总法嘉选丨反垄断申报：企业投资并购交易中需要避免的“雷区”（合营企业篇）

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设立合营企业（Joint Venture）是一种常见的经营者之间的合作方式。从竞争角度，合营企业一方面可以整合合营各方的优势资源，降低成本、提高效率，对市场竞争和创新起到积极作用。另一方面，合营企业也可能导致竞争者的业务整合、协同行为，从而导致限制竞争的不利影响。实践中，企业在新设合资企业交易中也需要考虑反垄断申报问题，并且竞争对手之间成立的合资企业在某些情况下可能被视为是垄断协议，给企业带来重大的反垄断合规风险。在本篇中，我们将从《反垄断法》角度梳理设立合营企业时需要警惕的反垄断风险，并提供相应的合规建议。

01 新设合营企业 - 反垄断申报与审查

1. 新设合营企业需要进行反垄断申报吗？

2008年生效的《反垄断法》未将新设合营企业明确列举为一种经营者集中方式，但实践中一般认为《反垄断法》第20条第3款“经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”是新设合营企业需要进行经营者集中申报的法律基础。2018年国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）发布《关于经营者集中申报的指导意见》（“《指导意见》”），正式明确新设合营企业也可能构成一项需要申报的经营者集中。

（1）单独控制 VS. 共同控制

根据《指导意见》第四条规定“对于新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中”。需要注意的是：

• 并非所有新设合营企业均需要进行反垄断申报。如果新设合营企业仅由一方股东单独控制，则并不构成反垄断法意义上的经营者集中，而无需进行申报。

• 实践中不少企业认为如果自己仅是合营企业小股东，未达到控股状态，或未对合营企业进行并表，因而没有控制权，无需考虑反垄断申报的问题。需要注意的是，《反垄断法》下对“控制权”的认定与一般公司法下“控股”或会计并表规则中 的“控制”定义不同，《反垄断法》下的控制权既可以体现于单方即可批准决定公司经营决策的“积极”控制权，也包括如果不同意则公司经营决策无法通过所导致的“消极”控制权（通常体现为对于企业重大经营管理事项的否决权）。因此对于《反垄断法》语境下的合营企业，可以存在两个或者两个以上的经营者均具有控制权的“共同控制”局面。就经营者集中申报而言，也仅有共同控制的新设合营企业项目，才属于一项可能需要申报的经营者集中。

• 对于在合营企业中持股达到何等比例或者取得何等权利才会构成控制，目前法律没有明确规定。根据相关的执法实践，持股6%的合营企业小股东也曾被认定取得控制权但未依法申报而被处罚。实践中，业务计划、年度预算、高管任免等事项通常被认定为企业重大经营管理事项，即使是合营企业小股东，如果对这些事项取得否决权，也很有可能被认定为拥有合营企业的控制权，从而触发申报。因此小股东在设计其保护性权利时需要综合评估是否触发反垄断申报义务，对触发申报的投资交易提前做好规划。

（2）全功能型（Full-function）VS. 非全功能型

《欧盟并购条例》对合营企业有“全功能型”和“非全功能型”划分。只有具备一个经济实体的全部功能，并能够通过自身具备的资产、管理资源和人员独立于其母公司持续地自主运营的合营企业，才需要进行经营者集中申报。

欧盟法下对“全功能”型合营企业的认定标准：

• 具备独立运营所需的充足资源，包括具备足够的资产、人员和财务资源开展日常业务；

• 不仅限于履行母公司的特定职能，例如若仅限于为母公司研发、生产或分销，则不具备全功能性，并且具有独立的市场存在和市场份额；

• 必须致力于长期持续经营。

然而，在中国《反垄断法》下并无全功能和非全功能合营企业之分，新设合营企业只要是处于多个合营方共同控制状态下，则已构成一项反垄断法意义上的经营者集中，在各共同控制方营业额达标^[1]的情况下即需要进行申报。因此，实践中需要注意以下合营企业的设立也可能触发中国经营者集中申报：

• 如果交易方设立合营企业并不独立在市场上开展业务活动，而是为双方股东提供生产和/或销售服务，也可能构成一项需要进行申报的交易。

• 如果交易方为实施交易而设立一个共同控制的特殊目的公司（SPV），例如为收购特定资产或业务而成立的收购工具公司，即使SPV设立时作为合营企业没有任何业务，也可能构成一项经营者集中。因此对于通过SPV收购的交易，应当在设立SPV（而非收购目标企业）之前完成经营者集中申报。

2. 如何评估新设合营企业交易对市场竞争的潜在影响？

一般而言，合营方如果通过新设合营企业方式进入新的业务领域，通常具有促进效率和创新的积极影响，并且合营企业的成立将增加市场供给并为市场引入新的竞争者，往往具有促进竞争而非限制竞争的作用。然而，如果合营方通过合营企业对其现有业务进行整合，则需要评估其整合是否可能带来限制竞争的横向协同效应、纵向封锁效应或“溢出效应（Spillover Effects）”。

• 在马士基、地中海航运和达飞设立网络中心案^[2]中，反垄断局主要审查了设立合营企业可能导致的横向集中竞争损害。三家航运公司拟设立一家网络中心，统一负责交易方在相关航线上集装箱班轮的运营性事务。反垄断局在审查过程中考虑了合作形式、运营程序、费用分摊等多方面因素，认为拟设立的合营企业是一个紧密型而不是传统意义上的松散型的联盟。三家航运公司为相关市场上的前三大竞争者，成立该紧密型联盟将集合各方的实力，整合交易方的运营网络，消除相关市场中主要竞争者之间的有效竞争，从而可能具有排除、限制竞争的影响。

• 在科力远、丰田中国和PEVE等新设合营企业案^[3]中，反垄断局主要审查了设立合营企业可能导致的纵向封锁效应。科力远和PEVE为上游车用镍氢电池产品的生产商，丰田为下游混合动力汽车生产商，三方拟设立合营企业生产车用镍氢电池产品，并销售给丰田中国公司。反垄断局审查认为，PEVE在上游全球车用镍氢电池市场，丰田中国在下游中国混合动力汽车市场份额均较高，两方面优势结合在一起，将进一步增强丰田对混合动力汽车产业链的控制力。此外，丰田有能力通过其否决权使合营企业只向丰田中国一家企业供货。因此，该交易将对中国其他正从事或拟从事混合动力汽车业务的汽车制造商产生封锁效应，使其难以获得高质量的电池配套，具有排除、限制竞争的影响。附加的限制性条件要求合营企业应当遵循公平、合理、无歧视原则，向第三方广泛销售其产品，并且在市场有相应需求的情况下，应该在投产后3年内实现产品的对外销售。

• 在花园生物与帝斯曼新设合营企业案^[4]中，反垄断局审查了合营交易可能导致的“溢出效应”。花园生物和帝斯曼在下游维生素D3市场存在横向业务重叠，且花园生物在上游NF级胆固醇市场从事业务。双方拟设立一个非全功能型合营企业生产并仅向双方供应一种关键中间体产品DHC。交易完成后，双方的维生素D3关键中间产品DHC将全部由合营企业统一生产，且原材料NF级胆固醇将由合营企业统一向花园生物采购。反垄断局审查认为，双方虽然未直接在维生素D3层级设立合营企业，但在DHC层级设立合营企业，将统一双方维生素D3核心原材料价格，并可能通过合营企业协调维生素D3核心原材料数量，进而消除双方在维生素D3市场的独立竞争，减少维生素D3市场竞争者数量，大幅提高相关市场集中度，从而可能增强相关市场竞争者协调价格的动机和能力。所附的限制性条件要求双方保持除合营企业从事的DHC生产业务外的维生素D3相关业务的完全相互独立，继续独立开展公平竞争。并且要求合营企业独立运营、双方不得利用合营企业交换竞争性敏感信息、达成或实施垄断协议等。

02 新设合营企业交易与横向垄断协议风险

如上所述，经营者之间新设合营企业有可能构成一项经营者集中；同时，如果合营企业是非全功能型企业，设立后仅为合营各方服务，则涉及合营企业的相关安排也可能从合营方合作协议的角度被纳入到《反垄断法》的规制体系。尤其是，如果合营方为同一市场内的竞争者或潜在竞争者，其设立的合营企业并不作为独立的市场运营主体，而是合营方业务协同的平台或工具，就需要特别关注相关合营安排是否可能构成《反垄断法》第十三条所禁止的固定商品价格、限制产量或者划分市场等方面的横向垄断协议。

例如，生产同类产品的多家企业设立一家销售型合营企业（Sales JV）来整合各方的产品销售能力，统一销售产品。该销售型合营企业可能会导致存在竞争关系的合营方之间协调其价格和生产、分割市场、交换竞争敏感信息从而导致构成垄断协议。实践中需要额外注意成立销售型合营企业构成垄断协议的风险，因为相较于其他类型的合营企业（如生产型、采购型、研发型等），销售型合营企业往往涉及定价和消费者这两个市场竞争中的核心要素，更容易导致合营方之间进行价格共谋，从而导致《反垄断法》下的风险。

实践中，竞争者通过成立合营企业达成实施垄断协议而被反垄断执法机构查处的案例也时有发生。例如，在淄博水泥等企业通过设立合营企业达成并实施垄断协议案^[5]中，7家淄博水泥生产企业共同出资设立了一家合营企业，并通过该合营企业协调各合营方的产品生产、价格和销售市场，被反垄断执法机构认定为达成并实施了固定商品价格、限制商品生产数量和分割销售市场的垄断协议而受到处罚。在永州奥都混凝土案^[6]和杭州市13家混凝土企业涉嫌垄断协议案^[7]中，具有竞争关系的各合营方意图通过成立合营企业的方式协调各方的产品生产计划、产量、价格、市场等，被反垄断执法机构认定为达成了横向垄断协议并进行了处罚。

03 新设合营企业交易可能涉及的

其他反垄断风险

1. 合营交易中的不竞争安排

新设合营企业项目中，为保证合营方的成功或保护合营方利益，合营方通常会对合营对方或合营企业附加一些不竞争限制，例如合营方不与合营企业竞争或合营方之间互不竞争等。一般而言，为保证合营企业存续和商业成功、防止合营对方“搭便车”而约定合营方在合营企业存续期间不与合营企业竞争具有一定商业合理性。根据欧盟相关规则^[8]，如果不竞争条款与集中交易“直接相关”且为交易的“必要”安排，在集中交易本身不会引起竞争担忧的前提下，该限制竞争条款通常可视为正当的“附属性限制”而不予禁止。中国《反垄断法》并未明确规定不竞争条款的合法性，但如果不竞争条款的范围超出了保护合营企业的必要限度，例如超出了合营企业的业务范围和存续期间，成为合营各方消除竞争、划分客户或市场的工具，或是如果合营方借成立合营企业实现其在合营企业之外的业务活动的协调，比如约定在合营企业经营范围外合营方之间相互不竞争，则该等不竞争条款则可能存在违反反垄断法的风险。合营各方在考虑不竞争安排时，需结合交易具体情况进行分析，避免反垄断合规风险。

2. 合营企业与合营方之间的合作与协同行为

如果合营企业和合营方或其持有的其他关联公司经营同种业务，还需要注意合营企业与合营方（或其关联公司）之间的合作或其他协同行为的反垄断风险。在这种情况下，需要首先判断合营方对合营企业的控制关系，以判断合营企业与其母公司是否构成反垄断法意义上的竞争者。

在欧盟反垄断理论中有“单一经济体（Single Economic Entity）”的概念，认为共同组成一个有独立决策权的经济体的经营者构成“单一经济体”。单一经济体内部企业之间达成或实施的限制竞争协议、决定或协同行为不构成垄断协议，单一经济体成员内部之间的交易也不构成竞争法意义上的集中。

中国反垄断制度中尽管并没有“单一经济体”的概念，但实践中反垄断执法机构一般认为母公司对其100%持股的子公司拥有绝对控制权和决策权，二者并无竞争关系。但对于合营企业，尤其是受多个股东共同控制的合营企业，尽管股东能对合营企业施加一定程度的控制（以消极控制为主），但受制于其他股东的共同控制权制约，合营企业与股东并不当然能形成一致的商业利益和决策，因此并不排除合营企业与其控制人存在一定竞争关系，二者的合作和协同行为不能当然被排除于《反垄断法》规制范围之外。例如：

• 在经营者集中审查中，共同控制变单独控制的交易通常被认为不太可能导致竞争问题，因此均可适用简易程序。但例外情况是合营企业与控制方如果存在竞争关系，则仍需要满足合并市场份额不超过15%的一般要求。此外，2021年市场监管总局禁止的虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并交易^[9]中，合并一方虎牙公司由腾讯单独控制，而合并另一方斗鱼公司由腾讯与斗鱼创始人陈少杰团队共同控制。在审查过程中，市场监管总局认为，交易前，尽管腾讯已具有虎牙单独控制权和斗鱼共同控制权，但虎牙和斗鱼之间尚存在一定的竞争。由于交易将导致腾讯取得对斗鱼的单独控制权，因此将进一步消除市场竞争。

• 类似的分析思路在市场监管总局对横向垄断协议的查处中也有体现。在深圳理货企业垄断协议案^[10]中，当事人双方深圳中理外轮理货有限公司（“深圳中理”）和深圳中联理货有限公司（“深圳中联”）均为招商局物流集团有限公司（“招商物流”）持股50%的合营企业，且两家公司部分间接持股股东相同。在调查中，深圳中理和深圳中联主张二者不具有竞争关系，不属于竞争者，因此，二者签署的任何协议均不构成垄断协议。但市场监管总局认为，从股权结构看，虽然招商物流对二者各持股50%，但对深圳中理而言，招商物流属于相对控股股东，其余两名股东中国外轮理货总公司和中国深圳外轮代理有限公司分别持有29%和21%的股份；对深圳中联而言，则是由招商物流和中联理货有限公司各持股50%，招商物流并不具有相对控股地位。从实际经营管理来看，二者独立开展生产经营，进行竞争。因此，市场监管总局认定招商物流对深圳中理和深圳中联的控制力并不相同，因此二者仍属于具有竞争关系的经营者，并基于该思路就二者分割市场的行为进行了处罚。

因此，对于合营企业，即使股东对于合营企业存在持股和控制关系，也不能将二者当然地视为不具有竞争关系而自动豁免《反垄断法》的规制。需要具体评估合营企业的控制权结构、母公司对于合营企业实际控制力从而确定股东与合营企业经营的同类业务是否可能被反垄断执法机关认定构成竞争关系。如构成潜在或者实际的竞争关系，仍需要遵守反垄断法关于竞争者之间合作的相关规定。

04 反垄断合规建议

公司之间设立合营企业的交易可能涉及不同类型的反垄断法风险，公司需要提高警惕，对拟进行的商业安排是否存在反垄断法风险进行评估，并可采取如下相关措施降低反垄断合规风险，必要时可寻求专业的反垄断律师的意见和协助。

• 在设立合营企业前就交易是否触发反垄断申报或构成垄断协议进行评估。设立合营企业有可能构成一项经营者集中，如同时满足营业额标准，则需要在交易实施前向市场监管总局进行申报，且未经批准不得实施集中。因此，公司在确定了初步的合作意向和框架后需要尽快对交易是否触发经营者集中申报进行评估，以免构成应报未报或者“抢跑（gun-jumping）”行为而受到市场监管总局的行政处罚或影响交易的进度。此外，设立合营企业的类型和商业安排各种各样，且合营协议中常常包含限制竞争条款，如具有排除限制竞争的效果，还可能构成垄断协议。我们建议公司在就合营安排和协议条款进行协商和谈判的过程中及时就相关限制竞争条款的反垄断风险进行评估，并对风险较高的内容进行调整和防范。

• 在合营企业运营过程中需要关注和避免合营企业与合营方（或其关联方）之间协同行为的反垄断风险。尤其是涉及合营企业与合营方之间，或与合营方投资的其他企业之间的合作或业务安排前，需要综合评估合营企业、合营方、合营方投资的其他企业之间的控制关系判断合营企业与合营方，或合营方投资的其他企业是否可能被认定存在竞争关系，从而判断其达成的合作协议或业务安排是否存在构成《反垄断法》禁止的横向垄断协议的风险。此外，合营企业运营过程中不可避免地需要与股东进行信息沟通，如果合营企业通过其股东与竞争者之间交换敏感信息，可能进一步增加共谋风险。因此合营企业也需要考虑对存在竞争业务的股东的信息权进行一定限制，或设立适当的“防火墙”机制，将竞争敏感信息的交换控制在合营企业业务和运营所需的必要限度内。

注 释

（请点击并上下滑动注释部分，进行详细阅读）

1. 根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条，经营者集中达到下列标准之一的，应当进行事先经营者集中申报：（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100 亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4 亿元人民币；或者（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20 亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4 亿元人民币。

2. 商务部公告[2014]第46号。

3. 商务部公告[2014]第49号。

4.《市场监管总局关于附加限制性条件批准浙江花园生物高科股份有限公司与皇家帝斯曼有限公司新设合营企业案反垄断审查决定的公告》。

5. 鲁市监行处字〔2021〕11号。

6. 湘工商竞处字〔2015〕1-7号。

7. 浙市监案〔2019〕12-23号。

8. 欧盟委员会《与集中直接相关且为集中所必要的限制通知》。

9.《市场监管总局关于禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并案反垄断审查决定的公告》。

10. 国市监价监处罚〔2018〕5-6号。

- 作者介绍 -

韩亮（Michael Han）

方达律师事务所合伙人

执业领域：专攻经营者集中申报、反垄断调查及合规咨询

王瑾（Jin Wang）

方达律师事务所合伙人

执业领域：专攻反垄断法、竞争法以及监管事项

张旭贝（Harris Zhang）

方达律师事务所

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