《法治研究》2021年第5期要目

【本刊特稿】

1.企业合规中的若干疑难问题

作者：朱孝清（中国法学会学术委员会）

内容提要：企业合规对于促进企业治理和社会治理，促进经济高质量发展和更高水平对外开放，对于全面推进依法治国，都具有重要价值。企业刑事合规与认罪认罚从宽制度是两个既相联系又存在诸多区别的制度。为防止现行办案体制影响企业合规，有关各方应强化系统思维、明确各自职责、建立特别程序、慎用强制性措施。企业合规宜由第三方监督评估，但应规范第三方人员产生的条件和程序，加强对其监管，规范经费来源和流转渠道。企业刑事合规要慎重把握政策，它可适用于各类企业，应贯彻宽严相济政策，既宽大处理企业，又落实从严措施；既依法处理责任人，又对民营企业主要负责人有所区别。

关键词：企业合规；特别程序；监督评估人；政策

2.新发展阶段法治政府建设的时代特色

——《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》法理解读

作者：章志远（华东政法大学）

内容提要：中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》是我国新发展阶段全面建设法治政府的奋斗宣言和行动纲领，其时代特色集中体现在五个方面：其一，更加凸显坚持和加强党的全面领导，确保法治政府建设的正确方向；其二，更加突出以人民为中心的先进理念，确保法治政府建设的人民立场；其三，更加注重行政系统的整合协同，激发法治政府建设的内生动力；其四，更加关注市场社会外部力量的融贯，激发法治政府建设的外生动力；其五，更加顺应科技创新时代的发展趋势，实现法治政府建设的智能高效。

关键词：新发展阶段；法治政府；法治国家；法治社会；时代特色

【司法领域的个人信息保护专题】

3.刑事信息公开与司法公正审判权

作者：莫纪宏（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：刑事信息公开是刑事公开的重要事项，也是衡量司法公正性的重要指标。刑事信息公开必须以刑事公开为基础，但由于其信息特征而具有一定的独立性。刑事信息公开是实现司法公正审判权的制度保障条件，一方面，刑事信息公开是司法公正审判权作为基本人权的权能内涵的重要表现形式；另一方面，刑事信息公开又涉及到刑事活动中的相关当事人及其利害关系人的基本权利的行使。深入探讨刑事信息公开与司法公正审判权的关系，有助于深化人权的司法保障，同时也可以科学地界定个人信息在刑事司法活动中的性质、地位、作用，进一步强化个人信息权的司法保护。

关键词：刑事公开；刑事信息公开；司法公正审判权；基本权利

4.从冲突到融入：刑事侦查中公民个人信息保护的规则建构

作者：刘玫、陈雨楠（中国政法大学、国家“2011计划”司法文明协同创新中心，中国政法大学）

内容提要：伴随信息革命的不断深入，刑事侦查与新一代信息技术的结合日趋紧密。从传统侦查到信息化侦查再到大数据侦查，刑事侦查行为对公民个人信息权利的干预程度逐步加深，给公民的个人信息安全带来极大风险，集中表现为信息收集主体多元导致全景式监控风险、数据共享引发个人信息流转风险、数据挖掘衍生个人信息失控风险。由于刑事诉讼法中大数据侦查的法律规定以及刑事侦查领域个人信息保护专门规定的缺失，个人信息保护在侦查程序中一直处于缺位状态。为此，应以比例原则为指导，采取权力控制与权利保障的双向规制路径，在对大数据侦查行为进行程序法规制的同时，适度引入个人信息保护的原则与机制，以实现犯罪控制与公民个人信息保护的协调与平衡。

关键词：刑事侦查；大数据侦查；个人信息保护；规则建构

5.匿名化处理：刑事诉讼被遗忘权实现的另一种途径

作者：郑曦（北京外国语大学法学院）

内容提要：为实现个人信息之保护，被遗忘权制度在许多国家和地区得到了认可。刑事诉讼中亦有确立被遗忘权制度之需，刑事诉讼被遗忘权通常以信息控制者删除或封存相关个人信息的方式实现，但这些常规方式存在成本过高的不足，可以匿名化处理作为一种替代性的被遗忘权实现方式，以避免刑事诉讼被遗忘权行使导致的过高成本，并兼顾各方面的权利和利益。以匿名化处理的方式处理刑事诉讼中的相关个人信息，需遵循必要性原则、目的限制原则和区分对待原则。通过分析匿名化处理的审查要素，以“请求—回应”模式作为匿名化处理的实施方式，并以“投诉—指令”作为其救济途径，从而实现刑事诉讼被遗忘权。

关键词：匿名化处理；刑事诉讼；被遗忘权；个人信息

6.个人信息的检察公益诉讼保护路径研究

作者：邵俊（最高人民检察院检察理论研究所）

内容提要：在大数据时代，社会发展对于个人信息保护提出更高质量的要求。最高人民检察院已将个人信息保护纳入检察公益诉讼工作重点。民法典时代的个人信息具有独特权利属性，带有公共利益性质，对保护手段也提出特殊要求，检察公益诉讼非常契合当下个人信息保护的需求。目前检察公益诉讼主要有三种类型，民事公益诉讼、行政公益诉讼和刑事附带民事公益诉讼，三者各具特点。针对个人信息保护，检察公益诉讼保护路径的优化可以从几个方面入手：加强公益诉讼法律供给，考虑制定《公益诉讼法》；统一规范管辖问题，着力解决跨区域管辖难题；理顺三类公益诉讼的并立和衔接关系；强化检察公益诉讼调查核实权。

关键词：个人信息；检察机关；行政公益诉讼；民事公益诉讼；刑事附带民事公益诉讼

【土地法制专题】

7.承包地调整的制度逻辑与解释适用

作者：房绍坤（吉林大学理论法学研究中心、法学院）

内容提要：承包地调整包括单方调整和自主调整，适用不同的制度和规范设计。承包地能否调整一直存在着理论争议，实践中亦存在困境。承包地调整是改革开放后实行双层经营体制下的制度安排，严格限制承包地调整是立法和实践的基本逻辑。承包地调整应当坚守保持土地承包关系稳定并长久不变的价值底线，并深刻把握其与土地承包关系稳定、长久不变、“三权分置”之间的内在逻辑。应当在坚守价值底线的基础上，结合中央政策文件的精神，灵活运用解释方法得出妥当性结论。

关键词：承包地调整；双层经营体制；土地承包关系稳定；长久不变；规范解释

8.民法典视野下土地经营权性质的再探讨

作者：肖鹏（中国农业大学人文与发展学院）

内容提要：《农村土地承包法》初步完成了农村土地“三权分置”的立法表达，但是对土地经营权权利性质的界定模糊。《民法典》对土地经营权的规范同样没有解决其权利性质的疑问，物权说、债权说均能得到相应条文的支撑。土地经营权的用益物权定性，难以对出租方式设立土地经营权和土地经营权再流转作出合理解释。土地经营权的登记和期限均不应作为其权利性质的判断标准。土地经营权性质应当被界定为债权，这既可以明晰土地承包权的实质，也可解决土地经营权设立和再流转的难题，并为进一步健全土地经营权抵押制度奠定基础。

关键词：三权分置；土地经营权；农村土地权利结构；民法典；农村土地承包法

9.土地经营权法律制度存在的疑难问题和解构设想

作者：丁关良（嘉兴学院文法学院、浙江大学中国农村发展研究院、中国农业农村法治研究会）

内容提要：中央农用地“三权分置”政策虽然实施了“法律化”，但由于现《农村土地承包法》和《民法典》对“第二权”没有明定，学术界和农业农村各级主管部门对“三权分置”存在“土地所有权、土地承包权、土地经营权”和“土地所有权、土地承包经营权、土地经营权”两种不同表达认知，地方立法在涉及该“三权分置”的表达上也很难准确把握。客观分析发现，学界依据传统法理仍然无法符合法律逻辑来解释法定第三权的生成问题，且形成法定第三权的“土地经营权”与“第二权”（或为土地承包权，或为土地承包经营权）之间的法律冲突。本文提出农用地“三权分置”的二元权利类型法律表达，一是土地所有权（自物权）、土地承包经营权（用益物权）、土地经营权（债权，实为“农用地租赁权”等）；二是土地所有权（自物权）、土地承包经营权（用益物权）、土地经营权（次生或次级用益物权）。对后一种“三权分置”，在农用地初次流转的物权流转法律关系中运用“权利分置”之创新法理来构建用益物权的土地承包经营权（剩余期限）分置出次生（或次级）用益物权的土地经营权（土地经营权期限短于土地承包经营权的剩余期限），该观点在理论上能自圆其说，在实践中具有极强社会经济功效，使中央该改革政策目标“放活土地经营权”实现成为可能。同时，本文研究还涉及与上面联系密切的以下三个重要问题：第一，针对法律上缺失土地经营权转让这一重要流转方式，提出创建土地经营权转让新法律制度对策；第二，针对土地经营权其权利属性无法定且学界认知模糊和实践难解，提出以物权性流转和债权性流转区分为依据对土地经营权法律性质采用物权和债权二元性界定对策；第三，针对家庭承包的土地经营权登记存在的观点分歧和制度疑惑，提出入股、抵押等物权性流转方式都应该采用登记对抗主义对策。研究目标是为农用地流转创造良好法治环境献计献策，以达到更好“放活土地经营权”，实现农用地资源优化配置，发展多种土地适度规模经营。

关键词：农用地；“三权分置”深化改革；土地经营权；若干问题；完善构建

10.集体建设用地使用权制度的困局与突破

作者：姜楠（吉林大学马克思主义学院、吉林大学司法数据应用研究中心、吉林大学财产法研究中心）

内容提要：受城乡土地二元制影响，集体建设用地使用权制度受到不当抑制。在制度层面，这一权利受到抑制表现为权利规范的错置，即《民法典》将集体建设用地使用权立法任务转嫁给具有公法性质的《土地管理法》，《土地管理法》的公法属性与集体建设用地使用权权利规范的私权属性产生矛盾，进而不当限缩了集体建设用地使用权权利规范的空间。在《民法典》《土地管理法》无法进行大规模修改的现实背景下，解决这一问题的有效途径是通过制定行政法规，对集体建设用地使用权的权利规范内容予以补充和细化，进而拓展集体建设用地使用权的权利规范空间，在体系上形成法律- 行政法规的二层次制度结构。

关键词：集体建设用地使用权；民法典；土地管理法

11.论城中村改造中宅基地和村民住宅的依法处置

作者：王洪平（烟台大学法学院、中国土地政策法律实施评估研究中心）

内容提要：城中村在法律属性上是城市而非农村。我国法上的城市并非一个不确定性法律概念，其是指行政建制意义上的城镇。不论是一般农村还是城市郊区，土地的集体所有制是主导，国家所有制仅是例外和少数。《宪法》第10条第1款规定的城市土地国有化实质上为“城市私人所有土地的公有化”，其效力并不及于城中村集体所有的土地。改造前的城中村土地属于集体所有，改造后其应转制为国家所有，将城中村土地继续保留为集体所有不具有合宪性基础。城市的土地属于国家所有与集体经营性建设用地入市之间并无冲突。城中村土地国有化的唯一路径是征收，概括国有化、成建制地“农转非”都不具有合法性和正当性。成片征收在《宪法》第10条第1款与第3款之间搭建起了制度纽带，其公益目的性不容否认。城中村宅基地的征收与村民住宅的征收同属于征地程序的内容，对村民住宅的安置补偿应当参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的标准执行。

关键词：城中村；宅基地；村民住宅；城市；城市郊区；农村；国有化；成片征收；一并征收

12.宅基地分配的制度结构、现状检讨与立法表达

作者：管洪彦（山东政法学院民商法学院、山东省高等学校“青创科技计划”乡村振兴法治保障创新团队）

内容提要：宅基地分配是集体经济组织成员以户为单位原始取得宅基地使用权的程序。基于宅基地社会功能的多元性和特殊性，宅基地分配制度的结构体系呈现出复合性。我国当前的宅基地分配面临着诸多困境。应该从宅基分配的基本原则、逻辑主线和制度设计三个层面构建和优化其制度体系。应坚持市场化配置和适度管控结合、政府管理和成员自治结合及因地制宜推进改革的基本原则。宅基地分配制度改革要注意私权利和公权力配置的平衡，优化一户一宅、无偿分配制度，探索宅基地“三权分置”制度和完善宅基地分配程序制度。

关键词：宅基地分配；制度结构；现状检讨；改革进路

13.落实宅基地集体所有权的实践探索与制度因应

作者：杨青贵（西南政法大学中国农村经济法制创新研究中心）

内容提要：宅基地制度基本功能的时代变迁对落实宅基地集体所有权提出了新要求。部分地方在推进宅基地“三权分置”探索中以宅基地集体所有权权能分解所形成的权利为主要抓手，积累了落实宅基地集体所有权的重要经验。立足实践，落实宅基地集体所有权须遵从宅基地“三权分置”的制度目标，坚持宅基地保障功能逐步向国家住房保障职责理性回归的改革方向，细化落实宅基地集体所有权的职责主体，构建落实宅基地集体所有权的三级权利体系并适时将相关权利纳入《民法典》《土地管理法》，从立法与政策、理论与实践两个维度实现改革探索的协同推进。

关键词：宅基地；三权分置；集体所有权；实践探索；协同推进

【法治论坛】

14.未成年人保护处分的基层实践研究

作者：徐剑锋、崔倩如（杭州市人民检察院，杭州市拱墅区人民检察院）

内容提要：未成年人保护处分是面向问题未成年人针对其身心特点展开的特殊处遇，在英美日等国已经取得长足发展。我国虽已初步形成未成年人保护处分制度体系，但是存在对象有待周延、措施相对滞后、专业机构不够明晰、协同机制尚未落地等具体技术性问题亟待解决。未来我国的未成年人保护处分制度建设与发展应当从科学化处分对象、主体、手段以及责任机制等方面着手，特别是要善于利用现代信息技术最新成果，持续推动未成年人保护处分数字化变革。

关键词：未成年人；保护处分；基层实践

15.金融科技视阈下金融基础设施域外适用的法治保障

作者：张永亮（浙江农林大学文法学院）

内容提要：金融基础设施是金融体系的“骨架”，它具有中立性、弱替代性、技术性、系统重要性等特点。金融科技背景下，金融基础设施呈现出数字化、智能化的特点，内含着强大的技术性交易规则。在一定意义上，金融基础设施的域外输出就意味着某国金融法的域外适用。缘于我国金融基础设施法律规范缺乏顶层设计、技术规范有待优化、金融监管存在短板，致使金融基础设施的域外适用范围有限。促进金融基础设施的域外适用，应优化金融基础设施的法律规则体系，提升金融基础设施的数字化水平，健全金融基础设施的运营环境，重视金融基础设施立法在国际法上的“合法性”。

关键词：金融基础设施；法的域外适用；人民币跨境支付系统；法治保障

《法治研究》——中共浙江省委政法委员会主管、浙江省法学会主办的法学理论刊物，中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊（扩展版），中国人文社会科学期刊AMI综合评价（A刊）扩展期刊，人大复印报刊资料重点转载来源期刊。

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