逾二十年的跨国公司法律事务管理经验，任职德国汉高集团至今已逾十四年，期间带领团队处理了数目众多且纷繁复杂的跨境或国内公司重组、业务剥离、并购、劳动、反垄断、税务、海关、争议解决、政府事务、合规及公司治理等法律事务或项目，并于2015年被ALB评选为首届中国最佳总法律顾问之一; 此后于2018年与2019年被钱伯斯评为“大中华区最具影响力的总法律顾问（25位）并多年连续入选Legal 500 GC Powerist。

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