王永起：民事侵权纠纷的若干热点问题｜法官说
The following article is from 山东审判 Author 山东高院研究室
内容摘要：民事侵权赔偿纠纷在所有民商事纠纷中，是法理密集程度最高的一类案件，理论艰深、逻辑复杂、法律严密，特别是侵权案件涉及无法财产化、市场化的人身权益保护，很难像对待合同法领域的法律问题一般，依据纯粹经济规律自如地设定规则，司法实务处理中必须纳入诸多价值考量，方能产生符合社会公平正义观念的法律公共产品。随着经济社会发展相伴而生的各种风险因素剧增，相应地民事侵权纠纷出现了许多新情况新问题，其中许多问题在立法层面处于真空地带，有些问题在法律的理解与适用上不一致，如《侵权责任法》规定的补充责任问题、共享经济下网约车运行中的侵权问题以及情谊行为中出现的损害问题等等。基于司法实务中存在的热点问题，结合侵权责任法理，提出处理原则，以为更好地处理该领域中的司法实务问题提供可供参考的思路和对策。
关键词：民事侵权 热点问题 侵权责任 法律适用
注：本文原刊于《山东法官培训学院学报》2019年第2期“民事司法”栏目
本文共计16,656字，建议阅读时间33分钟
按照传统民法理论，侵权损害赔偿所生之债是债的发生根据之一，但侵权之债与合同之债的最大区别在于其是法定之债，不论立法还是司法必须贯彻公平公正等自然法理念，而且侵权法涉及无法财产化、市场化的人身权益，很难像合同法一般，依据纯粹经济规律自如地设定规则，司法案件处理中必须纳入诸多价值考量。随着经济社会的发展，从近代侵权法到现代侵权法的演进过程中，逐渐出现了侵权法蓬勃发展趋势，同时在市场经济日益发展的时下，合同法的发展趋势日益凸显，特别是随着责任保险制度的建立和社会保障制度的完善，给侵权责任法带来强烈冲击，使得合同法、物权法等民事基本法与侵权法的边界呈现模糊化趋势。司法实务中，侵权法与合同法的深度融合、侵权责任和合同责任的相互交织、动态静态的时空转换等都给侵权损害赔偿纠纷的处理提出极大挑战。
一、《侵权责任法》规定的补充责任的理解与适用问题
《侵权责任法》试行之前，我国民事立法对侵权补充责任未置明文规定，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条、第7条对安全保障义务人侵权责任以及教育机构侵权责任涉及到第三人侵权时的补充责任做出了明确具体的规定，从而弥补了立法层面的不足。尽管司法解释对侵权补充责任的规定填补了立法的空白，具有重要的理论价值和实践意义，但补充责任在实务操作中却是困难重重，各地法院和法官对补充责任的理解和适用大相径庭。《侵权责任法》第一次在立法层面规定了侵权补充责任，即第34条规定了劳务派遣单位的补充责任；第37条规定了未尽安全保障义务人的补充责任；第40条规定了教育机构的补充责任。传统民法理论认为数人之债分为连带之债和按份之债，数人共同侵权产生连带之债，数人分别侵权产生按份之债，特殊侵权产生替代责任，责任竞合产生不真正连带责任。补充责任作为《侵权责任法》规定的一种新的责任形式，不仅破坏了数人之债的逻辑结构，而且打破了数人侵权理论的平衡，从而引起学界的批评和质疑。补充侵权责任在司法实务中如何理解与适用尚存有较大分歧。一般理解补充责任与侵害人承担的直接侵权责任相比应存在先后的顺位，受害人的损害赔偿请求权在行使上也存在先后顺序，即受害人应首先向直接侵权人请求承担损害赔偿责任，只有直接侵权人不能确定或者直接侵权人没有足够的赔偿能力时，才可以向补充责任人请求赔偿，但实务中，受害人并非按照上述顺位行使损害赔偿请求权，多数情况下而是将直接责任人和补充责任人同时起诉，请求责任人共同承担赔偿责任。在受害人同时起诉直接责任人和补充责任人的情形下，如果补充责任人也存有过失，是否同时与直接责任人承担与过失相应的赔偿责任，就成为司法实务中争议较大的问题。
（一）侵权补充责任的法律性质
侵权法上的补充责任，是指两个以上的行为人违反法定义务，对一个被侵权人实施侵害行为，或者不同的行为人基于不同的行为而致使被侵权人的权利受到同一损害，各个行为人产生同一内容的侵权责任，侵权受害人享有的数个请求权有顺序的区别，首先行使顺序在先的请求权，该请求权不能实现或者不能完全实现时，再行使其他请求权的侵权责任形态。[1]如储户在办理银行存款中，遭到第三人抢劫，银行工作人员没有及时采取防范和制止措施，致使储户的人身和财产受到损害。此案中第三人是直接实施侵权行为的责任人，而银行是负有对储户安全保障的义务人，在侵权责任承担上，第三人系直接责任人，而银行作为未尽安全保障义务人系补充责任人，两种责任存在先后的顺序。
关于侵权补充责任的法律性质，学界认识亦是见仁见智，不同学者对此有不同的解读，概言之有连带责任、按份责任、替代责任和不真正连带责任等几种学说。有观点认为，从责任类型或者责任形态看，补充责任是在不真正连带责任基础上分离出来的一种完全独立的新型责任形态，在责任体系的逻辑结构中，这种责任形态应当归属为连带责任，属于连带责任家族中的新成员。[2]但多数学者认为，直接责任人与补充责任人之间不是连带责任。有观点认为，第三人与安全保障义务人之间负担的是不真正连带责任。[3]但就其两种责任的性质而言，侵权补充责任与不真正连带责任之间具有明显的区别：不真正连带的各责任人之间是无连带的平行并列关系，赔偿权利人可以选择责任人来主张权利，而补充责任中的责任人与直接侵权责任人之间不是并列平行关系，而是具有顺位上的前后关系，受害人不享有选择的权利，只有在直接侵权人无法确定或者其没有赔偿能力的前提下，才能向补充责任人主张权利。此外，在因果关系上，直接侵权人的侵害行为是造成受害人损害结果的直接原因，两者之间具有因果关系，因而直接侵权人属于终局责任人，[4]而补充责任人只是由于不作为而致使受害人遭受损害，这种不作为与损害结果之间没有直接的因果关系，而不真正连带责任则不同，责任人的行为与损害结果之间均有因果关系。从司法实践中来看，对于补充责任人承担的责任一般是根据其过错程度判决其承担相应的责任，除非直接责任人下落不明，或者难以确定，即使权利人同时起诉直接责任人和补充责任人的，一般不会判决两者之间承担连带责任。总之，将侵权补充责任定性为连带责任和不真正连带责任，既与《侵权责任法》的立法原意不符，也与司法实务中的主流做法不符，因而笔者更倾向于将补充侵权责任定性为一种独立的侵权责任形态。
（二）侵权补充责任的认定和赔偿范围问题
安全保障义务人承担补充责任的前提是不能确定谁是直接侵权人或者直接侵权人没有全部赔偿能力，如果直接责任人有能力承担全部赔偿责任，则补充责任人无需承担补充责任。依据《侵权责任法》和最高人民法院相关司法解释的规定，认定补充责任应当具备下列要件：一是补充责任人须具有过错，从最高人民法院司法解释和《侵权责任法》相关条文的内容解读，补充责任实行的是过错责任的归责原则，且这种过错一般表现为过失，而非故意；补充责任人侵权行为的表现形式系不作为，即补充责任人主要是基于其行为违反了法定义务、合同义务或者其他特定的义务；补充责任人的行为没有造成直接损害后果，但其不作为是损害后果发生的原因；在因果关系的判断上，补充责任一般采用相当因果关系作为法理依据。
在不能确定直接责任人或者直接责任人无力承担全部赔偿责任的情况下，是否意味着补充责任人要承担全部赔偿责任呢？依据《侵权责任法》第37条和司法解释第6条的规定，补充责任人承担的是“相应”责任，这涉及到对可预见规则及过错原则的适用问题。在直接侵权人不能确定或者没有赔偿能力的前提下，安全保障义务人承担的补充赔偿责任应当以其具有过错为归责原则，且在其可预见的范围内承担赔偿责任，即《侵权责任法》和司法解释规定的在安全保障义务人能够防止或者制止损害的范围内承担补充赔偿责任。由此可见，即使由补充责任人独立承担责任，亦并非全部赔偿责任。至于承担赔偿责任份额的比例应结合责任人的过错程度、行为原因力、自身获益情况、受害人过错等因素综合考虑，学者提出了“最终责任分担论”[5]“不真正连带债务的份额化处理”[6]等理论，提出在法律无明文规定的情况下，以比例分担为原则，平均分担为补充。
（三）侵权补充责任的裁判方法
在补充责任人承担补充责任的情形下，《侵权责任法》和司法解释赋予权利人两个请求权，但就直接侵权责任和补充侵权责任之间的关系而言，权利人应先起诉请求直接责任人承担损害赔偿责任，只有直接责任人下落不明或者没有能力赔偿的情形下，权利人才可以起诉补充责任人请求其承担责任。这应当是权利人寻求诉讼救济的基本顺位，但如前所述，司法实务中受权利人极少单独起诉直接责任人或者补充责任人，而是同时起诉直接责任人和补充责任人请求其承担责任，即两个请求权同时行使，在此情形下，法院一般都是进行一并或者合并审理，依照最高人民法院人身损害赔偿案件司法解释第6条的规定，补充责任人可以列为共同被告或者第三人。司法实务中经常遇到的问题是权利人通常直接起诉补充责任人，而不起诉直接责任人，如果直接责任人是可以确定的，此时法院应通知直接责任人参加诉讼。具体处理时，法院经审理查明直接责任人具有完全的赔偿能力，可以实现对权利人的权利救济，此时补充责任人无需再承担补充赔偿责任；若经查明直接责任人没有赔偿能力或者赔偿能力不足，则依据补充责任人的过错承担相应赔偿责任。补充责任人对于侵害结果具有过错，应根据其过错承担一定比例的赔偿责任，其他赔偿责任由直接责任人承担，但若受害人或者直接责任人没有提供证据证明补充责任人具有过错，则补充责任人无需承担赔偿责任。
二、网约车经营模式下发生交通事故的责任主体问题
网约车是互联网时代涌现出的交通运输新业态，是共享经济的产物。网约车在为社会公众提供便捷高效出行服务的同时，因道路交通事故、运输合同等诉由产生的新类型纠纷案件亦应运而生，但因目前我国调整网约车所产生的法律关系的法律法规缺位，对司法实务中遇到的网约车平台经营企业与网约车司机之间的关系、运输合同关系、发生交通事故后的责任主体等问题，均缺乏统一明确的认知和裁判标准，各地法院审理类案的裁判意见也是见仁见智。本文仅就网约车发生的道路交通事故责任主体问题进行分析。
（一）网约车运营模式及网约车司机与平台企业之间的关系
网约车经营模式是指乘客通过网络平台预约快车、专车、顺风车、出租车等出租汽车，由在网络平台注册的机动车向乘客提供出行服务。目前市面上比较流行的网约出租汽车主要有出租车、顺风车、快车、专车等四种，对应的运营模式也不尽相同。从广义上讲，只要是通过网络预约的出租汽车都是网约车，但上述四种常见的出租汽车在我国现行出租汽车政策层面是有区别的。2016年7月16日国务院办公厅发布的《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》（下称《指导意见》）将我国出租汽车行业的子业态主要划分为巡游车业态和网约车业态，同时对顺风车作了原则规定。巡游车是指传统的出租车，传统客运服务方式主要是扬手招车、预约订车与站点租乘。近年来通过网络平台呼叫出租车与传统预约订车没有本质不同。网约车是与网络平台联系最为紧密的出租汽车业态，按照国务院办公厅的上述《指导意见》和2016年交通运输部发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（下称《暂行办法》）的规定，商业实践中的专车、快车等出租汽车属于法律上的网约车，同时依据《暂行办法》的第16条的规定，网约车的实际承运人是网络平台。依据《指导意见》第10条的规定，顺风车，也称拼车，是由合乘服务提供者事先发布出行信息，出行路线相同的人选择乘坐合乘服务提供者的小客车、分摊部分出行成本或免费互助的共享出行方式。该《指导意见》将顺风车车主定位为合乘服务提供者，即顺风车业务中的承运人为顺风车车主。
在网约车新业态下，道路交通事故责任主体的界定与网约车的运营模式以及网约车司机与网络平台企业之间的关系息息相关，不同的运营模式直接决定了机动车的控制运行和运行利益的归属。大致可分：一是信息技术服务模式，主要见于出租车服务供应商与网约车平台企业之间，平台仅为出租车服务供应商与乘客之间提供信息和技术支持，协助出租车服务商和乘客之间达成运输服务协议；二是网络平台自营模式，即网络平台企业提供自有机动车辆，自行招聘驾驶员或者由专业劳务公司提供驾驶员进行运营，此种模式类似于机动车租赁公司经营模式；三是私家车模式，即私家车主通过注册加入网约车平台，由网络平台为注册的网约车提供服务信息，网约车一般为非专业运营车辆，机动车所有权人为车主，驾驶人一般也为车主本人。这是目前网约车行业普遍采用的模式，滴滴出行平台提供的快车、专车、顺风车等属于这种运营模式。
对于网约车与网络平台企业之间的关系，是实践中处理网约车交通事故责任认定的关键，实务中对两者之间的关系可谓众说纷纭，有的认为是劳动关系或者劳务关系，有的认为是居间关系等。在互联网的共享经济时代，对于网络平台与网约车之间的关系，如果囿于立法规定的传统法律关系的构成要件和认定标准，恐怕很难找寻一个完全对应的法律关系样式，不论劳动关系、劳务关系还是居间关系都难以按照现行《合同法》《劳动法》的相关规定进行界定，司法实务中不少网约车司机，以及网约车交通事故的受害人起诉时均主张网络平台与网约车司机之间是劳动关系或者劳务关系，网络平台企业应当承担交通事故责任，但得到法院支持的非常鲜见，主要原因恐怕在于许多法官仍然固守传统劳动关系或者劳务关系认定标准的思维定势。
网约车司机与网络平台之间的关系直接受制于网约车经营模式，这里仅以目前市面上普遍采用的私家车车主运营模式，即滴滴平台为例，都很难以劳动关系、劳务关系或者居间关系来一概界定双方之间的法律关系性质。笔者认为，对于网络平台经营者与相关从业人员之间的法律关系性质，若双方间签订了书面劳动合同或者其他合同中包含劳动权利义务内容的，可以从其约定认定劳动用工关系；若双方签订的合同系承包合同、经营合同、投资合同等，表明双方间建立的是风险共担、利益共享的利益分配关系，不应认定为双方间系劳动用工关系，而是网络平台经营者与私家车车主为了各自的利益而形成的合作关系，拟或挂靠经营关系，也就是说私家车车主以平台企业的名义，驾驶自己所有的车辆从事网约车经营，平台企业按照每单比例或者定期方式提取一定的服务费用。如滴滴平台企业与运营车主签订的协议名称为专快车服务合作协议，可见双方之间建立法律关系的本意是合作关系，而非劳动关系、劳务关系或者居间关系。
（二）网约车运营中发生交通事故的责任主体问题
在网约车经营模式下，出行平台将乘客出行的信息传达给注册的机动车车主，而机动车车主是运送乘客的实际承运人，在网约车运营过程中如果发生道路交通事故，机动车车主作为实际承运人和交通事故肇事人理应承担道路交通事故的损害赔偿责任自不待言，但网约车经营模式下发生的交通事故，道路交通事故受害人往往将网络平台运营商与实际承运人一同诉请。以常见的滴滴网络平台为例，中国裁判文书网公开的类案裁判文书显示，此种情形下发生的交通事故责任纠纷，受害人一般起诉的交通事故责任主体是北京小桔科技有限公司、滴滴出行科技有限公司、北京远达无限科技有限公司，其中北京小桔科技有限公司是滴滴出行APP的设计者和开发者，滴滴出行科技有限公司是滴滴出行平台中快车、专车等网约车项目的运营主体，北京远达无限科技有限公司则是顺风车项目的运营主体。
对于网络平台的运营商应否承担道路交通事故的赔偿责任，目前各地法院的判例显示很不统一。笔者查询了中国裁判文书网公开的裁判文书，有的裁判滴滴网络平台运营商承担网约车的道路交通事故责任，而多数裁判认定滴滴出行平台的运营商无需承担赔偿责任，特别涉及顺风车发生的交通事故判决平台承担责任的更少。认定滴滴出行平台运营商无需担责的裁判理由主要是运营商不是实际承运人，机动车车主与平台属于合作关系，机动车车主自愿注册、自由接单，双方不存在控制和支配关系，平台只是为注册的网约机动车与乘客提供居间服务，且公安道路交通管理部门出具的交通事故认定书一般不会涉及滴滴平台运营商的事故责任，运营商对道路交通事故的发生没有过错。认定滴滴出行平台运营商担责的主要理由是滴滴出行平台收取机动车车主一定比例的服务费，从机动车运营中获得一定的运行收益；滴滴平台虽不控制和支配机动车，但对签约的机动车辆负有审查管理义务；乘客通过滴滴软件预约车辆，内心所信赖的是滴滴出行平台；滴滴司机在发生事故时，是执行滴滴出行平台发送的约车任务，该用车服务合同是乘客与滴滴出行公司达成的，并由该网约平台签约车主执行。此外交通运输部发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第16条也规定，网约车平台公司承担承运人责任，应当保证运营安全，保障乘客合法权益。即使判决滴滴平台公司承担责任，也是承担一定比例的责任，判令平台全部承担责任的比较少。
网约车服务作为一种互联网共享经济的产物，由此发生的道路交通事故责任如何处理尚缺乏明确法律依据，司法实务中应当依据网络预约出租汽车的不同业态及不同的运营模式确定道路交通事故的责任。对于传统出租汽车，尽管互联网条件下，客运服务方式发生了变化，但经营模式没有发生本质改变，应当依照《侵权责任法》关于机动车租赁情形下发生交通事故的处理原则确定交通事故的责任。对于快车、专车等网约车，多数采取的是私家车经营模式，发生交通事故后，除机动车驾驶人应承担相应责任外，依据《侵权责任法》的基本原理，负责网约车运营的网络平台企业在网约车运营中获得一定的运行收益，且对注册或者签约的机动车负有选任监督管理之责，判令其承担一定的赔偿责任对于网约车的健康发展是有利的，至于网约车驾驶人与网络平台公司之间承担何种责任，笔者倾向于因网约车发生交通事故的，在道路交通管理部门认定事故责任的基础上，由网络平台企业与私家车车主对交通事故受害人承担连带赔偿责任，既有利于保障受害人的利益，也有助于促进和推动网约车行业的健康有序发展。至于双方之间的关系则按照双方之间的合约进行处理。对于乘客在搭乘顺风车中发生交通事故的，因顺风车驾驶人系搭乘服务提供者和实际承运人，因顺风车产生的交通事故责任自然应由顺风车驾驶人承担，而网络平台企业是否承担责任，司法实务中争议较大，因顺风车车主与网络平台企业间不存在劳动用工关系，也不存在居间关系，仅是向顺风车车主提供信息技术服务，故司法实务中极少有案例判决网络平台企业承担责任。有观点认为，在顺风车预约业务中，尽管网络平台企业不是实际承运人，但网络平台组织了顺风车业务活动，也是交通事故危险源的启动者，乘客也是出于对网络平台的信任才选择乘坐顺风车，且顺风车车主一般是以营利为目的，因此，网络平台企业应当尽到相应的安全保障义务，应参照《侵权责任法》第37条的规定确定网络平台企业的交通事故责任，即补充赔偿责任。笔者认为，在顺风车业务中，网络平台企业是否承担责任，应当按照收益与风险一致的原则，根据网络平台公司的过错加以认定，若顺风车在注册时，网络平台公司没有对顺风车尽到适驾性审查、驾驶人适格性审查等注意义务，且在顺风车业务中有收益的，对其课以相应的补充赔偿责任是妥当的。
三、损伤参与度在人身损害赔偿案件中的适用问题
损伤参与度实际上是一部分比例因果关系，是日本学者最早提出的一种概念，即事故寄与度，我国医学界一般采用“损伤参与度”的概念。所谓损伤参与度一般是指在侵害人对受害人所致损害与受害人自身特殊原因共同存在的损害赔偿争议中，诸因素共同作用导致相应的损害后果，其中侵权损害行为在受害人损害后果所起作用的定量分割（或者因果比例关系）。参与度是一个技术上的概念，体现的是事实因果关系的关联程度。
在世界其他国家的立法例中，损害参与度主要适用于医疗损害赔偿责任中，其他类型的侵权损害赔偿责任一般不适用损害参与度的概念。但我国的司法实践中，损害参与度出现了扩张或放大适用的趋势，不仅法院裁判案件中出现了损害参与度的概念，而且一般侵权损害责任的专业司法鉴定意见中也经常出现损害参与度的结论。一般侵权损害赔偿案件中，构成侵权责任的因果关系较为明显，但一些特殊侵权案件中，因多种原因或者条件共同造成损害后果时，运用损害参与度有助于确定侵害人和受害人在侵权损害责任中的比例，因而给损害参与度的适用保留了必要的空间。目前司法实践中对于一般人身损害赔偿纠纷案件中是否适用损伤参与度确定侵害人和受害人的过错程度及因果关系比例，存在不同观点：一种观点认为，不论何种类型的侵权损害赔偿案件，受害人所受的损失程度均可以参照损伤参与度予以认定；第二种观点认为，与受害人自身体质和疾病有关的费用，如伤残赔偿金、医疗费等可以考虑适用损伤参与度；第三种观点认为除医疗损害赔偿责任外，一般人身损害赔偿责任不宜适用损伤参与度，即损害参与度不宜放大适用范围。
笔者赞同第三种观点。主要理由是：损害参与度不能等同于一般侵权损害赔偿责任中受害人的过错程度和原因力，一般侵权责任中受害人的过错程度和原因力主要从其主观视角进行评价，即受害人在侵权责任中是否具有故意或者重大过失，而损害参与度所反映的是受害人的特殊体质对损害后果的形成所产生的影响，这种特殊体质对受害人而言是客观存在的事实，一般侵权损害赔偿中，受害人自身的特殊体质不能代表其具有过错，并不具有归责性，因而不宜适用损伤参与度。最高人民法院发布的指导案例第六批第24号案例认为，交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于减轻侵权人侵权责任的法定情形，由此确定了受害人特殊体质不适用因果关系的规则。换言之，不能因受害人具有这种特殊体质而减轻或者免除侵害人应负的侵权责任，但医疗损害责任作为一种特殊侵权责任形态属于例外情形，因为，在医疗损害赔偿责任中，患者的个体特质对损害后果的影响比较大，甚至影响病症特征和治疗效果，因而适用损伤参与度具有重要价值，因此，损害参与度的适用不宜无限扩张或者放大范围。
实务中值得注意的问题是医疗损害鉴定意见通常明确医疗过错、受害人自身体质，及其他因素在医疗损害中的参与度占比，鉴定机构对医疗损害参与度的结论仅仅是法院确定医疗过错程度大小的证据，并非各方当事人承担医疗损害赔偿责任的比例，医疗损害的赔偿责任比例需要法院根据各方当事人的举证，结合医疗机构的过错程度、患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地医疗水平等因素综合加以判定。
四、医疗机构侵害患者知情同意权的责任问题
《侵权责任法》第55条明确规定了患者依法享有知情同意权，医疗机构和医务人员原则上应当依法尊重患者的知情权和自主决定权，负有向患者告知诊疗信息的义务。法律创设医疗机构告知义务，是因为医疗行为具有服务合同的属性，且具有损害性的医疗行为应当具有正当性基础。医疗机构违反告知义务，侵害患者的知情权、自我决定权等民事权利并造成人身及其他合法权益损害的，应当承担损害赔偿责任。医疗机构应当告知的内容主要是对患者做出选择具有决定性影响的信息，包括医疗机构的医疗水平、设备、技术状况等；患者病情以及医疗机构的检查、诊断方案等；检查、诊断结果等。目前，医疗机构普遍采用格式条款的告知形式，如果医疗机构未对格式条款的内容做出详尽说明，即使患者或者其亲属签字，仍做出不利于医疗机构方面的解释，推定医疗行为存在过错。但实践中，由于患者病情的不同，医务人员在履行告知义务可能会对患者隐瞒部分诊疗信息的特权，限制患者的知情同意权，这在学界被称为保护性医疗制度，它是基于价值位阶原则，即生命权高于其他任何一切权利，在此情形下可以向患者的近亲属履行告知义务，即允许患者近亲属代为行使知情同意权，这是医疗实践中的普遍做法，因此，认定医疗机构侵害患者知情同意权和未履行告知义务造成的医疗损害责任，需要灵活对待，不必苛求过于严格。最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条对医疗机构侵害患者及其近亲属知情同意权的医疗损害责任的举证责任分配问题作了明确，患者依据《侵权责任法》第55条的规定请求医疗机构承担赔偿责任的，应当提供其与医疗机构存在医患关系、以及因侵害知情同意权受到损害的证据。实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医疗机构应当承担说明义务并取得患者或者其近亲属书面同意，但具有《侵权责任法》第56条规定的情形外，若医疗机构提交患者或者其近亲属书面同意证据的，应认定医疗机构尽到说明义务。在比较法上，在法国医疗机构违反告知义务侵害患者身体自我决定权的侵权行为属于医疗伦理侵权责任，我国民法学界部分学者亦持相同观点，如梁慧星教授认为，医疗机构侵害患者知情同意权造成损害责任属于医疗伦理侵权责任。《侵权责任法》第55条规定了医务人员违反告知义务要承担责任，因告知义务属于职务义务的一种，最终的损害责任由医疗机构承担，在举证责任分配上一般适用过错推定规则。
对于医疗机构或者医务人员违反告知义务，侵害患者知情同意权的具体损害赔偿范围，学界存在不同的观点：一种观点认为，医疗机构违反告知义务侵害的并非患者的身体权，而是患者独立于身体权之外的知情同意权，属于一般人格权范畴，对此可以进行精神损害赔偿。[7]另一种观点认为，医疗机构违反告知义务所造成的患者的全部赔偿都属于损害赔偿的范围，不但包括传统的身体和健康侵害所产生的人身损害，还包括身体自我决定权损害，可以获得财产损害赔偿和精神损害赔偿。[8]一般认为，医疗机构侵害患者的知情同意权损害的是患者的身体自我决定权，而该权利并非独立的人格权。身体权作为具体的人格权，包括身体的自我决定权和身体完整权，侵害了患者的身体自我决定权，实质就是侵害了患者的身体权，其具体损害赔偿的范围自然不应限于精神损害赔偿。医疗损害后果可以分为现实权益损害和期待利益损害，因诊疗行为过失和医疗产品产生的损害一般表现为现实权益损害，即直接导致患者产生人身损害和精神损害，而医疗机构未履行告知义务产生的损害是期待利益的损害，主要表现为患者因此丧失治疗的最佳时机（包括存活几率）、最佳治疗方案，丧失了可预见的利益。1988年我国台湾地区的判决书即认为患者丧失生命存活的机会导致的损害，受害人及其近亲属有权请求损害赔偿。但是，医疗机构违反法律规定侵害患者的知情同意权，给患者造成损害，毕竟不是医疗机构的医疗行为过错造成的，损害后果与医疗行为间也不具有因果关系，且医疗机构未向患者履行告知义务，多数情况下是为了保护患者的需要，若对医疗机构课以过重的赔偿责任显然是不公平的，缺乏合理性正当性基础。最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条明确规定，医务人员违反《侵权责任法》第55条第1款规定义务，但未造成患者人身损害，患者请求医疗机构承担损害赔偿责任的，不予支持。因而对医疗机构或者医务人员侵害患者知情同意权的损害，司法实务中多倾向于适用公平原则，由医疗机构对患者或者其近亲属给予适当的经济补偿或者赔偿。
五、情谊或施惠行为中产生的损害责任的认定和处理
所谓情谊，顾名思义是指人与人在社会交往中产生的相互关切、爱护的情感。按照马克思主义理论的基本观点，人是各种社会关系的总和，在现实生活中任何人都需要进行社会交往，既需要别人的帮助和支持，也要帮助他人，人只有在社会交往中互助互爱才能促进社会关系和谐，因此，情感在人际关系中是非常重要的沟通联系纽带。所谓情谊行为，亦称好意施惠行为，通俗而言是指在现实生活中人们互相关爱、为了增进感情在日常生活中产生的社会交往行为，如相约喝酒吃饭、相邀结伴自助游等。按照德国学者的解释，所谓情谊行为，是指缺少行为人使法律后果产生的意思表示、没有相关的法律规定、法律层面之外的行为。[9]德国民法通说认为，情谊行为被界定为社交领域的一种生活事实，情谊行为的当事人不受法律的拘束和规制，也不产生合同上的给付义务，情谊行为的施惠者也不因不履行自己的承诺而承担相应的违约损害赔偿责任，总之，情谊行为是法律层面之外的日常生活事实，纯属社会生活层面的交往行为，不受法律调整，不是一种具有意思表示的民事法律行为，也不会产生私法上的效果。对于情谊行为的法律性质，传统民法理论认为，情谊行为不是法律行为，没有意思表示中的效果意思，也不以追求私法上的效果为目的，仅仅是好意施惠，它追求是道德层面上发生的效果，以建立维持或者增进与他人相互关切爱护为目的。但随着时代的发展，人们社会交往活动的增多，情谊或者施惠行为中产生的损害也屡见不鲜，如共同饮酒致人死亡，其他饮酒人承担侵权责任的情形得到法院支持的不断增多，且逐渐为社会公众所接受，如此一来，情谊行为与法律行为的界限就变得十分模糊。法律和道德都是人们应当遵循的行为准则，本来两者之间的边界就非常模糊，立法中的很多倡导性条款本身就是道德法律化的结果，再加之社会生活变动不居，导致本不应法律干预的道德领域中的争议逐渐纳入司法调整的范围，但情谊行为毕竟属于法律射程的边缘地带，司法审判中处理类似争议如何适用法律，如何找寻裁判依据，实务中殊难判断，且易生歧义，不同法官的理解认识大相径庭，各地法院的做法也是各行其是，这一点尤其在婚姻家庭案件、侵权损害赔偿案件中体现的更为凸显，如共同饮酒产生的损害赔偿案件，实践中驳回受害人诉讼请求的有之、判决共同饮酒者构成侵权承担赔偿责任的有之，基于公平原则判决共同饮酒者酌情给予适当补偿的有之，缺乏统一的裁判标准。现实生活中情谊行为类型繁多，但从司法审判的角度而言，发生争议的纠纷案件主要是以下三种情形。
（一）共同饮酒产生的损害赔偿责任的认定
共同饮酒，特别是逢年过节时聚会饮酒是一种正常的社会交往活动，但因共同饮酒产生的人身损害时有发生，人身伤亡事故发生后，共同饮酒人是否应承担受害人的人身损害赔偿责任，由于缺失明确具体的法律依据，各地法院认识不一，裁判结果也大相径庭，大体分野三种意见和做法：一种意见认为，饮酒者一般是具有完全民事行为能力的人，其对饮酒或者过度饮酒的潜在危险和严重后果是应当预见的，明知饮酒过量的危险性而没有控制自己的过度饮酒行为，属于民法上的自甘冒险行为，除其他饮酒者存在过度劝酒或者强制饮酒等特殊情形外，饮酒者应对自己的损害后果承担责任。第二种意见认为，共同饮酒行为是行为人之间相约和合意的民事活动，相互间负有一定的法律和道义上的提醒、劝阻、照顾、护送、通知等义务，共同饮酒者未尽到上述法律和道义上的义务，应当对饮酒者的损害后果承担适当的赔偿责任。第三种意见认为，共同饮酒作为一种情谊行为，不是民事法律行为，因而从法律的视角而言，共同饮酒人之间并不存在法律上的权利义务关系，共同饮酒者对饮酒者的损害均无过错，除其他饮酒者对受害人过度劝酒或者强制饮酒等特殊情形外，不应对受害人的损害后果承担损害赔偿责任，但共同饮酒作为情谊交往活动，由受害人自身承担全部损失有失公平，故其他饮酒者对受害人的损害后果应当分担损失。
即使判决共同饮酒者承担了损害赔偿责任，各地法院的裁判理由和依据亦差异很大。有观点认为，饮酒本身是一种共同危险活动，共同饮酒者对共同危险行为负有提醒、照顾的防范义务；还有的认为共同饮酒者之间相互负有安全保障义务，应对《侵权责任法》第37条的规定进行扩张解释。还有的判决认为，共同饮酒者对同系饮酒的人负有一种法定附随义务，即饮酒过程中和之后的注意义务，如劝阻、通知、协助、照顾和帮助等义务，如果共同饮酒者未尽到此种附随义务，则构成民法上的过错，应承担赔偿责任。也有部分判决意见径直认为，共同饮酒者对同席饮酒的人负有一般注意义务，这种义务是基于可预见性而客观形成的义务，或者基于情谊和善良风俗而产生的注意义务，或者基于邻人原则[10]产生的注意义务。
学界对于共同饮酒产生的法律责任也是见仁见智，有的认为受害人在饮酒后受到伤害，且与饮酒具有因果关系，共同饮酒者主观上对饮酒后产生的损害结果的发生没有起到照顾和阻止的责任，故应承担相应的民事赔偿责任。也有的认为，饮酒者应当明知饮酒后产生的后果，其应当对自己饮酒的行为和酒后的损害后果负责，如果由其他共同饮酒者承担责任，会导致自然人的法律义务和法律责任的泛化，与社会的正常交往活动相抵触，有悖于社会常理和责任自负的原则。
可以说，对于共同饮酒产生的人身损害赔偿责任在我国现行法律中仍是一个真空地带，判决同席饮酒者承担责任虽然理由各异，但都是在法律原则框架内的各自理解。笔者认为，对此类案件的处理应当坚持谦抑原则，以审慎的态度待之，既不能无限扩张侵权法中注意义务的范围，又能给予受害人适当的抚慰。因共同饮酒产生的致人损害，其他饮酒者是否承担相应的责任，在我国尚无现行法依据的情况下，不宜一概而论。首先应当认为，饮酒本身是一种充满潜在风险的社会交往活动，作为具有完全民事行为能力的饮酒人，一般对自己的身体是否允许饮酒、酒量大小以及饮酒可能产生的严重后果是完全能够预知的，其在饮酒中没有能够把控自己的行为，过度饮酒造成自身受到损害，应属于自甘冒险行为，由此产生的损害赔偿责任应当自负。但共同饮酒过程中，若其他饮酒者存有过错而造成受害人损害的，应当承担相应的损害赔偿责任。从笔者接触的案例中，其他饮酒者的过错主要有强迫性劝酒，劝酒人故意用言语或者行为刺激受害人，使得受害人碍于情面过量饮酒；明知受害人平时不饮酒或者具有特殊体质不适宜饮酒仍劝受害人饮酒；受害人饮酒过量后丧失自制能力，其他饮酒者未尽道义上的安全照顾、护送、通知义务等。至于其他饮酒者承担损害赔偿责任的性质需要根据各自的过错等因素综合考量。
（二）相约结伴从事野外活动或者自助游中致人损害的责任认定
随着人们生活质量和水平的提高，越来越多的人重视结伴到野外进行各种亲近大自然的活动，修身养性，强身健体，如结伴进行旅游、登山、骑行、游泳等。在结伴从事野外活动中不慎造成人身伤亡的事件不断见诸媒体报端，有的为此诉诸诉讼，而对此类伤害事故如何处理，特别是结伴从事野外活动的其他人是否应对受害人的伤害承担赔偿责任，野外活动的场所管理者、经营者是否应承担安全保障义务等，《侵权责任法》和最高人民法院相关司法解释均未明确规定，司法实务中对类案的处理也是差异很大。
1.非公共场所进行野外活动致害是否适用安全保障义务责任的问题。《侵权责任法》第37条规定的未尽安全保障义务的损害责任分为场所责任和组织责任。对于向社会公众开放的公共场所、经营场所，经营者、管理者未尽到安全保障义务造成他人损害应承担责任，而对于野外活动场所的管理者、经营者是否应承担安全保障义务，则司法实践中分歧较大。笔者认为，如果野外活动的场所属于法律规定的开放性公共场所，则场所的管理者、经营者对从事野外活动的人负有安全保障义务；如果野外活动的场所不是《侵权责任法》第37条规定的公共场所、经营场所，如不对外开放的水库、用于行洪的自然河道等，虽然管理者、经营者对场所设施依法负有管理维护的职责，但对擅自进入场所的从事野外活动者不负安全保障义务。
2.相约结伴从事野外活动或者自助游致害的责任问题。相约结伴从事野外活动者或者自助游参加者相互之间是否负有相应义务并进而对受害人的意外伤害承担相应赔偿责任，是司法实务中存有争论的一个问题。依法理违反义务是承担责任的前提，此义务包括作为义务和不作为义务，义务既可以来源于法律规定或者合同约定，也可以来源于特定职务、业务以及先前行为的要求。相约结伴从事野外活动者之间一般都是临时组织的，即使有牵头组织者，也仅仅起到联系沟通召集作用，与特定职务、业务上的活动组织者具有本质不同，相约野外活动参与者之间更谈不上法律规定或者合同约定上的权利义务关系，一般属于社交层面的情谊行为。正因为如此，因相约结伴从事野外活动致人损害，其他参与者是否应承担赔偿责任，不同法院和法官对此理解和认识大相径庭，见仁见智。纵观全国各地法院对类案的裁判意见来分析，多数类似案件均判决或者调解对于受害人的意外伤害，其他参加者适当承担民事责任，不同的是有的判决参加者承担适当的赔偿责任，有的判决参加者分担民事责任，给予受害人适当的经济补偿。最高人民法院民一庭倾向性意见认为，当事人进行野外集体探险或者结伴自助游，各参与人系成年人，有完全民事行为能力，对野外集体探险或者结伴自助游具有一定风险应当明知。各参与人之间基于对风险的认识而产生结伴互助的依赖和信赖，具有临时互助团体的共同利益。尽管受害人的死亡属于意外死亡，参加野外探险或者结伴自助游的各当事人已尽必要的救助义务，主观上并无过错，但根据《民法通则》第132条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第157条“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”的规定，可由参加野外集体探险或者结伴自助游的各当事人分担民事责任，给予受害人适当的经济补偿。鉴于各当事人对损害结果均无过错，故其不应再承担精神损害赔偿责任。[11]
笔者赞同最高人民法院的意见，主要理由是结伴野外活动参与者之间系基于相互信任或者相同爱好而形成的临时性组织，参与者结伴从事野外旅游、登山、游泳等活动正是基于共同的兴趣爱好和对风险的认识而相互结合，相互之间形成一种互助的依赖和信赖关系，具有临时互助团体的共同利益。参与者之所以通过某种方式参与此类活动，一方面是为了体验野外活动的乐趣，另一方面也是为了自身安全。一般而言，野外活动的参与者对从事野外活动的风险存有一定的认识，特别对危险性比较大的目的地，个体一般不会自身进行冒险活动，大多通过结伴方式从事危险性比较大的野外活动。参与者之所以能结伴而行，是基于参与者之间的特定关系以及对参与者在危难发生时同伴会救助的合理期待，以避免自身活动所带来的潜在风险。虽然结伴活动参与者之间不负有法律、合同上的注意义务，但结伴从事野外活动的参与者之间由于形成了互助依赖关系，相互之间有彼此照顾、救助的义务。但鉴于受害人损害结果的发生是意外造成的，各当事人间不具有过错，所以对于受害人的损害，由活动参加者分担受害人的损失比较符合类似活动的特点，利于保护受害人和活动参与者各自的利益。但是，如果活动参加者对于受害人的损害具有过错，则应承担相应的损害赔偿责任。特别是活动组织者更负有谨慎组织的合理注意义务，活动参与者若未尽到该义务，理应承担相应的民事责任。
（三）好意同乘发生道路交通事故的情形下民事责任的承担问题
好意同乘，俗称搭便车，是指机动车驾驶人出于好意，无偿地邀请或者允许他人搭乘自己的机动车辆。好意同乘属于好意施惠行为的一种，德国判例中称为情谊行为，我国台湾地区的学者王泽鉴称为好意施惠行为，不论如何称谓，都是指驾驶人出于良好动机而无偿为他人提供某种利益的一种行为。
实践中，对于好意同乘中因交通事故给乘车人造成损害责任的法律性质一直存在着争议，有的主张是侵权责任，有的主张是违约责任，有的主张是侵权责任与违约责任的竞合。但理论界一般将其纳入侵权法调整的范畴。在侵权责任的承担上，实务界亦存在不同的认识，第一种意见认为，好意同乘中的车辆提供者不应当承担责任，主要理由在于机动车驾驶人在好意同乘中免费为同乘者提供运输工具，还要承担乘车人在内的诸多风险，而乘车人无需支付任何费用，就意味着不应承担任何风险，因此，应当适用乘车人“甘冒风险”的规则，由乘车人自负道理交通事故损害赔偿责任；第二种意见认为，应当适用侵权法中的过错责任原则，即机动车驾驶人在一般过失的情形下应当免除责任，只有在重大过失的情况下才能承担侵权赔偿责任；第三种意见认为，好意同乘的侵权行为应当适用无过错原则，不因乘车有偿或者无偿加以区分，只要驾驶人造成乘车人伤害，均应当承担民事侵权责任。
好意同乘或无偿搭车是日常生活中普遍存在的一种现象，而且也是应当加以鼓励和提倡的，对于节约能源、保护环境具有积极的意义，它反映了一种相互依赖和信赖的社会交往关系，属于一种纯粹的情谊行为而非法律行为。好意同乘中因道路交通事故致乘车人致害，驾驶人应当承担适当的赔偿责任，目前司法实务中已达成普遍共识。最高人民法院民一庭亦认为，驾驶者应当对好意同乘者承担责任，好意同乘者无偿搭乘的行为并不意味着其甘冒一切风险，驾驶者对好意同乘者的注意义务并不因为有偿和无偿而加以区分。对于驾驶者同样适用无过错责任，搭乘者有过错的，应减轻驾驶者的民事责任；搭乘者无过错的，可以适当酌情减轻驾驶者的民事责任，但对于精神损害赔偿法院不予支持。[12]
好意同乘中的机动车交通事故损害责任作为道理交通事故侵权责任中的一种具体责任形式，如何既保障乘车人的生命健康安全，又能使驾驶人不至于承受过重的风险，是司法实践中需要认真加以利益衡量的。为此，实务中应当确认以下原则：第一，机动车驾驶人对好意同乘者应当尽到安全注意义务，这种注意义务不因有偿和无偿而有所区别；第二，机动车驾驶人应当对好意同乘者承担责任，好意同乘者无偿搭乘的行为并不意味着同乘的行为甘冒一切风险；第三，好意同乘侵权责任应当适用无过错责任原则，搭乘者有过错的，应当减轻驾驶人的民事赔偿责任，搭乘者无过错的，应当酌情减轻驾驶人的民事赔偿责任；第四，基于驾驶人与乘车人利益关系平衡的考虑，对乘车人主张精神损害赔偿的诉讼请求原则上不应予以支持。
注释：
[1]杨立新：《<中华人民共和国侵权责任法>》条文释解与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第237页。
[2]孙华璞：《关于补充责任问题的思考》，载《人民司法》2018年第1期。
[3]王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第167页。
[4]王利明：《侵权责任法研究（上）》，中国人民大学出版社2010年版，第584页。
[5]王竹：《侵权责任分担论—侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论》，中国人民大学出版社2009年版。
[6]玄玉宝：《违约赔偿责任的构成及不真正连带责任的份额化处理》，载《人民司法·案例》2011年第2期。
[7]王竹：《解释论视野下的侵害患者知情同意权侵权责任》，载《法学》2011年第11期。
[8]夏芸：《医疗事故赔偿法—来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第489页。
[9]【德】迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，卲建东译，法律出版社2001年版，第150页。
[10]邻人原则是英美法系国家判断注意义务有无的重要原则，即应当爱护你的邻居，不应损害邻居的利益。
[11]参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（第34集），法律出版社2008年版，第73—74页。
[12]参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（第36辑），法律出版社2009年版，第120页。
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