《南大法学》2022年第5期要目

1.国家主权外在强化的法理逻辑：非歧视原则与普惠制的关联论

作者：江河（中南财经政法大学法学院、中南财经政法大学国际法治与国家安全研究所）

内容提要：在全球化时代，和平与发展成为国际社会的主流，对外维护国家安全和增强以经济为基础的综合实力成为国家主权外在强化的两种路径。WTO的自由贸易哲学和国际市场的“复合相互依赖”促进了国家之间的消极和平，“同类产品”的非歧视待遇使各国通过WTO强化了其国家主权。然而，跨国经济活动也造成了全球公共危机，任何国家都无力独自追求其自身安全。西方新自由主义外交实践导致的发展问题使大部分发展中国家在经济上日益边缘化，这又削弱了发展中国家的国家主权。在国际民粹主义兴起的背景下，国家主权强化的这种法理悖论导致了WTO争端解决机制上诉机构的瘫痪和普惠制的名存实亡。中国提出的人类命运共同体理念有利于推动大国政治和国际法治的互动，通过主权国家的实质平等来解决WTO的制度危机。

关键词：国家主权；消极安全；WTO非歧视原则；普惠制；人类命运共同体；全球公共安全危机

2.个人信息同意撤回与个人数据对价化

作者：傅雪婷（清华大学法学院、慕尼黑大学法学院）

内容提要：数据主体享有个人信息同意任意撤回权，可随时撤回个人信息同意。这对个人数据对价化交易带来了巨大冲击，不仅有违合同严守原则，超出了个人信息自决权的必要限度，还将导致“数据寻宝游戏”和对个人信息权益的超额保护。从长远来看，任意撤回也不利于个人分享数据的经济价值和数据要素市场的构建。个人信息“选择退出”模式及任意撤回限制论均不足以回应任意撤回规则带来的挑战，应当运用分离原则和抽象原则，将个人信息同意与合同相分离。个人信息同意被撤回的，“数据换给付”合同仍然有效，处理者可行使同时履行抗辩权或主张履行不能，亦可根据合同权利义务终止规则解除或终止合同。依照合同解除与否，数据主体和处理者的返还义务各不相同；撤回构成欺诈、权利滥用及“不合时宜”的，数据主体对处理者负有损害赔偿义务，同时，同意的撤回亦不排除个人对撤回前已进行的数据处理活动的损害赔偿责任。

关键词：个人信息同意；任意撤回；个人数据对价化；合同；数据要素市场

3.“实行行为”概念的问题性

作者：[日]高山佳奈子 著、毕海燕 译（日本京都大学法学研究科，复旦大学、德国慕尼黑大学）

内容提要：基于不同的功能设定，“定型说”“目的行为论”“事前判断说”“事后判断说”对实行行为的内涵采用不同的解释，但也带来了此概念用语的混乱。“定型说”认为，实行行为是该当于构成要件的行为，但这种观点不仅毫无逻辑，还因缺乏对实质危险性的判断，可能对实行着手的认定得出不妥当的结论。“目的行为论”则试图从实质角度理解实行行为，但其可能使得对间接正犯和共谋共同正犯的判断存在问题，而且也无法反映故意犯和过失犯的规范违反性差异，有可能导致“心情刑法”。“事前判断说”以危险性事前判断来理解实行行为的内涵，但行为的危险通常只能在与具体结果的关联中进行判断，而且也没有将针对因果关系的认识替换为针对实行行为性的认识的必要。“事后判断说”重视危险性的事后判断，虽然认为只有与结果相联系才可能进行实行行为性的判断，但实际上相关的判断是通过构成要件其他要素而非所谓的实行行为性展开。在过早的结果发生和正犯性等问题上，实行行为概念并未成为真正的判断基准，也无法对此提供切实的助益，因此该概念缺乏必要性。

关键词：实行行为；因果关系；过早的结果发生；正犯性

4.迟延损害催告要件的制度意义与规范选择

作者：王吉中（德国奥格斯堡大学法学院）

内容提要：在迟延损害责任的事实构成中，与盎格鲁—撒克逊法和部分国际公约不同，继承了罗马法传统的德国法还一般性地设置了一个催告要件。我国并未规定德国法意义上的迟延损害催告要件，《民法典》第511条第4项只是一个关于合同债务履行期限的“自动到期”规则。但从对迟延损害催告要件的规范目的分析来看，在法定之债、消费者借款人迟延等特殊情形中，催告要件仍有其合理性与必要性。

关键词：履行迟延；催告；金融借款；消费借贷；消费者保护

5.“法治国”的贫困：民国时期的行政法制话语及其境遇

作者：吴欢（南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院）

内容提要：“法治国”是近代中国知识精英广泛言说的治国理政话语，堪称民国时期行政法制的表层秩序共识。但是，这一源自西方“形式法治国”理论脉络的话语共识，在为民国政府治理嫁接形式法治框架的同时，也面临实质法治困境与难题，或可谓“法治国”的贫困。在“法治国”话语加持下，依法律行政原理对彼时政府治理的制度安排产生了一定影响，进而形塑了民国行政法制的基本面相，但实质性的依法律行政并未真正落实。从平政院到行政法院的民国行政审判，虽然为践行“法治国”话语作出了有限而积极的贡献，却也无力回天。一言以蔽之，民国时期国家治理的贫困，决定了“法治国”的贫困。

关键词：法治国；政府治理；行政法理；依法律行政；行政审判

6.类推适用的法理基础与具体步骤

作者：张青卫（西安财经大学法学院）

内容提要：类推适用可以分为个别类推与总体类推。其法理基础在于法官需受制定法的价值判断的约束，并且相类似案件通常应作相同的处理。在具体步骤上，个别类推与总体类推并不完全相同。个别类推通常应当采取法律漏洞确认、类似规定寻找、相似性判断、法律效果转移适用四个步骤；相似性判断是其中最为核心的步骤。总体类推则应当采取法律漏洞确认、类似规定寻找、一般法律规范获取、一般法律规范适用四个步骤。总体类推需要获取一般法律规范的原因在于增强裁判的可接受性。获取一般法律规范的方法在于探求类似法律规定共通的规范意旨。在进行类推适用时，应当根据待决案件的具体情况，遵循科学合理的操作步骤，确保对类似法律规定的类推适用具有说服力。

关键词：类推适用；法律漏洞；个别类推；总体类推

7.电子商务中“通知—删除”规则滥用的规制

——以平台自治与法律实施为视角；

作者：魏宁（清华大学法学院、荷兰阿姆斯特丹大学）

内容提要：旨在保障知识产权权利人在网络环境下快速维权的“通知—删除”规则日渐被恶意投诉人滥用，成为其谋取“垄断租金”的工具，而电子商务中的商标挟持则表现得最为活跃。根据不完全合约理论，平台自治相较于法律实施更具有效率优势，电商平台为遏制恶意投诉所采取的自治规则具有合法性。受重复交易和声誉机制的约束，电商平台倾向于对通知进行实质审查并据此扩张必要措施的种类和适用条件。而电商平台自治规则效率优势的发挥离不开法律实施阶段对于平台责任的相应放宽，在电商平台经实质审查后采取了错误的措施时，法律实施不应加重电商平台的责任，其仅在故意和重大过失的情形下才须承担责任。

关键词：电子商务；“通知—删除”规则；平台自治；法律实施

8.论董事职务期前解任与补偿请求权

作者：赵峰（中国政法大学）

内容提要：董事职务任期届满之前，公司能否提前解任其职务以及董事能否请求补偿，此乃关涉公司内部治理结构的核心议题。任意解任旨在赋予股东以特别权利，要求董事把最大化股东利益当作决策标准，并使得公司的最终控制权牢牢地掌握在股东手中。作为一种问责机制，各国通常把公司无正当理由作为补偿请求权的生成要件，而非聚焦董事损失。其中，“正当理由”的构成本质上源于“公司利益”要素，具体可以拆解为董事的“行为原因”与“个人原因”。与此同时，补偿请求权作为对董事的核心救济，系公司所要承担的无正当理由解任董事的无须故意或过失的法定责任，其补偿范围为解任董事丧失剩余任期的可得利益，包括酬金、可分得的利润以及其他各种报酬，但应考虑剩余任期长度、董事薪酬水平、是否另行就职等要素予以限制。针对当事人缔结的解任特约，司法裁判应借由程序标准与行为标准，共同修正补偿金额的范围。

关键词：董事解任；补偿请求权；公司利益；正当理由；解任特约

9.我国公文书证明力推定规则的审视和构建

作者：陈嘉帝（中国政法大学司法文明协同创新中心）

内容提要：《民诉法解释》第114条首次在规范层面规定了公文书的实质证明力推定规则。无论从比较法经验、民诉法基础理论还是我国的司法实践来看，不加区分地统一规定公文书的实质证明力的做法难以成立。鉴于公文书的形式证明力推定规则是实质证明力推定规则的前提，并且只有在处分性公文书中才会呈现形式真实和实质真实合一的现象，因此，可通过当然解释、限缩解释、体系解释等方法对《民诉法解释》第114条及相关公文书效力规范进行解释论层面的作业，并对事故认定书、裁判文书、法庭笔录等特殊类型公文书的证明力予以分析。在此基础上，以法官的自由心证为基本原则，以特定情况下的指示性标准为例外，可构建出我国公文书证明力推定规则的分层框架。

关键词：公文书；形式证明力；实质证明力；自由心证；证明责任

10.行政协议内容判准及其具体化

作者：张青波（中南财经政法大学法学院）

内容提要：司法解释对行政协议所规定的主体和目的要件并非成立行政协议的充分条件，对行政协议判准的质疑能否成立，取决于内容要件即“行政法上权利义务”是否妥当。以行政机关的非市场行为作为辨别行政协议的标准，仍然指向行政法上权利义务，因此行政法上权利义务是判断行政协议的适当标准。行政法上权利义务可具体化为：协议权利义务之来源系秩序行政领域中对行政法规范之执行或对具体行政行为之替代；协议明确约定属于行政职责权限的权利义务；协议为相对人设定了公法权利义务；行政机关依法享有变更解除协议的优益权。国有自然资源或国有土地使用权出让合同为行政协议。

关键词：行政协议；行政法上权利义务；国有自然资源使用权出让；国有土地使用权出让；优益权

11.社区矫正精准矫治模式的理论基础与实践展开

作者：王希、刘双阳（南京林业大学外国语学院、南京林业大学法律翻译中心、北京外国语大学法学院、中国法治现代化研究院，中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：《社区矫正法》的颁布标志着我国社区矫正事业进入有法可依的新发展阶段，也对社区矫正工作的规范化、专业化、法治化水平提出更高要求。简单粗疏的处遇理念与矫治需求日益多元化、差异性之间的结构性矛盾是制约新时期社区矫正工作高质量发展的瓶颈。从特殊预防的立场出发，滥觞于目的刑主义的社区矫正精准矫治理念，以处遇分流为科学方法、以复归社会为根本目标，推动社区矫正工作从大水漫灌式的粗放矫治向量体裁衣式的精准矫治转型升级。遵循《社区矫正法》吸纳精准矫治理念所确立的“分类管理与个别化矫正原则”，社区矫正精准矫治模式的构建应从风险评估动静结合、监督管理分类分级、教育帮扶因人施策三个层面具体展开，进而形塑靶向精准、科学高效、专业规范的社区矫正教育矫治运行机制，在提高教育矫正质量的同时保证刑罚执行的公正性与有效性，推动我国刑事执行体系和刑事执行能力现代化。

关键词：社区矫正；精准矫治；目的刑主义；风险评估；监督管理；教育帮扶

【法典评注专栏】

12.意大利民法典评注：历史、结构与功能

作者：[意]弗朗西斯科·保罗·帕蒂 著、徐凌波 译（意大利博科尼大学法律系，南京大学法学院、中德法学研究所）

内容提要：意大利的法典评注从外在形式上可以分为超大型、大型、中型以及小型评注，各类法典评注在理论和实践中发挥着重要作用。历史上，受到德国法典评注文化的影响，意大利的法典评注从单纯的文本注释转向采用潘德克顿的体系方法。除法典评注外，大型教科书与法学百科全书在意大利也是十分重要的法学文献体例。因此从比较法的角度看，法典评注在意大利法律文化中的重要性介于德法两国之间。一方面，法典评注被认为是沟通理论与实践的工具，在法学理论、实务判决以及立法层面发挥着重要作用，但另一方面，相比于专著，法典评注也被认为缺少原创性。随着法学出版物种类日益增多，法典评注这一文献体例日渐受到挑战。

关键词：法典评注；体系方法；大型教科书；百科全书

《南大法学》经国家新闻出版署批准，于2020年正式创刊，2021年入选为南京大学中国社会科学研究中心CSSCI（2021-2022）扩展版来源期刊。《南大法学》承继自《南京大学法律评论》，后者创始于1994年，为国内最早的法律评论书刊，《南大法学》植此沃土，纳故吐新，将来枝繁叶茂，良可期也！

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