​民法典编纂视野下物权变动的解释论 ∣评注相关

注：本文原载《南京大学学报（哲学•人文科学•社会科学）》2020年第2期，第107-119页。本次推送略作修订，并根据《民法典》更新相关条文。

本文共计20,542字，建议阅读时间41分钟

摘要：基于法律行为的物权变动模式是民法体系中的核心节点性问题之一，与无权处分、善意取得、不当得利等重要制度都高度相关，对公法上众多管制规范目的的实现亦有重要影响，在民法典编纂过程中理应得到更多关注。从法律行为制度的基本原理（及意思自治的基本原则）和物权变动的形式主义原则这两项我国实证法上具有共识的基点出发，结合《物权法》颁行以来立法、司法解释和裁判实践的发展，在历史、体系、逻辑、价值等要素的互动关照下，可以认为，负担行为与处分行为的区分以及物权行为的独立性，无论是在立法、司法实践还是民法学说上，都已逐渐获得普遍认可；而物权行为的无因性，尽管在技术和价值上可能更具合理性，但仍缺乏足够的规范基础，也尚未形成广泛的学说共识。有因的物权形式主义在技术和价值上较具有包容性，可作为现行法下较务实和稳妥的解释论方案。该方案可融合“债权形式主义”的若干实质观点，也有助于通说之形成。

关键词：物权行为；形式主义；区分原则；有因性；无因性

引言

在通往民法典的道路上，《物权法》无疑是一个重要里程碑。在《物权法》的制定过程中，基于法律行为的物权变动模式，尤其是有关物权行为理论的探讨，是最受瞩目、也最具争议的问题之一。《物权法》颁行后，相关争论并未因此消弭。[1]一系列合同法领域司法解释的发展，又激起了新一轮讨论。然而，在《民法总则》已出台，民法典呼之欲出之际，这一问题却意外沉寂了，堪称“门前冷落鞍马稀”。是因为争议已经解决了么？恐怕并非如此。是因为不同物权变动模式或者不同解释论方案之间的差异，可能并不如之前想象得那么重要？也许如此——但倘若确实如此，其本身也值得更清晰的说明。

从《民法总则》以及民法典各分编草案的风格看，未来的民法典重在对现行民法规范的汇编与重述，[2]对于物权变动模式此类具有重大理论争议的问题，并不试图直接给出终局性的“裁决”，因此更具实际意义的仍是解释论视角下的探讨。不过，民法典编纂本身即已表达了对法典体系效益的关切，[3]因而对于物权变动模式此类具有重大体系影响的问题，在理论上应当给予足够重视，以在更多具体的细节上，以更具效率的方式，逐步实现“更多的正义”，而这正是法学的基本任务。[4]本文即拟在民法典编纂的视野下，结合《物权法》实施十多年来民事领域立法和司法实践的发展，探究物权变动的解释论。

一、物权行为理论

相较于非基于法律行为的物权变动（如《物权法》第30条【民法典第231条】），基于法律行为的物权变动问题，在交易中更为重要，理论争议也更大，本文关注的物权变动模式亦聚焦于此。基于法律行为的物权变动，显然有不同的基础或者说原因，由此又可以将所涉情形分为两大基本类型：一是以清偿因债权合同（最典型的即买卖合同）所生之债为目的的物权变动，这是争论沸反盈天的“主战场”；二是不以清偿因债权合同所生之债为目的的物权变动（例如抛弃、遗嘱继承及遗赠，以清偿法定之债和因单方债权行为所生之债为目的的物权变动等），这是关注相对较少的“第二战场”。[5]本文讨论以“主战场”为出发点，“第二战场”则可成为检验各种竞争性解释方案之适用广度及体系融洽性的试金石。

（一）两个具有共识的基点

任何有意义的交流和对话都必须建立在最基本的共识之上。在现行法下探讨基于法律行为的物权变动的不同模式，有两个具有共识的基点应首先得到确认。

第一个基点是，应根据意思自治的基本原则和法律行为制度的基本原理，确认“基于法律行为的物权变动”的含义。所谓“基于法律行为的物权变动”，是指导致物权变动的法律事实是法律行为（而非事实行为等其他法律事实）。法律行为是“民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”（《民法总则》第133条【民法典第133条】）。意思表示是所有法律行为唯一不可或缺的要件，法律行为的法律效果主要基于当事人意思表示的内容（法效意思），而非基于法律规定。因此，物权变动的法律效果是基于法律行为发生，若要“名实相副”，也就意味着该法律行为的意思表示中必须包含物权变动的意思。

第二个基点是，尽管存在诸多意思主义的例外（《物权法》第127条第1款、第158条、第188条、第189条第1款等【民法典第333条第1款、第374条、第403条等】），但我国法上的物权变动以形式主义为原则（公示原则），即以特定公示方法的完成（不动产须登记、动产须交付）作为（基于法律行为的）物权变动的生效要件之一（《物权法》第6条、第9条第1款、第23条【民法典第208条、第209条第1款、第224条】）。[6]

有关物权变动模式争议的实质是：当事人欲基于其意思使物权发生变动时，通常须具备哪些构成要件才能发生该物权变动的法律效果。[7]我们已经确认了其中两项要件：物权变动的意思和公示方法的完成。从这两个基点出发可以得出许多有意义的推论。

其中一个重要推论是，“纯粹的债权形式主义”（即认为基于买卖合同等债权行为而发生物权变动时，通常只需要债权合意加上公示的完成；亦即，作为法律效果的物权变动并不体现在意思表示内容中），[8]并不符合“基于法律行为的物权变动”的定义。

债权（《民法总则》第118条【民法典第118条】）和物权（《民法总则》第114条【民法典第114条】）是两类不同的民事权利，债权产生和物权变动也是两种不同的法律效果。该法律效果如果是依法律行为发生，则必然对应着不同的意思表示。因此，“纯粹的债权形式主义”会造成两难：（1）如果认为债权行为（即意思表示的内容仅为发生当事人意欲的相应债权债务）加上公示要件，即可直接导致物权变动，并且这就是“基于法律行为的物权变动”，这实际上已经改变了这一表达中法律行为的基本含义（意思表示内容与法律行为效果发生了重大偏离）；（2）如果坚持法律行为的基本含义，则这种解释方案在理论上根本取消了“基于法律行为的物权变动”情形，因为此时物权变动效果并非依当事人的意思发生，而实际上是依法律规定发生。[9]前者会造成基本概念含义的混乱，并且也不符合实证法规定（《民法总则》第133条【民法典第133条】），固不可取。后者在技术上或许可行，但在价值上则完全不可接受。很难想象，在一般性的市场交易情形下，物权（财产权）的变动，居然不是基于当事人的自主意思（留置权等法定物权可以作为法律特别规定的例外），而是基于法律规定。这既在根本上违反了意思自治的基本原则（《民法总则》第5条【民法典第5条】）；在具备多种可能解释方案的情况下，此种解释方案也不符合宪法的精神（如《宪法》第13条、第15条），从而可能（在形式上）违背了合宪性解释的原理和要求。[10]

（二）物权行为是否应独立

与此不同的是，所谓“修正的债权形式主义”并不否认“基于法律行为的物权变动”是指物权变动的效果须基于物权变动的意思，但认为此种物权意思与（以债权产生为效果的）债权意思一并表示，不具有独立性，两者合并而为一个完整的法律行为。[11]很显然，此种解释方案并不挑战法律行为的基本含义。事实上，“如果一个法律行为既能从无到有地创设买卖关系，并直接发生物权移转的效果，惟一合理的说明就是该法律行为径以整笔交易为其内容”。[12]但这一解释方案同样（至少涉嫌）违背意思自治原则：既然债权发生与物权变动是两种清晰可辨的、不同的法律效果，且都是基于法律行为而发生，为什么这两类不同的意思表示必须同时具备、甚至必须总是同时做出呢？如无公共政策上的特别考量，是否以及何时做出何种意思表示，显然属于当事人意思自治（而非法律强制）的范围。

因此，这里真正的问题是：物权意思（合意）是什么时候发生的？一个简明的答案是：如果没有法律的特别规定（强制规定），当事人愿意该合意什么时候发生，它就什么时候发生。这是意思自治的题中之义。只不过，从一般生活观念看，与债权合意（有合同书等形式时尤其如此）相比，物权合意看上去似乎更为“隐晦”。[13]但归根到底，这还是一个意思表示解释问题。换句话说，当事人在订立债权合同的同时也达成了物权合意，当然是可能的，但这只是一种解释上的推定，而非“勒令”。那么，此种推定是否妥当呢？

在买卖等交易情形下，要发生物权变动，有且只有两个客观事实是必定具备的（这里主要是事实描述，而暂不涉及债权合同效力是否影响物权变动效果等实质性问题）：一是存在买卖合同等债权合同；二是公示要件（登记、交付）的完成。因此，如果在个案中解释不出其他可能，则只能要么推定物权合意在债权合同订立时同时发生（“方案一”），要么推定物权合意在完成公示要件时同时发生（“方案二”）。[14]这两者构成竞争性的一般解释方案，但无论哪一种方案都不是刚性的、强制性的，始终受制于当事人的意思自治。

那么，哪一种方案更优呢？“方案一”唯一的优势似乎是比较符合一般生活观念。但这一点并不可靠。一来，即期、远期，民事、商事，交易情形复杂多样，是否存在此种一般观念，本身即可疑。二来，此种推定方案只是任意规范，并不直接干预当事人的生活，而主要充当裁判规范，因此更重要的并非某种自然语言意义上模糊的“符合”与否，而是法技术上是否更便利、有效，以及规范背后的价值判断是否更可欲。从技术上说，由于债权行为与物权行为的不同特征，“方案一”会经常面临解释困境。例如，由于物权行为直接导致物权变动，要求物权标的必须确定、特定；因此，在种类物、未来物买卖等情形，债权合同订立时，标的物尚未特定化或甚至根本尚未产生，并不影响债权合意的发生（及效力），但物权合意则无从安放。此外，因买卖合同等发生的物权变动其实是债务履行的结果，而债务履行是极其复杂多变的一个过程。推定物权合意总是与债权合意同时发生，也就意味着在债务履行阶段完全放弃了法律行为规则体系所提供的丰富调整工具，殊为可惜。

两相对照，“方案二”的竞争优势是很明显的。例如，在完成公示要件时，标的物当然已是特定、确定的，因此不存在前述问题。实际上，“方案二”在包容意思自治和增进管制效益两方面都更占优。就自治而言，将物权合意推定于在完成公示要件时、而非订立债权合同时发生，则在债权合同订立后，将来是否以及如何发生物权合意，当事人均可再有意思自治的空间。这对于处理远期或远距离交易、种类物与未来物交易、整批交易、代理交易等复杂交易样态尤为便利。[15]又如，在所有权保留买卖情形（《合同法》第134条【民法典第641条】），当事人可以让债权合同立刻生效，从而进入债权债务的约束空间，同时在物权合意（处分行为）上附条件，以保留应对不确定性的弹性，敦促债务履行，并精细化当事人之间的风险分配。就管制而言，基于特定公共政策考量，管制法可以干预当事人的意思自治，其主要方式即影响法律行为的效力。将性质不同、效果不同的两类合意清楚地区隔开来，立法者可以根据不同的管制目的，依比例原则之要求，确定不同的管制强度，决定干预交易的哪个部分、哪个阶段，将效力影响或及于整个交易，或仅债权合意，或仅物权合意。这无疑给了立法者更多的政策工具选择，可以更灵活地调和私法自治与国家强制的关系。[16]

如果我们选择“方案二”，即根据当事人约定、交易习惯以及诚信原则等解释当事人的意思表示（《民法总则》第142条【民法典第142条】），如不存在特殊情况，则一般性地推定物权合意发生于完成公示要件时。那么，在典型情形下，物权合意与债权合意之间在事实（时间、空间）和规范意义上就都产生了距离，从而物权合意也就被“独立”了出来。此种独立的、以物权变动为法律效果的合意作为一种单独类型的法律行为，即可称为“物权行为”。

小结而言，债权发生与物权变动是两类不同的法律效果，基于不同性质的法律事实（构成要件）而发生；如该法律事实是法律行为，则显然要求不同的意思表示内容。这是基于定义的逻辑推论。债权合同与物权变动固然经常关联（且确属最典型、最重要的交易情形），也经常并不关联：既存在与物权变动无关的债权合同（如无偿的服务、劳务提供类合同），也存在与债权合同无关的物权变动（既包括抛弃物权这样非交易类的“边缘”情形，也包括以清偿法定之债或者因单方债权行为所生之债为目的的物权变动等重要情形）。如果“物权行为的独立性”是指存在独立的、与债权合同无涉的、以物权变动为法律效果的法律行为，那么独立性的确也可说是基于物、债二分和法律行为基本原理的逻辑推论。但物权行为独立性的主要意义是指，以清偿因买卖合同等债权合同所生债务为目的而发生的物权变动，是基于以物权变动意思（合意）为成立要件的法律行为，且该法律行为独立于债权合同；亦即，在解释当事人意思表示时，应选择前述“方案二”，而非“方案一”。[17]此种解释方案的选择所“催生”出的独立性并非单纯的逻辑推论，而包含了重大的价值判断。[18]

（三）物权行为是否应无因

在因买卖合同等发生物权变动这类最典型的交易情形，所谓“无因性”，当然不是指物权变动在事实层面上没有原因，而是指在规范意义上，物权变动或者说已被独立出来的、以物权变动为法律效果的物权行为的效力，不受作为其原因的债权行为效力的影响。[19]从法律效果观察，无因性似乎是很奇怪的，乃至明显违背“常识”（物权变动效果怎么可能不受作为其原因的债权行为效力瑕疵的影响呢？），需要借助不当得利制度间接完成价值（最终效果）的“校正”。但是，从构成要件观察，无因性却又是很自然的：既然物权行为与债权行为是已经分离开的、不同的法律行为，其效力自然应分别判断。例如，物权行为和债权行为的一般成立要件和生效要件是相似的（《民法总则》第134条、第143条【民法典第134、143条】），从而也有各自的效力瑕疵问题；但物权行为还需要处分权等特别生效要件。然而，无论是法律效果角度的“反自然”还是构成要件角度的“自然”，都不能仅从表面看待。

事实上，逻辑在这里的作用是次要的，核心问题仍在于技术选择和价值判断，而价值判断的起点仍是意思自治。如果说，物权行为的独立性实际上主要是意思表示解释结果的一种（可推翻的）推定，或者说是一种可被当事人自治改变的任意规范，那么物权行为的无因性似乎同样也可能是如此。物权法定原则指向的是物权的种类和内容法定（《物权法》第5条、《民法总则》第116条【民法典第116条】），而并不包括物权变动模式的法定。换言之，在基于法律行为的物权变动情形，需要哪些要件可以导致物权变动；更具体地说，物权变动效果是仅依据物权行为自身来判断（无因性），还是将其命运系于作为原因的债权行为的效力（有因性，亦即添加一个特别生效要件），首先也是一个意思自治问题。除非法律上另有强制规定，[20]否则当事人可以自己选择。麻烦的是，当事人似乎很少明确做出选择。于是，这再次演变为当事人意思表示解释的推定或者说任意规范设置的问题。[21]而与独立性相比，无因性所涉及的利益衡量问题更加细腻，也更具有争议性，价值判断不易简单得出。[22]

简而言之，有因或者无因的选择，会产生涉己（法律行为当事人内部）和涉他（法律行为之外的第三人）两方面的影响。就当事人内部关系而言，有因或者无因，差别其实并不大。仅举一端略加说明。以买卖情形为例，传统上有观点认为，无因性会导致对出卖人保护不周。[23]主要原因在于，如采无因性，即便买卖合同无效，原则上也不影响已经发生的物权变动效力，此时出卖人享有的仅是债权性的不当得利返还请求权，则在买受人破产情形下，出卖人的地位较为不利；相反，如采有因性，买卖合同若无效，物权变动效果也溯及地自始不发生，出卖人享有物权返还请求权（《物权法》第34条【民法典第235条】），不受买受人破产的影响。然而，稍加考量即可发现该理由极为薄弱。且不说是否应以破产这样较为极端的情形来评估一般交易规则的设计（若确有需要，完全可以在破产情形下另设特别规则），实际上，出卖人在有因性下享有的此种更优越的地位，恰恰构成对买受人的不公平：由于金钱的特性，买受人支付价款后，于买卖合同无效时，哪怕在有因性下，其所享有的也只能是债权性质的不当得利返还请求权。买卖合同无效的原因多种多样，或可归责于出卖人，或可归责于买受人，或均不可归责，有什么理由总要对出卖人提供比买受人更优越的保护呢？[24]

涉他的影响在交易上可能更为重要，因为物权变动效果能否维持而不受原因行为效力瑕疵的牵连，不仅关乎法律行为内部当事人的利益，也关乎外部第三人的利益。最典型的情形即买受人已将该物权让与第三人。如采无因性，则在更多场合下，物权变动效果不受原因行为效力瑕疵的影响，则买受人再为处分时即为有权处分，从而通常也不影响第三人继受取得物权；相反，如采有因性，则在更多场合下，物权变动效果受原因行为效力瑕疵的影响，则买受人再为处分时常（溯及地）变成无权处分，从而可能影响第三人取得物权。从客观效果看，前者侧重保护第三人，后者则侧重保护出卖人（原权利人）。

从个案来看，两种路径的分歧或许不如想象中那么大。一方面，出卖人能否保有物权或者第三人能否取得物权，如从债法角度观察，实际上都涉及在各自债权债务关系下能否获得特定实际履行（而非金钱赔偿）的救济，而在大多数交易场合下（且未涉破产情形），特定履行的救济与金钱赔偿的救济在经济意义上基本等值。另一方面，法律上提供的配套制度会让不同路径在最终效果上均往中间靠拢。例如，在有因性下，第三人的利益可以通过善意取得制度获得相当程度的保护；无因性下，如果第三人非为善意，而法律上认为原权利人获得物权返还更具价值上的正当性时，原权利人也可以利用其他制度（如恶意串通规则）[25]废除买受人与第三人之间物权行为的效力，进而实现对原权利人的特别保护。

但是，从整体上观察，两种路径确实可能产生不同的体系效益。如采无因性，物权变动效果不受原因行为效力的影响，从而在完成公示要件后，公示的物权状态（买受人享有物权）与实际（尽管并非终局性）的物权归属通常是一致的；而在有因性下，原因行为效力的瑕疵会自动传导到物权行为，这就会经常造成公示的物权状态（买受人享有物权）与实际的物权归属（出卖人享有物权）之间的不一致。又因为原因行为的效力瑕疵通常是不公开的（债之关系的相对性），这种不一致很难为第三人察觉，这显然会一般性地影响交易安全。[26]亦即，由于作为原因行为之债权行为的效力可能处于不确定状态（尤其是未决的可撤销、效力待定等情形），如果将已经完成公示要件的物权行为之效力一般性地系于原因债权行为，即将原因债权行为的确定有效作为物权行为的生效要件之一，无疑将会造成物权变动结果上极大的不确定性，从而极大削弱了物权公示制度（形式主义）的价值。[27]

因此，有因还是无因，确实是一个重大的价值判断问题；且涉及物权公示制度（原则上具有强制性）功能的实现和交易安全价值的维护，已不完全是意思自治问题。[28]总的来说，独立性与无因性相结合，可以更好地厘清法律关系，理顺法律效果，容纳更多的意思自治空间，更有利于合理地保障交易安全，降低交易成本。[29]但是，这种选择仍然不是必然的，无因性的优势亦非完全不可替代（尽管可能亦非完全可以替代），如果立法者选择了有因性路径，倘若能在配套制度和解释上着力，也并非完全不可行。[30]

（四）小结

以上讨论，是从我国实证法上两个具有共识的基点出发，探讨基于法律行为的物权变动模式某种“应然”的解释论。后面两部分则试图结合《物权法》颁行以来更具体的立法、司法解释和司法实践的发展，检验“实然”的法律状况是如何被历史、逻辑、体系、价值等多重动因锻造，以及在多大程度上与前述“应然”方案相吻合或背离。

二、分离抑或合一

物权行为的独立性，或者说物权行为与原因债权行为分离抑或合一的问题，在我国实证法上的发展可以大致分为三个阶段：[31]（1）《物权法》颁行之前，明显倾向于合一；（2）《物权法》颁行到《买卖合同司法解释》（法释〔2012〕8号）出台之间，情况较为“暧昧”，但天平逐渐倒向分离；（3）《买卖合同司法解释》实施后至今，分离已经成为主流。

（一）《物权法》颁行之前

在《物权法》颁行前，尽管物权变动模式的各种解释方案已竞相登场，但实证法规定显然倾向于负担行为（债权行为）与处分行为（物权行为）的合一，这在担保物权领域体现得最为明显。例如，《担保法》规定，以不动产、特殊动产等为标的（第42条）的“抵押合同”自办理抵押物登记之日起生效（第41条）；“质押合同”则是自交付质物（第64条第2款）、交付相关权利凭证（第76条）、在证券登记机构办理股票出质登记（第78条第1款）或者股份出质记载于股东名册（第78条第3款）、出质的知识产权在管理部门办理出质登记之日起生效（第79条）。长期以来的学理解释和司法实践认为，上述“抵押合同”和“质押合同”是指债权性的合同或至少是混合性质（同时包含债权和物权意思）的合同。在规范上，其显著特征是，将债权合意的效力与（必然在后的）物权公示要件的完成相关联。

类似特征更一般性地体现于《合同法》第51条这一极具争议性的规定。根据该条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。长期以来，该条中的“合同”要么被理解为纯粹的债权合同，要么被理解为是混合性质（包含债权合意在内）的“合同”。[32]这就意味着债权合同（合意）的效力取决于“处分权”之有无。“处分权”其实只是物权变动生效的一个特别要件，从而这也就意味着债权合意的效力受到（事实和规范逻辑上均在后的）物权变动某个特别要件的影响。也就是说，在《物权法》颁行之前，占主流地位的“合一”理论，实际上不仅意味着物权合意（处分行为）并未与债权合意（负担行为）分离（“推论一”），而且意味着债权合意的效力受物权变动特别要件的制约（“推论二”），后者在实务中产生了更大的消极影响。

（二）《物权法》颁行之后

从历史解释的角度看，应当承认，《物权法》的相关规定，并非有意识地建立在区分负担行为与处分行为的理论基础上，因此也并非有意识地要推翻前述“推论一”，彰显物权行为的独立性；而主要在于纠正前述“推论二”，将债权合意的效力与物权变动的结果“脱钩”。这既明白无误地体现在《物权法》总则部分的第15条（尽管该条仅适用于不动产物权变动）【民法典第215条】；也略显“委婉”地体现在担保物权部分不同于《担保法》的规定方式——《物权法》虽未明确规定“抵押合同”、“质权合同”的生效要件，但也不再规定此类合同生效取决于特定物权公示要件的完成，而是准确规定相关担保物权（而非“合同”）自完成公示要件后设立（《物权法》第187条、第212条、第224条，第226-228条等【民法典第402条、第429条、第441条、第443-445条】）。

也就是说，立法上对“合一”理论的松动，其“初衷”可能既不是为了、首先也并不体现于将物权合意从债权行为或混合性质的法律行为中“独立”出来，而是为了将债权合意从混合性质的法律行为中“解放”出来，使其不受在后的物权变动效果不确定性的影响。因此，《物权法》第15条所体现的“分离”一般被表述为“物权变动原因与结果相区分的原则”，[33]强调的是物权变动的原因行为（债权合同）不受物权变动结果的影响，[34]或可比附谓为“债权行为的独立性”，而并不意味着物权变动结果是根据独立的物权行为发生。[35]然而，债权行为独立了，物权行为的独立还会远吗？事实表明，一旦开始松动，后续发展就可能背离了立法者的“初衷”，历史的解释最终让位于逻辑、体系和价值判断的多重冲击。

当然，这种更根本的“溢出”性影响的发生还需要时间，上述“区分原则”更快波及的是《合同法》第51条的适用。问题是显而易见的：既然原因债权行为不受物权变动结果（《物权法》第15条具体规定的是不受在后的公示要件是否完成）的影响，那为什么要受处分权是否欠缺的影响呢（毕竟，处分权同样也只是影响物权变动结果的特别要件）？实际上，早在《商品房买卖合同司法解释》（法释〔2003〕7号）第8条、《国有土地使用权合同司法解释》（法释〔2005〕5号）第10条等涉及不动产转让合同的规定中，已经体现出此种松动的端倪：在多重转让情形，某些“转让合同”显然可能涉及无权处分，但却并不因此而直接无效或效力待定。《合同法解释（二）》（法释〔2009〕5号）第15条最终将该法政策在《合同法》层面予以一般化：出卖人就同一标的物订立多重买卖合同的，只要合同不具有《合同法》第52条规定的无效情形，则均可生效；未能按照合同约定取得标的物所有权的买受人，可以依据生效合同请求追究出卖人的违约责任。[36]这离在更一般的情形下彻底取消处分权欠缺对于债权合同效力的影响，已经只有一步之遥了。

（三）《买卖合同司法解释》

最终完成上述“历史使命”的是《买卖合同司法解释》第3条。根据该条规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”，也就是说，如果不存在其他影响合同效力的瑕疵，此种买卖合同就是有效的；“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移”的，买受人可以根据有效合同“要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿”。就具体问题而言，《买卖合同司法解释》第3条其实只是在之前司法解释的基础上往前跨了一小步；但由于无权处分问题在我国民法理论与实务中的重要性以及其与物权变动模式的紧密关联，这在整个法律观念上意味着向前跨了一大步。该条汇聚了《物权法》颁行以来逐渐明朗的“分离”之势，不仅彻底推翻了之前“合一”理论的“推论二”（即令债权行为的效力免受处分权、物权公示等物权变动特别要件及结果的影响），而且也激励了司法者“顺势”继续推翻“推论一”。既然债权行为“独立”了，效力不受处分权欠缺等物权变动特别要件影响；那么，那些“剩余”的特别要件（处分权、公示）与“剩余”的合意（物权变动合意）结合在一起，不正是内容和意义清晰可辨的物权行为吗？那不如再进一步，把物权行为也确认并“独立”出来。

此后，在论及《物权法》第15条时，自最高人民法院以降，越来越多的司法意见认为，“区分物权变动的原因与结果”，就是区分（负担）合同的效力与（负担）合同的履行，也就是区分负担行为（债权行为）与处分行为（物权行为）。[37]相应地，《合同法》第51条的适用范围被严格限缩，即明确处分权欠缺影响的只是处分行为，而非原因债权行为的效力。[38]这一进阶版“区分原则”（区分负担行为与处分行为），“有助于更好地区分合同的订立行为和履行行为，并在此基础上正确界分合同效力与违约责任”，[39]因此广受欢迎，不仅在所有权让与、担保物权设立等物权变动情形中被贯彻，在债权转让、[40]股权转让、[41]转租合同、[42]拆迁安置补偿协议[43]等情形亦得到广泛的适用。司法者或许终于发现，非要将负担行为与处分行为捆绑在一起，既不美观（体系），更不实用（功能）。

这一区分原则同时影响了司法者对相关管制规范的目的、效果与管制方式的理解。正如前述一般理论所预测的，区分负担行为与处分行为能够提供更丰富、灵活的管制方案，兼顾当事人意思自治、利益平衡和管制规范目的的实现。[44]略举两例说明：

一是在担保物权领域。《担保法》第49条第1款规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”[45]——这里的“转让行为”应如何理解？有法院明确认为，此处“转让行为”并非指债权性的转让合同，“未通知抵押权人”亦非债权性转让合同的生效要件；换言之，“未通知抵押权人”并不影响负担合同，而仅影响处分行为的效力。[46]类似的，尽管《物权法》规定有关权利出质后，未经质权人同意，“不得转让”（第226条第2款、第227条第2款、第228条第2款），但其实际规制的也只是直接导致权利变动的处分行为，而非设立债权债务的负担行为的效力。[47]

二是在不动产权利转让情形。例如，《城市房地产管理法》（2009年修正）第38条规定，未依法登记领取权属证书的房地产，“不得转让”。此种“不得转让”影响的亦仅为处分行为（物权变动结果），而非负担合同的效力。[48]又如，《国有土地使用权合同司法解释》第11条规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效”——此处因未经审批而无效的“合同”是指什么“合同”呢？有裁判意见认为，“有批准权的人民政府审批事项为划拨土地转让行为的合法合规性，而非转让合同效力”，因此本条所称“合同”应进行限缩解释，一般仅指处分（物权）合同，而非债权性转让合同本身，“在无证据证明双方缔约时及履行中具有明显违法情形的情况下，如僵化适用该司法解释认定合同无效，则违背国家土地资源利用效率原则和管制原则的基本政策，也不符合负担行为和处分行为在效力上应分别评价的基本法理”。[49]

（四）小结

即便在最严格的意义上仍难谓“通说”，[50]负担行为与处分行为的区分已经日渐深入人心——颇有些耐人寻味的是，这一次司法界走在了学术界的前头。[51]那么，在“分离”压倒了“合一”后，独立出来的处分行为（物权行为）又体现在什么地方呢？在不少裁判意见中，物权行为常被不够准确地表述为就“是”登记行为或者交付行为，[52]这实际上应被理解为在解释当事人的意思时，推定作为物权行为要件之物权合意发生在完成物权公示要件过程中。[53]由此可见，就物权行为独立性而言，司法实践的发展印证了理论的推论。

三、有因抑或无因

与物权行为独立性相比，有因、无因的问题，从实证法的规定看，显得更加晦暗不明。有学者认为，至少在不动产物权领域，物权行为的无因性有其制度基础（如《物权法》第9条第1款、第14条【民法典第209条第1款、第214条】以及《买卖合同司法解释》第34条等）。[54]也有学者认为，从解释论看，现行法上的物权变动模式，以有因的物权形式主义为原则，以有因的物权意思主义为例外，无因性尽管更具合理性，但在《物权法》中并无明确的体现。[55]不少裁判意见也径直认为，“我国物权法在物权变动模式上未采纳物权行为无因性原则”。[56]

《物权法》颁行以来的法律发展中，最值得关注的是《物权法解释（一）》（法释〔2016〕5号）第21条。该条规定被称为“善意取得制度适用的排除”，即区分“转让合同”（即买卖合同等原因债权行为）可能存在的不同效力瑕疵而决定善意取得效果能否发生；简言之，在瑕疵类型表明交易损害公共利益或者受让人不具有善良交易动机时，排除善意取得制度的适用。[57]作为基于法律行为的物权变动的一种特殊情形，善意取得的要件当然受制于物权变动模式的选择。如采无因的物权形式主义，善意取得本来就仅与处分行为有关，与作为原因的负担行为无关；那么，无论负担行为是否存在效力瑕疵或者存在何种瑕疵，都不应影响处分行为的效力，又为何会导致善意取得制度的不同适用结果呢？如采有因的物权形式主义，处分行为的效力原本就受负担行为效力瑕疵的影响；那么，无论负担行为因何种瑕疵无效或被撤销，都会影响处分行为的效力，又为何会导致善意取得制度的不同适用结果呢？所谓“债权形式主义”模式面临的问题与有因的物权形式主义类似。[58]因此，欲融贯地解释《物权法解释（一）》第21条所区分的不同情形，恐怕得大费周章。[59]

实际上，善意取得制度，只是在无权处分情形下，为保护交易安全，以受让人的善意（《物权法》第106条第1款【民法典第311条第1款】）[60]例外地补正处分权之欠缺。除此之外，善意取得情形与正常交易情形并无根本不同。在有因的物权形式主义（或者债权形式主义）下，认为善意取得无须以转让合同（原因债权行为）有效为要件，无论在技术还是价值上都不可取。相较于不存在无权处分情形的普通受让人，善意的受让人在交易时并未期待更多，也不应得到更多；而即便得到了，其实也守不住——如果转让合同无效，由于欠缺有效的债权作为得利的原因，受让人取得的物权仍然应当依不当得利法返还。区分受让人是否具备善良交易动机而决定是否适用善意取得制度，亦不可取。对于受让人来说，如果转让合同无效导致其无法终局性保有物权，能否暂时性取得物权对其自身利益的影响并不大；真正受影响较大的是从受让人处取得物权的第三人（即后手的交易安全问题），但第三人能否得到保护应取决于第三人自己的状态，而非偶然地取决于受让人在前一交易中的状态。

总之，《物权法解释（一）》第21条所进行的区分，无论是在立法技术还是价值判断上，都值得商榷。不适当的类型区分必然导致解释上的左支右绌。但该条确实触动了无权处分、善意取得、物权变动模式等重大问题，如果延续前述思路，在确定现行法解释论已接受物权行为独立性的前提下，该条的积极意义恐怕仅在于表明或者确认了立法者（在此即处于实际立法者地位的司法者）对物权变动模式中另一重大问题的基本立场：即采纳了物权行为的有因性而非无因性。做此种解释，当然会极大削减该条具体的规范意义，但也会使得该条立法技术的拙劣变得无关紧要，或可谓“损益相抵”。否则，该条将面临无数的解释问题。例如，为什么只处理转让合同无效、可撤销的情形，不处理合同不成立的情形？毕竟，合同不成立同样有可归责或不可归责于一方或双方当事人的区别。又如，依据该条秉持的区分对待思路，《合同法》第52条规定的若干无效事由是否适宜完全同等对待？《合同法》以及其他法律规定的合同无效事由，又该如何处理？《物权法解释（一）》第21条被认为“应当是开放式的，而非封闭穷尽列举所有情形”，[61]那么，就该条并未直接提及的任何一种转让合同效力瑕疵，司法者都必须基于体系和价值考虑是否应适用或类推适用该条的规定，以判定善意取得制度能否适用，这无疑是极困难的工作，却可能根本并无实益。

相反，如果在有因的物权形式主义下消解该条的意义，却反而可以合理解释该条中某些特意进行的区分。例如，第21条第2项仅规定了“转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销”的情形，而并未规定转让合同因转让人存在相同意思表示瑕疵事由而被撤销的情形，其原因并非是“歧视”不具有善良交易动机的受让人，而是因为如果是转让人一方存在欺诈、胁迫或者乘人之危等情形，享有撤销权的正是受让人。如果受让人一方面想要取得物权，另一方面又行使撤销权、废除原因行为的效力，显然自相矛盾（行使撤销权会使受让人无法取得或终局性保有物权），当然也就无须特别提及。

小结而言，在承认物权行为独立性的前提下，考虑立法、司法实践的历史与现状，有因的物权形式主义至少在当前可能确实是更稳妥（尽管也更保守）的一般性[62]解释论方案。[63]该方案可融合“债权形式主义”的若干实质观点，也有助于通说之形成。

四、结语

基于法律行为的物权变动模式是民法体系中的节点性问题之一，与无权处分、善意取得、不当得利等重要制度都高度相关，对公法、私法交界处的某些典型问题（例如不动产登记的审查）和众多管制规范目的的实现亦有重要影响，在民法典编纂过程中理应得到更多关注。从法律行为制度的基本原理（及意思自治的基本原则）和物权变动的形式主义原则这两项我国实证法上具有共识的基点出发，结合《物权法》颁行以来立法、司法解释和裁判实践的发展，在历史、体系、逻辑、价值等要素的互动关照下，本文认为，负担行为与处分行为的区分以及物权行为的独立性，无论是在立法、司法实践还是民法学说上，都已经获得普遍认可；而物权行为的无因性，尽管可能在技术和价值上更具合理性，但仍缺乏足够的规范基础，也尚未形成广泛的学说共识。退而求其次，有因的物权形式主义在技术和价值上亦较具有包容性，可作为现行法下较为务实和稳妥的解释论方案。

这当然并非唯一、甚或亦非最优的解释论方案。本文的讨论亦挂一漏万，其目的只是在这种“但热闹是它们的，我什么也没有”[64]的略显“尴尬”的氛围中，“老调重弹”一番——“老调”自然并无多少新意，但物权变动这一重大问题显然值得“重弹”。实用主义的民法典编纂思路有其弊，亦有其“利”：既然民法典并未雄心勃勃地要对此类重大问题提供终局性解答，自然也就不会、更不应禁锢我们的思考。“在学术未予澄清之处，理论分歧不可能借助立法而得到消除”，[65]后民法典时代的民法研究应当更加生机勃勃。

“法典评注”栏目由朱庆育教授主持/主笔，每周二与“民商辛说”栏目交替推送，发布法典评注及相关作品与信息。