中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登（三十八） | 圣达菲省水域公司等诉阿根廷仲裁案

编者按

      随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。

     为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。

联系方式：

国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。

中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551。

本案编者：王晖舜，上海对外经贸大学法学院国际法研究生，电子信箱：wanghuishun@yeah.net。

书面评析报告正文

案件事实

一

（一）投资事实

1912年到1980年，由联邦政府经营的国家卫生工程在阿根廷大部分地区提供供水和污水处理服务。1980年，阿根廷政府下放了供水和污水处理服务，将这些职能移交给省政府。从1980年到1995年，圣菲省卫生工程理事会向该省主要城市提供供水和废水处理服务。随后由于通货膨胀和货币危机，圣菲省卫生工程理事会经营不善，圣菲省决定将供水和废水处理服务私有化。

苏伊士集团、巴塞罗那水务总公司(Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A.)、加利西亚和布宜诺斯艾利斯银行(Banco de Galicia y Buenos Aires S. A.)、白银贸易公司(Sociedad Comercial del Plata S.A.)和梅勒公司(Meller S. A.)于1995年1月成立了一个财团，参与圣菲省供水和废水处理系统特许经营权的投标。1995年8月30日，圣菲省授予该财团特许经营权。根据圣菲省投标规则，该财团于1995年11月8日在阿根廷成立了圣菲省水域公司(APSF)。1995年11月27日，圣菲省水域公司与该省正式缔结一项为期30年的特许权合同，并于1995年12月5日接管圣菲省15个重要城市地区的供水和废水处理系统。苏伊士集团在法国注册，巴塞罗那水务总公司、综合水服务公司(InterAgua Servicios Integrales del Agua S.A.）两家公司都在西班牙注册，是圣菲省水域公司的大股东。

（二）被诉行为

1999年，阿根廷共和国开始经历严重的经济和金融危机，这场危机对国家、人民和外国投资者都产生了严重后果。为了应对这场持续的危机，阿根廷颁布了一系列紧急立法措施，这在很大程度上废除或修改了阿根廷法律以前的重要条款。其中最重要的一项是2002年1月6日的第25561号紧急状态法，该法规定：（1）废除了将阿根廷比索与美元挂钩的货币制度，导致阿根廷比索大幅贬值；（2）废除了根据商定的指数调整公共服务合同的规定；（3）授权行政部门重新谈判所有公共服务合同。

比索大幅贬值增加了圣菲省水域公司成本，尤其是偿还以美元计价的外国贷款所产生的费用。2002年1月，申请人声称政府措施破坏了他们投资盈利能力，违反了向他们作出的承诺。圣菲省水域公司要求调整供水和废水处理服务的收费，以及修改其他操作条件。2002年3月1日，圣菲省水域公司的修改要求被省当局拒绝，并在同一天省当局下令重新谈判特许权合同。在2002年余下的时间里，圣菲省水域公司坚持要求省当局修改条件，从而使其业务恢复盈利，但这一努力没有成功，该省继续坚持重新谈判特许权合同。经过又一轮毫无结果的谈判，申请人于2003年4月向ICSID提交了一份仲裁请求。

（三）程序时间轴

● 2003年4月17日，ICSID秘书处收到一份圣菲省水域公司 、苏伊士集团、巴塞罗那水务总公司、综合水服务公司针对阿根廷的仲裁请求。

● 2003年7月17日，ICSID秘书处代理秘书长根据《ICSID公约》第36条第3款登记了这项请求，并通知各方尽快组成仲裁庭。案件登记为ICSID案号ARB/03/17。

● 由于各方未能就第三名仲裁员达成协议，2003年10月21日，申请人援引《解决国家与他国国民之间投资争议公约》第38条和《ICSID仲裁程序规则》第4条，请中心任命。

● 2004年6月7日，法庭在华盛顿特区中心所在地与各方举行了一次会议，双方确认仲裁庭的组成符合《ICSID公约》和《ICSID仲裁规则》的相关规定，他们在此方面无任何异议。

● 2004年11月26日，阿根廷提交了反对管辖权的诉状。

● 仲裁庭在2004年12月3日的信中根据《ICSID仲裁规则》第41条第3款暂停案情的实质诉讼。2005年2月1日，申请人就管辖权问题提交了反诉状。

● 2006年1月11日，圣菲省水域公司向仲裁庭撤回索赔请求。被申请人同意圣菲省水域公司的退出，但要求圣菲省水域公司提供做出这一决定的股东会议记录。同时，被申请人提出了反对法庭管辖权的进一步论据，声称圣菲省水域公司撤回索赔的决定在某种程度上取消了其他申请人在这方面的索赔。随后圣菲省水域公司向仲裁庭提供了相关股东会议记录的副本。同时，申请人反驳了被申请人对仲裁庭无管辖权的论点。

● 2006年4月14日，仲裁庭下达了第1号程序令，确认圣菲省水域公司退出仲裁但仲裁程序继续进行。

● 在考虑了被申请人提出的管辖权异议后，除了基于圣菲省水域公司作为阿根廷公司的第四项异议外，法庭驳回了所有异议。在2006年5月16日关于管辖权的决定中，仲裁庭裁定对案件拥有管辖权。

●2007年10月12日，被申请人对Gabrielle Kaufmann-Kohler教授作为仲裁庭仲裁员资格提出质疑。

● 2007年10月22日，仲裁庭做出裁决驳回被申请人的异议，并且裁定中止诉讼程序。

● 2007年11月29日，被申请人向仲裁庭提交了第二份取消Gabrielle Kaufmann-Kohler教授仲裁员资格的申请。

● 在仲裁庭收到被申请人的第二份申请书后，Gabrielle Kaufmann-Kohler教授退出了仲裁庭审议，其余两名仲裁员在2007年12月4日暂停了仲裁程序，将被申请人的第二份申请书转发给申请人并请Gabrielle Kaufmann-Kohler教授作出解释。

● 在收到Gabrielle Kaufmann-Kohler教授的解释和当事方对该事项的意见后。2008年5月12日，仲裁庭裁决确定了Gabrielle Kaufmann-Kohler教授在瑞银非执行董事职位并未影响她在该案中作为仲裁员的独立性，她没有义务向各方或法庭披露她在瑞银的董事职位，因此仲裁程序恢复。

（四）仲裁请求

1. 申请人的仲裁请求

（1）裁定被申请人直接或间接征收了申请人的投资，赔偿申请人损失。

（2）裁定被申请人违反充分保护与安全条款，赔偿申请人损失。

（3） 裁定被申请人违反了公平公正待遇条款，赔偿申请人损失。

2. 被申请人的答辩意见

在管辖权抗辩状中，被申请人对仲裁庭的管辖权提出异议，管辖权异议意见为：争端不是直接由投资引起的；争端不是法律争端；圣菲省水域公司不具备外国投资者资格；申请人提起仲裁的权利由于圣菲省水域公司签订的特许权合同中的争议解决条款而被排除；苏伊士集团、巴塞罗那水务总公司和综合水服务公司仅作为圣菲省水域公司股东在法律上没有资格在ICSID仲裁中提出索赔；巴塞罗那水务总公司和综合水服务公司没有遵守《阿根廷-西班牙双边投资协定》的规定，即应在提交国际仲裁之前向当地法院提出投资争端。

（1）裁定拒绝申请人的所有赔偿要求。

（2）裁定阿根廷的行为不违反投资条约。

（五）仲裁庭结论

（1）仲裁庭驳回了除基于圣菲省水域公司作为阿根廷公司的地位提出的第四项异议之外的其他管辖权异议，裁定仲裁庭对于该案具有管辖权。

（2）驳回申请人关于被申请人直接或间接没收申请人的投资索赔。

（3）驳回申请人关于被申请人拒绝给予申请人投资充分保护和担保的索赔。

（4）认定被申请人违反了公平公正待遇义务。

（5）驳回被申请人对申请人索赔的必要性抗辩。

（6）推迟对违反公平和公正待遇的损害赔偿的裁决和法庭费用的裁决。

（7）驳回所有其他索赔。

主要法律争议

二

（一）阿根廷是否进行了直接或间接征收？

1.申请人的主张

申请人主张被申请人对其投资实施了直接和间接征收。申请人对阿根廷自1999年危机出现至2006年特许权终止所采取的下述八项具体“措施”提出申诉:（1）拒绝圣菲省水域公司的关税调整请求；（2）放弃关税制度；（3）停止重新谈判进程，强加更苛刻的条件；（4）在圣菲省水域公司已经处于亏损状态下，粗暴地要求圣菲省水域公司遵守其特许权合同下的义务；（5）要求圣菲省水域公司投入更多资金并增加资本；（6）拒绝申请人试图向当地投资者出售股票；（7）在迫使圣菲省水域公司进入清算后，单方面终止特许权；（8）拒绝按照特许权合同的要求赔偿申请人的投资损失。申请人认为被申请人的以上措施构成对其投资的直接和间接征收。

2.被申请人的主张

被申请人主张其并未实施直接或间接征收。被申请人认为其所采取的措施是为了解决阿根廷国内严重的经济和金融危机，这场危机对国家、人民和外国投资者都产生了严重后果。

3.仲裁庭的裁定

仲裁庭认为阿根廷的措施并不构成直接或间接征收。仲裁庭对申请人提出的8个行为进行逐一审查，认为这些行为按照性质基本上可分为三类：一是一般法律行为。这些行为是为了处理金融危机及其后果，并非专门针对圣菲省水域公司或申请人；二是省政府在危机期间和之后，拒绝圣菲省水域公司一再要求修改特许权和向用户收取费用的行为；三是特许权终止时省当局采取的行为。仲裁庭将审查这三类措施的性质，以确定是否它们构成了双边投资协定下的征收措施。

（1）为了应对危机而采取的措施。从2001年开始，阿根廷政府颁布了各种措施，努力应对席卷全国的金融危机。在这些措施中，申请人投诉的是2001年12月3日第1570/01号法令以及2002年1月6日第2556号紧急状态法的大部分规定，前者对银行账户所有人提取现金的数额进行了限制，后者包括：废除阿根廷比索与美国挂钩的货币制度，导致阿根廷比索大幅贬值；取消根据商定的指数对公共服务合同进行调整；授权政府行政部门重新谈判所有公共服务合同。这些措施无疑使其特许经营权行使更加困难、降低盈利能力，似乎已经废除或修改了申请人的某些既得权利。然而，它们并不影响圣菲省水域公司对特许权的占有。圣菲省水域公司在此期间一直拥有特许权，并继续为圣菲省提供供水和污水处理服务。此外，申请人作为圣菲省水域公司股东继续控制着圣菲省水域公司，并继续不受干扰地拥有圣菲省水域公司的股份。因此，仲裁庭认定，申请人的特许权并未被这些措施剥夺，没有发生直接征收。此外，仲裁庭认为构成间接征收的标准是“永久的实质性剥夺”，这些措施虽然对于申请人的业务造成了影响，但是并不构成对投资实质性和永久性剥夺，因此不构成间接征收。

（2）省当局拒绝修改费用。仲裁庭认为省当局拒绝修改费用的行为是一项带有目的的措施，并不属于不作为。间接征收要求实质上剥夺投资，圣菲省拒绝修改费用，没有发生对投资的实质性剥夺。在1999年至2006年期间，圣菲省水域公司一直拥有着特许权。因此，仲裁庭认为该省未能修改费用的行为并不构成直接或间接征收申请人在圣菲省水域公司的投资。

（3）关于省当局终止特许权而言，仲裁庭在相关范围内考虑到该省的合同行为。违反合同和违反条约是不同的，仲裁庭认为，该省采取的终止特许权的措施是履行其合同权利而非征收措施。因此，被申请人的行为没有违反双边投资协定的征收条款。

在审查了阿根廷自1999年危机爆发直到2006年特许权终止期间采取的各种措施之后，仲裁庭认为，这些措施中没有一项单独或集体违反了双边投资协定关于直接和间接征收的规定。

（二）被申请人是否提供了公平公正待遇？

1.申请人的主张

申请人认为被申请人未能给予申请人投资提供公平公正待遇。申请人认为公平公正待遇原则是为了保护外国投资者免受投资框架根本改变的影响，而投资框架的根本改变又违背投资者的合法期望。在本案中，阿根廷的行动根本性地改变了投资框架，破坏了申请人的合理期待。阿根廷积极鼓励申请人投资的一个重要因素是该省在有关的法律框架内对他们作出的各种承诺。该省对该框架作出单方面的根本性改变从而挫败申请人的合理期待，因此违反了公平公正待遇条款。

2.被申请人的主张

被申请人认为没有违反公平公正待遇条款，其所采取的措施是为了解决国内严重的经济和金融危机，且《阿根廷法国双边投资协定》和《阿根廷西班牙双边投资协定》规定的公平公正待遇义务的内容也明确限制在国际最低标准。

被申请人认为，根据公约履行了义务，即使没有遵守特许权合同，也不会构成对《阿根廷法国双边投资协定》和《阿根廷西班牙双边投资协定》有关公平公正待遇的违反。违反条约的证据必须清楚，但是申请人未能明确予以证明。此外，虽然申请人可以援引他们在圣菲省水域公司的股份证明他们在管辖范围内有投资，但是他们不能在合同关系方面寻求双边投资协定的实质性保护，因为他们并非合同当事方。

3.仲裁庭的裁定

仲裁庭认为，该省拒绝根据特许权的法律框架修改关税的行为和违反该法律框架强制重新谈判特许权合同的行为，违反了法国和阿根廷、西班牙和阿根廷签订的双边投资协定规定的公平公正待遇义务。仲裁庭根据《维也纳条约法公约》和双边投资协定对公平公正待遇做了解释，明确了公平公正待遇的主体是投资者并不是投资。公平公正待遇与投资者的合理期望相联系，但是这不能依据申请人的主观期望，而是要立足客观期望，这个期望基于投资时东道国提供的条件。在申请人投资时，其期待在该省获得30年特许权，而东道国对这一合理期待的损害，则导致其对投资者的赔偿义务。

简要评析

三

该案是关于供水和废水处理特许权的一个仲裁案，起因是阿根廷在1999年经济危机之后采取的一些措施损害了申请人的投资利益。当事人既包括获得特许权的公司也包括其股东，涉及两个双边投资协定《阿根廷法国双边投资协定》和《阿根廷西班牙双边投资协定》。该案涉及的核心争议是被申请人是否实施了直接和间接的征收措施以及是否违背了《阿根廷法国双边投资协定》和《阿根廷西班牙双边投资协定》中规定的公平公正待遇。就第一个争议而言，仲裁庭首先明确了直接征收和间接征收的含义，尤其是明确了间接征收的标准在于是否对投资实质性和永久性的剥夺。在明确定义之后，仲裁庭分别就申请人提出的措施进行分析，仲裁庭认为虽然阿根廷的措施对于申请人的投资造成了影响，但是申请人仍然享有特许权，其特许权并未受损，因此阿根廷不构成直接征收和间接征收。就第二个争议而言，仲裁庭也是先分析了公平公正待遇的含义，确定了这个含义不能片面理解，而是要结合涉及的双边投资协定来解释，而且公平公正待遇与投资者的客观合理期望是有关联的。投资者客观合理期望要结合投资者在投资时东道国提供的条件来进行判断，仲裁庭根据上述观点结合阿根廷的措施分析得出结论，认为阿根廷未能满足申请人的客观合理期望，违反了双边投资协定规定的公平公正的待遇义务。

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本案编者 /王晖舜

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