《德国民法典》的思想基础
原文标题《<德国民法典>中的私法：其法典编纂史、与基本权的关系及其古典共和宪法思想基础》，载《中德私法研究》第7卷，第77-137页。中德私法研究公众号将分三次推送该文。
一、《德国民法典》的罗马法特性
二、私法上人的形象
→《德国民法典》的思想基础
三、现代私法与基本权教义学
四、《德国民法典》——民族国家主义法学的私法法典
《德国民法典》的基本要素：人、占有、合同
五、人——自然的、交往规定的生物人
六、占有——生物人与受其规制自然物的基本关系
七、合同——关于法规范有效性的理性合意
奥科·贝伦茨＊ 著
吴香香＊＊ 译
田士永＊＊＊ 校
译者按：本文作者奥科·贝伦茨（Okko Behrends）教授，是弗朗茨·维亚克尔（Franz Wieacker）的弟子兼教席继任者，几乎全面继承乃师治学领域与风格：研究旨趣并重罗马法、近代私法史与现代民法，《罗马法大全》德译版的主编之一，耶林研究大家，且在法哲学、方法论与宪法学诸领域造诣精湛。本文从法史学与法哲学层面深入剖析了《德国民法典》的思想内核与基本要素。中译耗时半年有余，近8万字。感谢中国政法大学田士永教授严谨细致的校对，使得译文能够在最大程度上避免错讹误译。
三、现代私法与基本权教义学
这些问题今天应当仔细考量，并不是因为对《德国民法典》的部分已经开始、部分尚未开始的庆典，人们对这个庆典不像有些庆典那样，庆祝之后就将其抛诸脑后。其实，让法学家们长久关注这些问题，有两个理由，一是欧洲的法律一体化，二是私法与宪法基本权保护的关系。对于前者，笔者在此不拟讨论，而更想留诸专门进行比较法研究的题目。对于第二点，即德国私法学和基本权理论的关系，近来也成为了表明基本立场的问题，[1]有充分的素材可供研究。对《德国民法典》中的私法的深层精神基础的检视，则有助于澄清这种关系。
众所周知，当今德国宪法法院的判例有其独有的、基本权上的私法形象。所有面对国家法院的私法权利主体，今天所谓的私法上的人，即私法上基本权的享有者，均在下述意义上被以基本权的形式塑形：他们始终（仅在例外的情形下成为实践）与对——在经联邦宪法法院解释的《基本法》意义上的——正当私法的规范要求相联系，即在程序法的意义上，如果这一规范性要求落空，那么就存在对基本权的侵害，从而可寻求宪法法院的帮助。这种帮助或者直接体现为对符合宪法的私法规范的表述，或者体现为委托普通法院及与之相伴的法学进行法律续造。
联邦宪法法院在战后对私法所产生的影响，按照我的判断，绝大多数是合适的。这些判决的最大贡献在于，对于以1949年宪法为基础的私法，重新宣布了其普适基础，即以基本权和人权为基础，并明确将私法解释为自由宪法秩序的组成部分。这两点在纳粹专制时期达到顶峰的全能立法国家中丧失殆尽。
然而，联邦宪法法院却未基于这种设想来完成任务：即以私法自身的精神条件对其进行合宪性解释，并以这种形式防止国家侵害。因为倘若如此，那么只有下述思想会成为新思想，即私法同样应该免受保障其实现的司法权的不当干预，尤其是在法院拒绝将私法解释为合乎宪法的情形，即拒绝以私法原本就与基本权制度相一致为前提解释私法并因此侵害了受基本权保护的权利主体。如果是这样的话，那么著名的吕特案判决（Lüth-Urteil）就仅包含了下述内容：私法不仅需要尊重以违反善良风俗的侵害禁止为内容的自由限制规范，也必须考虑到，除了侵害禁止外，思想自由也是人类共同生活的“善良风俗”的题中之义。因而，在不仅经济自由，而且政治自由的文化中，以侵权禁止和损害赔偿义务为个人行为自由所设定的界限，不应片面地取决于经济利益，还应该考量涉及私人思想自由的价值。[2]
其实，由于认为基本权利不仅具有古典学说中对抗国家侵害的防御功能，同时也是一种制度保障并包含了一种相互联系的价值秩序的学说，联邦宪法法院在基本权层面上发展出了一种独立的超私法，由此观察，《德国民法典》则似乎仅仅是一个“简单法律”体系。对如此伟大的法典做这种令人惊诧的归类，令人深思。
宪法的私法基本权和简单法律的体系之间如此区分层级，事实上（参见上注〔26〕）与下述观点类似：有两种私法，一种存在于宪法层面，另一种则存在于法典层面。但这可能并不正确，因为无论私法层面还是普通司法权（及所有其他国家权力承载者）——进而是所有的市民与人——均要求《基本法》对《德国民法典》作出与基本法一致的解释。因而在法学理论层面，与基本权相一致的私法一直都存在。正是因为如此，它才有可能被普通司法权所侵害。私法的二层级性事实上是不存在的。将《德国民法典》错误地贬为“简单”法还有其他理由，对此还将继续进行批评分析。
不过，首先需要研究联邦宪法法院所持学说，还要附带简单地涉及其模型。人所共知的是，作为该学说基础的思想是：私人的基本权不仅具有其原初的对抗国家之功能，表现为对免受国家干预之空间予以保障的防御权，除此之外还包含着两项重要因素，其一是制度保障，其二则是共同构成价值体系的有约束力的价值。
因应这两项新的基本权理论学说，联邦宪法法院使司法回归其古典基础，典型表现是其战后角色。这也不令人讶异。因为，对德国和欧洲都至关重要的古典法思想，一直以来都以这样的理念为基础：私法的制度和价值具有效力，因而有组织的国家公权力不仅应当尊重它们，而且必须通过司法权对其予以保障。
所有权、合同和遗嘱等制度及以自由的人为核心的私法整体制度均有约束力，它们在国家宪法中应当受到法学、法院及（在一定的界限内）立法的特别保障，这是古典法文化的核心表达。由此理念发展出了术语“institutio aequitatis”和“instituta”，前者指适用于所有人的法的整体制度，后者是公法和私法的个别法律制度。这两个术语籍《法学阶梯》和《学说汇纂》自然成为欧洲法学家的财富。[3]私法学家马丁·沃尔夫（Martin Wolff）鉴于1918年以来的改革进程，将此思想强化为宪法保障。他并没有表达任何实质上的新理念，而毋宁是为古老的思想做了附加的转化，即私法基本制度依其本质不能被置于宪法立法的支配之下。[4]传统的、从欧洲历史中可以获得的认知，以保守的方式表达了同样的思想：即，相对于私法的基础理论，立法必须将其作用限于将现有法学编纂为法典。
价值和原则学说同样源于传统。乌尔里希·朔伊纳（Ulrich Scheuner）和康纳德·黑塞（Konrad Hesse）明确指出，联邦宪法法院关于基本权中存在“无漏洞的价值和请求权体系”的假定，与源于19世纪私法思想的方法前提相联系。[5]这就恰切地表达了当代根据基本法而确定的私法和欧洲私法史上私法之间的连续性。前古典自然法与古典文明法的妥协经由优士丁尼而得以法典化，而因该妥协的性质，这两派学说在各自前提下发展得较以前任何时代都更深。萨维尼及其创立的历史法学派，从优士丁尼的法典编纂中发展出了一个可以为所有问题找到答案的体系：萨维尼以此为渊源勾画出纯粹法学概念与混合法学概念间的相互作用——前者肯认人的自由权，后者则对人予以限制，既付之以必要的社会利益，又托之必要的社会负担——填补了所有可以想见的法空间。正如耶林尖锐地表达的那样——内容上完全来自于萨维尼——所有法律规则均可由此体系创造性地推导得出。[6]萨维尼认为（《当代罗马法体系》，第1卷，第21页以下，第25页），保障存在于市民的民族精神中的法，即使并非国家的唯一任务，也是其首要任务。
根据上文的分析可以看到，连续性是主导。联邦宪法法院的基本权理论，在维护私法方面继承了历史法学派的遗产，并藉此承继了更古老的遗产，并因此而特别有力地完成了萨维尼早已提出的国家司法权的任务。
然而必须对其作出一项重要限制，这项限制与对这些遗产独有的承继方式相关。由此所带来的所有的法律政治优势，都不能湮灭这项事实：以基本权视角安排私法并非不具有潜在危险性，而实际上在当今可以准确表述的意义上，是私法理论的退步。当下私法以此方式被赋予的所有特征中，都被这种视角消解了精神自治，而这种精神自治是欧洲私法通过对抗公法（ius publicum）任务而以精确界限划分其领域才获得的。此种视角导致私法理论退步的缘由，即在于当今它导致了这样的趋势：将国家通过普通司法权予以保障的私法，在基本权保护层面，作为一项基于国家赋权而存在的制度。人的自由、人与物的关系及合同自由在此视域中似乎不再是原生权利，而是仅在经由组织和策划[7]的范围内才能实现。这些权利除了受到严密保护以外，其内容规定性也以持续保留的形式，由国家的法院决定。
这一结论明显是不可接受的。它不是基于私法自身领域及其独有的精神条件，以其原本即与宪法相一致为前提解释私法，而是将其贬抑为“简单的”，受更高位阶原则监控的法。私法作为组织人的自由的法，其尊严受到了侵犯。因为监控机构负担这样的任务：检验国家机构是否错误地适用了私法，以至于出现了对基本权的侵害。由监控机构的国家视角，设计出了私法之外的私法监控法。此种设计显然不具有说服力，也绝非进步，正如我们将看到的，毋宁表达了这里尚未完全被克服的私法史上的倒退。
对于这个精神设计的问题，我们不应忘记的历史事实是，基本权视域——因在实践中的诸多助益而逐渐变得难以摒弃——令人遗憾地来源于具有完全荒蛮的国家权力这种表现形式的经验。基本权地位是由男爵及对抗征服者和全权统治者的阶层，针对公权的直接威胁而拟定的，因此具有类似于野蛮时代仅为了对抗窃贼和强盗而拟定的规范的内容，例如统治者不能剥夺一个人的所有权而给予另一个人，不得无故关押个人。[8]
古典法理论中并无类似的规范，但却不是因为不适用这些规范，恰恰相反，是因为它们是法律体系中理所当然的内容，法律体系中的概念并非来源于伴随着公权统治者和极权体系的历史经验，而是经由对人类秩序的理性观察而获知的。根据古典法理论，建立国家的目的，正在于通过法的两个基本面向，即公法（ius publicum）和私法（ius privatum）的相互作用，为自由的共同生活创造法律条件。而合法的国家权力是对法的保障。对于私法而言，国家权力出现时的角色是司法权和立法，而不是潜在敌人。若专制统治者违法地将国家权力据为己有，践踏法律而成为全权统治者，则他以生物人的人格主体的身份，而非以潜在的全权国家观念的代表，成为法的敌人。对他的反抗是被允许的，因为他作为人却将自己置于法律之外。[9]被承认为所有权的占有，不得由公共机关在缺乏法律依据的情形下剥夺，这项规则是任何权利的移转均须由权利享有者的自由行为作出这一根本原则的必然推论。[10]征收同样是以合乎私法的形式构造的，所有权人的自由出于公共福利的强制理由被限制，故而须辅以强制收买。[11]这一传统的显著特征是，出于公共福利（utilitas publica）需要的征收及其补偿，被作为对私法必要的突破而规定于私法法典中，如《法国民法典》与仿效它的法典。[12]此外公共行政机构若非基于其职权，即基于公法（ius publicum）[13]而得以正当地介入私法，则须遵照一般私法负责。限制国家权力的行使，是法的任务。而根据正确的，尽可能公正的法产生的基本原则问题，则是法学的任务，法学在古典时期通过有拘束力的法学家意见的形式参与法的发现，而法学与司法的联系在近代通过有学养的法官自身得以表现和展示。
鉴于近代关于一个全权国家之非法治政权的经验，下述信念更有理据：即使在国家权力的最高形式中，即它是对法的保障并因而在特定意义上也是法律续造的渊源，也持续存在着国家权力对法的威胁，虽然国家权力的设置在于服务于法及福利，但却随时存在脱轨的危险。根据过往的经验，普通法院也不能构成这一基本的对国家权力之不信任的例外。这个问题的答案是第三种国家权力也受基本权的限制，因而也应当坚决服务于对自由的保障。
这些都是易于理解并且无可争议的，然而仍难免存在这样的疑虑：在德国，出于国家对私法的保障而出现了一个与私法相悖的、被设想为独立存在的私法控制法。它的出现使私法面临着被抽空精神内核的威胁。从基本权保护的片面视角出发，私法已经失去了它自有的理论根基。而在历史上所有的伟大时期，从古典时期、近代直至《法国民法典》和《德国民法典》时期的法学中，私法均建立在自己的根基之上。如果回顾历史，人们就会同意，正确的方法是使基本权利保护自始即转向建立在自有原则基础上的私法，而这些原则在《基本法》中得到重现。
导致该——幸运地是容易纠正的——错误发展路向的原因，即在于近代的私法史。这一历史进程始于自由法学对历史法学派的更新。特别是19世纪中期以来，私法日渐受到以德国唯心主义哲学为支持的国家主义的影响，而国家主义则将最高的道德价值集中于国家概念之上，毫无个人的自由空间可言。国家主义导致的道德灾难之思想前提则在于，在德国历史上相互竞争的精神力量中，19世纪下半叶唯心国家主义击败以个人为中心的历史法学派而取得胜利。因此，可以将联邦宪法法院的判决在结果上归为，在萨维尼浪漫主义的民族精神学说外衣下得以保存的古典法取向对国家主义的胜利的一种修正。惟在这一有益且必要的修正的构造方式上，还存留着错误路向的最后残余。而要摆脱这最后的残余，联邦宪法法院并不需要作出特别的牺牲，因为有私法学整体的支持和伴随，它的工作同样可以继续。放弃高于所谓的“简单”私法的私法控制法视角，将会使与其它欧洲各国私法具有共性的德国私法，顺利地完全以其真正的渊源得到解释成为可能。本文最后还将以两个例子阐释该错误路向的严重缺陷。但是，为了更详尽地阐明上述历史关联，首先需要考量《德国民法典》的编纂史。
四、《德国民法典》——民族国家主义法学的私法法典
《德国民法典》自始就没有幸运的历史。虽然被作为技术上的杰作，但从其预案开始，它就一直饱受激烈批评。这些批评的基本内容是，人们认为，该法典没有完成其任务：对于统一于年轻而强大，但在自我意义上尚未完全确立的德意志帝国的民族正义需要，它应当给出令人信服的答案。
这些原本完全对立的政治见解在对《德国民法典》的批评上却取得一致。门格（Menger）的批评得到劳动者阶层团体的持久反响。[14]奥托·冯·基尔克（Otto von Gierke）从国家浪漫主义立场出发，以“私法的社会任务”衡量《德国民法典》，亦即以他所要求的，极其具有诱导性并令人印象深刻，但在理论上从未得到充分支持的，协作性的社会法为标准，衡量《德国民法典》，并据此认为《德国民法典》不能令人满意。[15]这两人的影响均被超过了，因为在帝国成立之后随即开始的自由法运动中产生了一致的基本观点。该运动的代表人物政治上大多隶属国家自由主义阵营。他们认为，法典的严格概念妨碍了对正义的自由找寻，并以此观点抨击《德国民法典》在专业上引以为傲的成就。自由法运动得到利益法学的支持，后者致力于体系化、有纪律的研究。利益法学认为，《德国民法典》的规范并非如法典的概念和原则所要求的，由来源于古老人道主义传统的人类秩序价值导出，而应该被视为利益选择，因为使利益在社会生活中得以实现的力量，同样应当“因果性地”对立法者，并经由他们对规范发生作用。
所有上述批评的共同基调是，以宏大的政治理念和目标衡量《德国民法典》，一定程度上体现为争取民族后来得以实现的民族性。这里所涉及的问题是，年轻政权存在的目的是什么，而选择在一定程度上被限定于国家（基尔克和自由法学家）与社会（门格）之间。利益法学派与此并不相悖，而且还提供了一种方法可适用于上述二者：它是最广泛的法学流派，因为它适于理解被转化为法律的利益妥协，实际上《德国民法典》也藉此方式获致了一些实用的规则。但利益法学派没有自身的中心，不存在不能被其作为利益的事物。[16]
在对《德国民法典》的批评中涌现出来的流派，也影响着德国后来的历史，包括在私法政治领域。自由法运动融入了国家社会主义自由法学家们，后者将德意志民族预言为狂热的民族共同体。[17]基尔克式法学思想将社会责任心与巨大的，今天在有些领域仍以其作为未来指引的体系力量相结合。当时法学家主导的大量工作之所以在1933年之前即已被投入在“民族法典”上，[18]基尔克式法学思想是其根本原因。在存续相对短暂的《德意志民主共和国民法典》（ZGB der DDR）中，同样可以窥见对《德国民法典》之批评传统的影响。
除了个别的合理批评以外，上文所述自始即对《德国民法典》施加的批判并不适宜。因为这些批评者虽然受到了极大的好评，但他们却以私法不可能实现的目标为准，衡量《德国民法典》。易言之，这些批判均无视《德国民法典》独特的私法性质。私法的任务并不在于解决社会问题或者统一国家，而在于规整自由个人的共同生活，至于他们的财富或者国籍差异，则在所不问。
对于私法而言，无论是维护法律关系的规范，抑或者规整财物交易的规则，均始终以已有的物质分配为其必要出发点。私法与市民法无任何不同。所有因涉及公民权或者所有权分配（如通过税收、土地改革或者征收的再分配）而设计的政策都是公法的任务，因为这些措施得以正当化的理由在于公共福利、共同生活的普遍条件，依其性质并不存在于私法之中。
按照私法之基本关系的本质，它绝非限于一个民族，而是潜在地适用于所有人的法律关系。在《德国民法典》和欧洲各国的私法典中，私法的这一普适性通过附属法典的国际私法规则在技术上得以实现。由此确定的适用范围源于容忍与平等精神，因为外国的法律制度被认为原则上具有同样的适用范围。当今仅被认为是技术法的国际私法中，体现着仍在不断深化的人道普适主义，突破了萨维尼所指的原初的民族：因为在近代，组织编纂自由的私法成为民族的任务，虽然对萨维尼而言与古典时期不同，在效力理论上仅存在国家的法；但由于对于任何国家而言，这个任务都是人道的、在本质上遵循同样的基本原则，平等原则适用于各个不同的法律制度。藉此，一个市民法秩序，如《德国民法典》，对所有人都是开放的，为其确定了国际私法的单纯形式性的规则。[19]
取向于国家统一的批评意见虽然欠缺正当性，但也并非毫无理由。因为它回应了《德国民法典》自身提出的要求。这部法典本身旨在为民族的团结和统一作出特殊贡献。《德意志法学家杂志》（Deutsche Juristen-Zeitung）1900年第一号特别副刊中将一副铜版画命名为“一个民族、一个帝国、一部法典”[20]，从而也就提出了这项要求。这是一项可作不同解释的精神性要求，但至少它必须具有某种核心。这一核心被找寻却未被发现。因为《德国民法典》既不能为民族问题也不能为社会问题提供答案。如上文所述，激烈的批评都无视作为私法典的《德国民法典》无法完成这项任务。因而对此要求之核心的找寻注定是徒劳的。最后所剩的只能是对它的技术成就的自豪。然而这一点恰恰使得概念法学成为激烈批评的靶子，它被指责疏离民族、生活。自此，它就一直处于守势。[21]
《德国民法典》还尚未从这些批评中恢复尊严，这些批评却因被倡导的期望已深深扎根，取得了更大的成功。私法归根结底是由具体民族的经验意志缔造的，是只服务于该具体民族需要的秩序，这种信念与私法无关，但它以令人讶异的极端形式在伯恩哈特·温德沙伊德著名的学说汇纂教科书中已经占主导。这部作品是后来作为《德国民法典》编纂者之一的温德沙伊德毕生的巨著，鉴于即将诞生的民族国家的法典，他在这部巨著中总结了历史法学派的成果。但在其地方主义的自然主义观点中，这部作品与萨维尼的历史法学派间已有深刻的断裂，即使是萨维尼以及对萨维尼产生重要影响的孟德斯鸠将民族置于中心这一事实，也不能掩盖此间的断裂。为了理解这一断裂的产生，必须触及更深层的背景。
1804年《法国民法典》比《德国民法典》早了将近百年，作为《德国民法典》的姊妹法典，它在诞生之时，在获得接受程度方面非常有利。如果理解其中的决定性原因，也就会明白，《德国民法典》何以无法复制这一过程。作为法文化和法政治的成就，《法国民法典》自始就受到极大认可，因为产生它的传统与当时占主流的政治观念完全一致。《法国民法典》是1789年《法国人权宣言》的法典。它旨在成为一部关注自然理性和自然的人类自由的法典，因而可以自由顺畅地援引罗马法中关于人道理性法的内容，正如世纪之初，尤其是让·多玛（Jean Domat）在他的作品《自然秩序中的民法典》（Die bürgerlichen Gesetze in ihrer natürlichen Ordnung）中所强调的，这对日后法国法学的后续发展具有决定性影响。[22]
法国大革命无节制地发展为国家恐怖主义，在国家恐怖主义顶峰时期，道德恐怖国家公开展示其从未停止工作的断头台，对欧洲进行恐吓。但这些都与十年之后生效的《法国民法典》无关。[23]赋予《法国民法典》以独有的精神、文化魅力的，是罗马法中自由-启蒙的内容。它的规范与原则均可与罗马共和国的自由激情相联系，它们的形式与形象在法国大革命的历史中无所不在。[24]因为遵循源于古典共和时期的古典罗马法传统，表达了人和市民的自由与平等的理念，因而这部法典既可以被视为法国大革命的尾声，也可以被视为普适罗马法之发展的完成。[25]
萨维尼同样尊崇自由的、经由法国大革命被理想化的罗马共和国私法（参见下文注〔55〕），但却秉持这样的观点，不能通过国家法律的形式，而只能经由历史的、探求超自然的民族精神的法学才能重新获致此等私法。由此他触及到了一种方法论上的动因。在这一动因被归化为研究经验民族意志的法学之后，促成了温德沙伊德与古典私法学的断裂。与之相反，在萨维尼看来，这一方法论上的动因，目的在于将《法国民法典》中的私法体系予以更完善、更具普适性的塑造。而萨维尼对《法国民法典》的强烈反感（参见注〔50〕末），并不是因为法典的内容，仅在次要意义上是因为萨维尼所批评的不完善性——因为《法国民法典》实际上（参见注〔2〕）依赖性地遵循了《法学阶梯》，因而也就承继了古典罗马私法的精髓，而萨维尼同样也承认古典罗马私法的有效性——他反感《法国民法典》的原因毋宁在于，萨维尼对法学真理作为法典产生条件的信念。在萨维尼看来，为了找寻历史法学派意义上的真理，必须藉由代表民族精神的历史法学之媒介体察普遍的人类理性。国家立法越过法学上的阐明程序，并提出要求，直接取得被称为理性的内容，在萨维尼看来，是针对法之神圣精神的罪过。
值得注意的是，于此，萨维尼甚至在表述方式上也是孟德斯鸠的学生，此点他在《法学方法论》一书中也明确承认。[26]他从孟德斯鸠那里继受了下述——充满紧张关系、最终在结论中错误地在历史经验意义上归列普通与特别之关系的——学说：法的本质存在于各民族的特性之中。因此，一个民族的法与另一个民族的法相符合的情形，就应当是一种偶然，非常罕见，尽管这二者都是普遍的人类理性的具体化。如果对照下面的两个引注，就会发现孟德斯鸠[27]于此从内容到表述方式都是萨维尼[28]的先行者。
认为各个民族的特性塑造了普遍的法真理这一自相矛盾的观点，对孟德斯鸠和萨维尼而言是相同点。孟德斯鸠（1689-1755）是君主专制体制、根据“朕即国家”（l’État c’est moi）原则建立的、实质集中于专制君主意志之国家的反对者。对他而言，具体的专制君主就是路易十四（Ludwig XIV）（1638-1715）。他的青年时期即在其统治下度过（即使路易十四不曾说过这句名言，而以他的全权完全可以说同样的话）。萨维尼则正如人们所周知的，是理性主义立法国家的坚决反对者。
对这两位法学思想家而言，民族是为法寻求更高层次渊源的理想处所，只不过孟德斯鸠的重心是宪法，而萨维尼的重心是私法。在孟德斯鸠看来，权力分立理论产生于“日耳曼丛林”，并在盎格鲁撒克逊的近代历史中最完美地得以呈现，[29]获得了崇高地位并被赋予高于单纯人类理性的位阶。正如孟德斯鸠所言，这些规则因其来源而与上帝的智慧（du rapport avec sa sagesse；《论法的精神》Ⅰ1）建立了联系，并塑造了人类为自己的生存而安排的关系。萨维尼以同样方式看待罗马法：罗马法继受是伟大的历史进程，绝非基于任何当权者的个人决定。此外，萨维尼虽然正确理解和表述了古典法的共和精神，但却（错误地）认为，古典法是潜移默化起作用的民族精神之产物。[30]他这种信念的理由在于，法在罗马法中得以体现自己。对于两位思想家而言，法产生的历史性都是更高层次真理的印记。
因此，《法国民法典》在萨维尼看来是获取法之错误途径的代表。在他谴责这种对罗马法素材依赖性处理的背后，体现的其实是这种错误方法亵渎了法之神圣性的感觉。虽然《法国民法典》同样体现了私法的基本关系，并受制于自由原则（因而它随即开启了历史法学派的影响[31]，今天这一影响的范围被认为很广），但这种情况与法被亵渎的感觉无法相比。认为法遭到错误对待的感觉占了上风。如果今天回头再看，就应该不难得出结论：萨维尼从根本上反感《法国民法典》实在是没有依据，因为这与他对德国法学所作贡献正相矛盾。
萨维尼反感《法国民法典》者，涉及某些原则问题。全权的立法国家，不受高于它本身的法学思想约束（或者，像我们今天谈到私法所说的，不受基本权利的约束），使法处于经验性意志力量和未经检验的理性设计的任意支配之下。从对萨维尼的批评中可以察觉，维护立法者的唯理主义者感到他们受到了萨维尼的侵犯。例如，与萨维尼对立、维护经“先验”立法产生之法[32]的康德派哲学家根纳（Gönner），此外特别是黑格尔，在其思想中国家主义发展到了顶峰。
在我们探讨黑格尔对国家主义的影响之前，需要强调的是，黑格尔思想中将国家拔高为一项原则，认为所有的权力都集中于国家、所有的法、市民和人的尊严均为国家所赋予，这种观点出现得更早。法国的专制主义是其第一次高峰。首字母大写的“État”（国家）在这一时期成为最高的、要求所有人效忠的合法机构。这一“神圣不可侵犯的组织”将个体与国家相联系，并且，正如路易十三（Ludwigs XIII）和路易十四宫廷里的伟大诗人高乃伊（Corneille），在他1640年首次公演的国家戏剧“贺拉斯”（Horace）[33]中所说的那样，它优先于人的所有联系：如果有人在“罗马的”市民道德中遵循这样的联系，并使之服务于国家及其权力，那么他就保留了所有的人道，而使自己立于法律之上。[34]
众所周知，专制主义的国家概念转变成为1789年的君主制国家。与此相应，也有对贺拉斯家族的共和解释，它在革命的四年前引起了极大轰动。1785年雅克·路易·大卫（Jacques-Louis David）的画作“贺拉斯兄弟之誓”（Der Eid der Horatier）用高乃伊那里没有模本、其他渊源中也没有模本的场景描绘了这三个兄弟：在一个古典的代表公开的圆柱式大厅前，父亲伸出三支战剑，三兄弟面对着父亲，同父亲一起注视着战剑，做出了他们的战前宣誓，而父亲身后则是他们悲伤的姐妹们。这幅画象征着，一方面国家内部依据友爱、平等、自由（Fraternité, egalité, liberté）的原则组织，另一方面贺拉斯家族又同时有义务时刻准备着为国家战斗（第491-492页：无论国家让我反对谁，/我都会不假思索且以喜悦的心情接受这份荣誉〔Contre qui que ce soit que mon paysm’emploie,/ J’accepte aveuglément cette gloire avec joie〕.…第497页：这一神圣的权利砸碎了所有其他的锁链，/罗马选择了我的手臂，我义无反顾。/我的内心是如此喜悦/我可以与姐妹联姻，而后与兄弟作战〔Ce droit saint et sacré rompt tout autre lien/ Rome a choisi mon bras, je n’examine rien./ Avec une allégresse aussipleine et sincere/ Que j’épousais la soeur, je combattrai le frère〕)。[35]在这些罗马题材的绘画和符号中，国家是历史、命令性的威权国家，它要求男性公民毫无保留地为国家献身。
孟德斯鸠和萨维尼的核心理念认为，存在于民族中的，在民族的法律或者民族精神的规则中得以表达的法，使个人自由成为可能并对其予以保障，但这种理念在这一生动景象中被清除了。这种景象在黑格尔哲学中被转化为一个巨大的泛逻辑主义体系。黑格尔以国家理性定义民族精神，并将其视为民众的最高准则。唯有完全服从国家理性才是通往“自由”的唯一正途，才能分享世界的终极意义，参与民族的斗争，而在民族的斗争中，世界历史作为世界精神，在世界法庭中行使其最高形式的权利。[36]唯有国家的精神才是有效、占统治地位的，才是“真实、理性的”，是在服从中才可以找寻的自由的媒介。而个人自由，古典法的自由概念，完全没有被保障的适用领域。萨维尼的学生普赫塔（Puchta）很快便觉察到这一点：他说，黑格尔宣称个人针对包含于国家理性中的国家意志，作出自己之决定的经验自由，非真实且非理性，从而“剥夺了我们的自由”。[37]
与此相应，黑格尔完全不理解萨维尼与孟德斯鸠为经验自由创造空间的方式。他们的理论认为，一个自由的国家秩序和私法秩序的条件，并非产生于立法者意志，而是来自于在批判性反省中得以阐明的人类对于法的历史经验。萨维尼认为在他所处的时代，也许法学负有使命，但立法并不负有使命。黑格尔却认为这不过是一种否定国家职能的“侮辱”，否认国家有能力在其法律生活条件中“思考性地理解”自身。[38]国家产生自何种精神，何种意志力量支配着国家这一问题，与立法若源于普遍的、经科学阐明的人类经验则是有助益的，而若受片面、未经批判的现时意志支配，则会带来危险这一思想，都不在黑格尔的考虑之列。黑格尔在与萨维尼的论战中强烈反对萨维尼，并认为这不过是对陈词滥调的迷信。[39]实际上，从不愿受限制的强权国家的角度看来，私法规则恰是僵死的，是反对生机勃勃的国家原则的障碍。因为私法规则的基点是，个人权限基于其自身产生，若需考虑公共福利，则须以独立的、明确描述的、要件式的方式为之，同样，权力分立原则及源于此原则的分权制衡体系，限制了也应当限制国家行为。经萨维尼革新的古典私法和孟德斯鸠的权力分立理论——它是孟德斯鸠熟知的在罗马国家理论中发生效用的古典混合宪法[40]规范理论的奇特的复活——在以有约束力的规范限制国家权力这一点上取得一致绝非偶然。
评价《德国民法典》时，可以不过于泛化地说，具有关键意义的是，它最终是以黑格尔精神编纂并受其评判，当然这里没有考虑其技术细节。这也正是它被以这样的标准衡量的原因所在——所有如此提问者必然会失望——他为民族当下的伟大任务做了怎样的贡献。因为黑格尔期翼通过法将一个民族团结为一个伟大的意志共同体的观点，在此前几十年逐渐成为主流思想。耶林一直跟踪研究同时代的著作，他写到（《罗马法的精神》第三卷第一册，1877年第三版，第69节，第318页）：
“黑格尔——他以及他的影响对新实证主义法学有意无意的起到了决定性作用——将主观权利与客观法的本质都归结为意志。”
耶林最初支持这种观点，认为典型的黑格尔式法公式是有效的，是“国家与个人意志的具体的统一”（基鲁尔夫〔Kierulff〕[41]），因为它明确了，私人权利的范围止于客观法制度，一定程度上是“普遍意志在私人的具体且鲜活的片段”。这一妥协与萨维尼意志理论的范围是一致的：民族精神包含私法基本关系的生活原则，对萨维尼而言，也是一种普遍意志。但因为此意志在萨维尼看来是市民的法意志，应当是私法，而非按照国家理性具有意志并且仅进行历史活动的所谓国家意志，因此，耶林对黑格尔的尖锐批判，也就开始于黑格尔的思想将主观权利的本质归结为意志之处，即认为主观意志是对客观意志之内容的重现。因为这种思想只适用于服从命令的个人完全顺从之时。这种作为对普遍命令具体重现的主观意志，对私法而言是不适当的。
而作为私法学家，耶林则指出，黑格尔的意志理论对私法而言缺少决定性因素，即单纯自由行动是个人根据其意志获得的私权的唯一前提。耶林对此一体化意志理论所作的略带嘲讽的批评仍然有其意义，[42]因为它明确指出了这一影响巨大、将国家主义发挥到极致的黑格尔的法学理论与私法在基本原则上不相容：如果权利的本质与客观意志一致，那么原本作为权利意志之表达的权利取得与转让，也将消解于与共同意志的统一之中。经由私法保障的现实生活的自由空间，在这样的权利概念下也将失去其正当性。上述自由是古典法理论中经验性自负其责的领域，黑格尔却将其判定为非真实与非自由。耶林对黑格尔的批评在今天也有其意义，因为联邦宪法法院对私人自治的解释方式，是向这种国家唯心主义的后退，这一点本文末将予以阐明。
虽然历史法学派民族精神学说的渊源，也在于古老的意志理论传统，但它与黑格尔的意志理论却有着本质不同。历史法学派是反对国家主义的。它表明，对于实现更高个人目的而言，经验性人类自由是其内在世界保障的可能性。民族精神学说的世俗化即为宪法合意，旨在追求人格的自由发展，它在耶林的理论中即已处于核心。[43]相反，黑格尔国家主义的客观精神则以服从为旨归，因为法不过是在“世界历史中”，作为人类之唯一意义维度，历史性地行动的国家的生活原则。对个人生效的“末日审判”为对国家作裁判的“世界法庭”所取代，彰显了这两种观点的根本差别：国家主义放弃了对罗马法作基督教式解释，将国家视为法的核心，而国家的生活原则要求人的服从。因而，践行国家主义的必然后果就是不再将人作为法之核心。联系罗马法前基督的、古典启蒙主义的渊源，就会发现上述颇具影响的置换，是以“法为国家而创制”（rei publicae causa ius constitutum）取代了“法为人而创制”（hominum causa ius constitutum）。而区分公法与私法的法合意，将以利益或者目的共同体正当化对个人的公共福利要求，限于公法的形式，[44]则被这样的观点所取代：不再需要思想上具有独立性的私法，将要求个人完全服从提升为国家的基本原则。
这一观点为共同体创设了强烈追求均质化、形成组织体的目的。若作为社会之生活原则的私法，不再被承认为自主的国家存在原因（raison d’être），则会产生一个必须予以填补的真空地带。正是如此，所以，无论唯心主义还是意识形态的[45]国家主义法概念，都必须否认私法的精神独立性，并摒除自治的，即欧洲传统中直接针对法思想的，因而防止任何全权国家要求的私法概念。同时，这也是对法概念本身最危险的情形。在此视域下法所必要的国家理性虽然要求思想上的融贯性，因为其旨在建立无所不包、有机地发挥作用的国家生活原则，然而却没有任何内容限制。由国家理性创造的法，一经颁布即产生效力，即使它的理性与人类理性传统并不相符。
而实际上在《德国民法典》颁布前的几十年间，情况正是如此，这种极端的观点在对法典编纂具有决定性影响的文献中逐渐成为代表性观点。伯恩哈特·温德沙伊德，一位由莱茵河畔的天主教徒转变为普鲁士文化新教徒的罗马法学家，对《德国民法典》第一草案起到主导作用的编纂者，也以显而易见的粗鲁方式明确表达了这样的观点。
温德沙伊德，《潘德克顿》，第1卷，第15节，1906年，第9版，第76页至第79页。
“习惯法指的是非经国家立法，而实际上被适用的法。”（第77页）“在适用过程中，适用者确信，他所适用的是法。而习惯法的拘束力就来自于这种确信。（第78页）因为所有实证法的终极渊源都是民族理性；像对个人一样，对民族而言其最高级别的事物准则即是其理性。1a”
脚注1a的内容是：
“即使在特定情形下，民族理性同个人理性一样，可能并不合理，也并不能改变这一论断的正确性。”
“所有实证法的终极渊源”乃是民族理性，即使它是不合理的。这种论调是与历史法学派相对的异端邪说，是一种粗暴的决裂，而温德沙伊德却出自于历史法学派。民族理性，无论是合理或者悖谬，对法而言是全部准则。这不过是对黑格尔学说简单、粗糙的归化而已。
循此思路，法的效力基础不再存在于精神上的原则，而是存在于事实上的原则。取代保障人类共同生活而有其效用的法的，是具有任意选择性的理性，而无论它合理或者悖谬。而在最高层级，取代可探究历史性真理或者正确性的，是一种事实上的意志。
我们必须明确上文所述内容的完整意义。萨维尼的“民族精神”作为产生于罗马民族的罗马法和欧洲民族近代对罗马法之继受的媒介，是一个非常规范的概念。而“民族”，其精神使这一进程成为可能，同样也是一个非常规范的概念：萨维尼所谓的民族，正如他明确强调的，不是通过表决或者革命就能形成其意志的具体政治意义上的民族，而是具有超越时代联系的民族，对解读者而言，它只是显示文化真理的所在。[46]与之相对，对温德沙伊德而言，当下的经验性民族意志才具有决定意义。这一表达在1862年第一版中即已出现，在1875年第四版之后更为明确。在第四版中，他不再将习惯法（对萨维尼而言习惯法代表着法学）置于首位，而代之以制定法，[47]从而在这点上与历史法学派产生断裂。面对德意志第二帝国新的现实，这一步造成了包含在温德沙伊德式习惯法概念中的以下结果：如果民族的经验性意志是最本质的，那么制定法即可理所当然的处于首位，只要它可以被理解为民族的意志。然而，习惯法，正如温德沙伊德所定义的那样，虽然被制定法取代了其核心地位，却并没有丧失其意义。恰恰相反！
在温德沙伊德的学说中可相继观察到“理性”对习惯法的非制约性和将私法的终极渊源错误地归结为国家制定法，二者具有深刻的内在联系，因为所有的制定法都须经解释，而不将非成文法纳入考量，任何解释都是不可能的。如果将法的终极渊源归结为具体的、独立于一般人类利益的民族理性，那么实证制定法就不仅仅有权力实行任何被主导意识形态认为正确的作为，而且同时主导意识形态也可能被宣称为具体民族意志的扮演者，作为法的终极渊源，控制所有已产生的制定法的解释。
如此一来，实证法在国民意志中即具有双重基础，一为不成文法，另一则为成文法。实际上在二战以后当人们解释性、开脱性地提到实证主义时，均有意无意地在双重意义上使用这个词。他们被教育的信念是：法学家有义务服从两种力量，一种是刚颁布的成文法，另一种则是不成文的、使法律制度得以正当化并据以解释所有制定法的民族意志。威廉时代新黑格尔学派约瑟夫·科勒（Josef Kohler）所提出的客观解释理论，只不过是由此得出的结论而已。因此，“无限解释”的先决条件在温德沙伊德所主张的法律形象中即已存在。[48]
即使是作为《德国民法典》编纂之精神基础与持久参照的著作——众所周知，由特奥多尔·基普（Theodor Kipp）修订的第九版，详细说明了其中的具体联系——也偏偏缺少真正给私法以空间与根基的法学理论。也正是由于这一缺陷，温德沙伊德宏大的学说汇纂著作对当今私法已经不再具有精神活力，这与萨维尼的体系及耶林的著作完全相反，而耶林是温德沙伊德的朋友，同时代的人，其法学思想以个人为核心，并远在《基本法》之前就将“人格的自由发展”提升为所有治国之术的目的。（参见上文注〔67〕）
所以，《德国民法典》虽然吸收了古典人道主义传统但却没有发展出相应的法学理论，也就不足为怪了。由萨维尼所创立、经耶林得以发展的理论，则在法的“精神”中赋予私法以优先的、与经验意志力量无关、毋宁只能经由法学得以阐明的地位。但该理论，正如温德沙伊德的《学说汇纂》所显示的，在此期间受到更强势力量的排挤。而它本该在几十年前即强调其支配地位。就我目前所知，当时并没有真正反对温德沙伊德的意见。相反：恩内克策鲁斯（Enneccerus），从《德国民法典》产生即一直注解《德国民法典》的总则，明确表示他继受了温德沙伊德的理论，亦即涉及不成文法时，民族不受理性与善良风俗的限制。[49]鲁道夫·佐姆（Rudolf Sohm）在他影响深远、长久以来被作为私法入门教科书的《法学阶梯》（Institutionen）中将法称为“民族争取自身存在的战斗部署”，并将个人的价值完全置于以国家形式组织的民族价值之下。[50]按照萨维尼的观点，私法仍然将个人的生活意义视为更高位阶的意义，因为它为个人自负其责的自由生活提供了可能性。而这一高级的，并非服务于民族的私法的意义，则被今天仍常为人所提及的这位知名教会法学家以极端方式肢解了。[51]
最终导致的结果在各方面都相同：《德国民法典》所代表的私法概念被掏空了其意义内核。私法失去了精神根源，不仅不加反抗地传达了新出现的国家目标，甚至是相反，迫切期待在得到国家正当化的更广泛的关联中被接受，因为从《德国民法典》遭受激烈批评以来，这种意义空洞就一直存在。
在德国，这一势头在第三帝国，国家社会主义的意识形态掌权时达到顶峰。在其贯彻以种族-民族为基础的民族共同体纲领时，由于上述原因在私法理论上也很快就取得了代表性成果。尤其具有教育意义的是卡尔•拉伦茨（Karl Larenz）1935年所撰写的论文，因为这篇论文与极端激进主义相关，也可追溯至1933年之前那场讨论。该文将《德国民法典》第1条所规定的权利能力——没有法律基础，但却是当时明显日渐主导的国家理性的贯彻[52]——与不成文的前提想联系，即人乃“具有日耳曼血统者”。[53]
其论证路向完全可从其所表述内容中推知。首先，私法的独立性受到根本质疑。文章第一句即抨击将“公法”与“私法”相对的正当性（参见，该文第225页）。私法之基本概念的“转变”与其说是推导得出，不如说是——基于权力暗示——被确定的，将私法置于即将占统治地位的国家意识形态之下。而拉伦茨的主要敌手即为萨维尼。他认为，随着以人为核心的私法教义学的形成，萨维尼的纲领也就显现出来了。萨维尼的学说认为，所有生物人均具有人格主体的性质并被承认为权利主体，这与他自己提出的要求相悖，从他的学说出发，无法将法解读为民族独有精神的具体化。而应当为在萨维尼作品中上述体系断裂承担精神责任的则是康德。[54]
历史联系就这样以最粗略的方式被歪曲了，而拉伦茨并没有详尽阐明的理由，则与当时在此问题上占主导的自由法学家的立场一致。[55]自由法学运动将罗马法解释为实现民族共同体理想时代的产物。藉此，罗马法不仅免受来自民族浪漫主义者的批评，而且也使得萨维尼的当代罗马法不再可能被理解为对人以及其权利为核心的法学阶梯体系的革新。因此，坎托罗维奇（Kantorowicz）在他激烈批评萨维尼的文章《萨维尼对我们意味着什么？》（Was ist uns Savigny）中，认为萨维尼的私法教义学来自康德学说，而其毫无根据的主张却取得了成功的反响。康德的超验主义假设认为，普遍规范存在于人的先验理性之中。根据普遍规范的运动规律，康德所谓的个体“自由”就体现于服从理性的自由，与其他个体的自由相统一。这与萨维尼历史法学理论所主张的生物人之存在于对善与恶的明确选择可能性中的经验自由，完全没有精神层面的共性。这正如它与最终立基于文化人类学而成为欧洲私法之特征的古典法学阶梯体系没有关联一样。康德唯心主义的自由，显示在服从而非义务之中，但坚决拒绝以经验导向的同情修正先验义务命令，对于法学而言是没有意义的。因为法所规整的经验自由，极有可能在具体情形下，仅因经验所产生的特定利益而被课予义务。萨维尼很早即明确地指出了康德思想与法学的不相容。而将历史法学派从成为民族法模型的罗马法中分离，并将其个人主义的思想内容归入康德唯心主义的伎俩，却与浪漫主义的、反对个人的、在民族统一后被追求的时代精神如此相符，以至于受到普遍确信。
因而，时至今日，这种伎俩的持续影响仍与对德国法制史的正确理解背道而驰。认真思考这个问题，就要求注意以下二者简单但具有根本性的区分：一是将自由置于理性服从之中并藉此取消自由的理性狂热，二是自然的、在私法中得以发展的自由的机制。
罗马法中古典启蒙主义的人的形象与欧洲对罗马法的基督教式解释一样，将经验层面的人置于核心，而后者正是历史法学派自萨维尼至耶林的主导观点。古典法的方法论原则是检验与批判性考量，表现为怀疑的基本态度，唯有人道正当性经受住历史-经验主义检验者，在关于人的问题上才被承认为是真实的。持此态度的宗教是对人类认知与能力有限性的表达，对众神或者一神的崇拜，不是出于认识，而是出于对无知的意识。而与此相对，对理性及理性服从的狂热，在德国唯心主义哲学中始自康德并且至黑格尔发展为客观精神的国家理论，在法国大革命的巅峰时期甚至存在对此狂热正规性的“效命”，均具有教义主义宗教的特征。它提出表述人类可到达之终极意义的要求，并预言服从此类宗教的人，可得到笃信宗教的人在基督传统中所寻求的“正当化”。在黑格尔将国家提升到历史层面，并赋予其正当性的过程中，使国家具有了神的属性，并使与国家理性相一致的人，成为一种受限制且分层次的伪泛神论意义上的、包含自我，同时也是最高精神原则的强化的再临。同时通过对自尊的反射，这种信念内含着一种潜在倾向，即排斥所有对该原则的匀质贯彻的违背，及对自我与整体相统一的违背。青年卡尔·拉伦茨在解释私法之单个规范时，以所有其它须遵循的规范作铺垫，藉此，他将上述观点作为《德国民法典》和他的经典法学理论的核心概念予以呈现。因为确信可通过思想链条的单一结论，将私法消融于公法之中，将人从法的核心中排挤，允许以新的国家意识形态的名义，否认某些同胞之私法权利能力，无异于抹杀了这些同胞自我存在的核心，并显然使他们在任何其他方面，都处于以新的意识形态出现的国家暴力的任意处置之下。
然而，这一前所未见的论证的根源却很古老。早在1838年，海因里希·海涅（Heinrich Heine）就提前感知到，要求终极意义的国家暴力的危险，对信仰共同体意味着什么，尽管对其核心的一神论的遵循，与欧洲及地中海历史上其他历史承载者，具有精神及历史上的共性，并被承认为其必要的组成部分。此种国家暴力以人对伪经验主义一神论的信念确定，代替了养成人的容忍的对伪经验主义一神论的不确信——诗人称后者为泛神论元老院。正如海涅明确感知到的，即将来临的统治国家的伪宗教原则，将使信念共同体面临着成为此伪宗教的敌人之威胁。对该伪宗教的遵行即阐明了新的狂热的“真相”。[56]实际上，这一古老的“真相见证人”[57]的文化地位，允许民族主义狂热者，以一种不断极端化，最后以生物学作为标准的方式重新提出“被选中的民族”这一问题，并且为民族主义狂热者在回击时提供宗教支持，因为这一民族——生物主义，以伪科学、恶魔化方式对此问题的重新表述，基于新出现的短命的世界宗教立场，而取消了所有新的“真相”之“见证人的”同化及世俗化趋势。上述关联来自于否定性神庙的集中营，其中已不见任何人道踪影。即使是记忆也不能不以此否定性宗教的维度来回忆这一罪行。虽然其作为宗教“已从根本上被毁灭”，[58]但其已成为暗影的德意志狂热的不洁幽灵，仍长久地侵扰着德意志文化的良知。
对这种迄今为止人类历史误入歧途最甚者的回应，是重建私法文化和断然拒绝国家主义基本观念。在国家主义观念之下，回答历史的意义和限制个人对自身存在之道德价值的追问，成为组织国家的民族的任务。作为《基本法》导言的上帝吁请，正如被正确强调地，其意义即在于明确国家的自我限制。[59]自1949年至1999年，五十年的《基本法》为重新将私法置于其在宪法中的应有位置，作出了决定性的贡献。私法基本权利表明，保障私权是国家最重要的任务之一。
下文三个部分笔者将要讨论的私法基本要素，人、占有与合同，显示了将人的存在作为核心是私法的前提。这些基本要素构成了个人生活在人类社会中以有规整的方式得以发展的基本事实。一个法治国家秩序，遵循共和传统将市民与人置于核心，并肯认私法基本权利，要实现由此提出的要求，就必须承认私法的独立基础，宪法必须直接承认这些基本概念，并相应地以我们文化历史的自由传统为出发点认为，国家和法治国宪法之所以产生，是因为人们一致同意，以他们的能力与占有物，在同一法秩序下生活。而国家主义则将所有的权利均视为国家意志的产物，试图剥夺个人的能力与占有，并因而否认私法的独立性。不过时至今日，由于《基本法》及宪法判例，国家主义已经基本被消除。然而并不令人惊讶的是，统治如此之久的原则，稍不留意就会重新趁虚而入。下文首先要考察人（Personen）这一基本概念，对笔者而言，它是国家主义观念回归的一个令人吃惊的例证，它作用于私法，却并没有引起注意。而对于另外两个基本概念，却是引人注目的，在占有，联邦宪法法院通过判例构筑了不以占有为前提的民法所有权；在合同，通过法院的一个判例，不再将合同上的私人自治定义为个人自负其责的自由，而是定义为基本权利的实现。《基本法》原则上已成功地再次与其古典渊源相联结，在这三种情形，若我们概略地回溯至其古典渊源予以观察，必然是很有助益的。
本文（“Das Privatrecht des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs, seine Kodifikationsgeschichte, sein Verhältnis zu den Grundrechten und seine Grundlagen im klassisch-republikanischen Verfassungsdenken”）原载奥科·贝伦茨/沃尔夫冈·泽勒特（Okko Behrends /Wolfgang Sellert）（编）：《法典编纂思想和德国民法典模式》（Der kodifikationsgedanke und das Modell des Bürgerlichen Gesetzbuchs），范登贝克和鲁布雷斯特（Vandenhoeck und Rubrecht）出版社，2000年，哥廷根（Göttingen），第1页至第82页。限于译者的语言能力，原文中个别法语文句承蒙外交学院副教授苏明忠老师慷慨赐教始得译出，谨此致谢。
* Prof. Dr. Okko Behrends，法学博士，德国哥廷根大学（Georg-August-Universität Göttingen）教授。
** 法学博士，中国政法大学副教授。
*** 法学博士，中国政法大学教授。
（本文注1对应原文注26，以此类推）
[1] 请特别参见，乌韦·迪德里希森，《基本权与私法的顺位关系》（Die Rangverhältnisse zwischen den Grundrechten und dem Privatrecht），载施特拉克（Strack）（编），《法典的顺位》（Rangordnungder Gesetze）1995年，第39页至第97页。迪德里希森在第70页中指出，基本权价值与私法从深远意义而言，“具有平等价值并且顺位中立”。顺位中立意味着，不必因而深入探讨，究竟是赋予基本权价值还是私法优先顺位。而本文所主张的模式中，私法直接成为宪法，是与其相近的倾向，但本文并不主张存在两个体系，而是期待宪法法院的法官与普通法院的法官一样以相同的方式，将私法视为独立的、保障基本权的秩序。迪德里希森在这篇文章中称维尔纳·弗卢梅（Werner Flume）是民法学家和罗马法学者，这篇文章的格言提示着对“国家主义化”的批评，触及了私法的核心问题。
[2]参见，《联邦宪法法院裁判集》（BverGE）第7卷，第198页以下。这一基础性的判决发展了“交互作用理论”，据此，限制基本权的法，在其限制基本权的作用中首先必须限制自身，回头看，貌似是下述认识的雏形，私法也与、并且恰与基本权相一致，即须以其重获的真正原则对其进行解释。完全相反的观点可参见，约恩·伊普森（Jörn Ipsen），《国家法》（Staatrecht ），第2册（基本权），奥斯纳布吕克（Osnabrück）1997年，边码459，将该理论理解为“禁止滥用”的雏形。文本中所谓的善良风俗的效用，作为介入自我保护领域的正当化理由，是一项古老的功能，在古典法时期即已存在。在具体情形下，善良风俗可以正当化一名品性端正的女士在公共场所的攀谈，而在私法上这却是一种被禁止的冒犯。参见，笔者论文《帕比尼安的拒绝抑或者法学家的道德》（Papinians Verweigerung oder die Moral eines Juristen），载默尔克（Mölk）（编），《文学与法：从古典文学至当代文学中的案例》（Literatur und Recht, Literarische Rechtsfälle von derAntike bis in die Gegenwart），1995年，第243页至第291页，第284页注〔87〕。
[3] 参见，西塞罗，《论题篇》（Cicero, Topica 23, 90）指出，市民权（civitas）的实证法秩序，宪法平等（aequitas constituta），名称是平等制度（institutio aequitatis）并被分解为各项制度（instituta）。各项具体的制度要么是公法的，要么是私法的，这一点在下述文献中也有表述：乌尔比安，《法学阶梯》（Ulpian 1 institutionum D 1,1,1,2）；赫尔莫杰尼安，《法律摘编》（Hermogenian 1 iuris epitomarum D 1,1,5）；西塞罗，《论演讲术的分类》（Cicero, Partitiones oratoriae 37, 129以下）及李维（Livius3,34,6; 4,4,1）。波伊提乌（Boethius）也将作品名称《法学阶梯》（Institutionen）简称为《制度》（instituta）（in top. 3,4: in suis institutis Ulpianus exposuit)。“Institut”和“Institution”这两个词的现代典型意义，已经丢失了优士丁尼“编纂的”私法学制度的古典准确性，并借古典法学与前古典法学的重大妥协获得其通常是公开的，受决疑关照的边界。因而“Institution”一般指对规则具有约束力的各项原则。而“Institut”这一概念的生命力则来自其内存的古典结构思想，将私法关系浓缩为至简的基本形式。藉此，即使在历史的变迁中，“Institut”的同一性仍然得以保持，因而如果需要修正一个错误的发展路向，总是有可能随时重新回溯至起点。
[4] 参见，马丁·沃尔夫，《帝国宪法与所有权》（Reichsverfassung und Eigentum），载《卡尔祝贺文集》（Festschrift Kahl），1923年，第3页至第30页。宪法上的“保障，私人所有权作为法制度被保留”，意味着“在有形的物体之上成立私权的可能性应当被保留，以服务于所有权之称谓，构成基于统治嗜好之限制的例外。”当下对制度保障学说的探讨可参见，K.施特恩（K. Stern），《德意志联邦共和国国家法》（Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland），第3册之一，1998年，第766页以下。
[5] 参见，乌尔里希·朔伊纳，《出版自由》（Pressfreiheit）,载《德国国家法法学家协会刊物》（Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatrechtslehrer）第22卷（1965年），第44页：“封闭无漏洞的体系观念来源于《德国民法典》编纂的方法论思考，并代表着19世界法学思想界的一个组成部分，它在德国占主导地位。而基本权对此概念性的继受，从根本上就是错误，因为依其宪法属性，不能封闭地被编纂，而只能被理解为对个体及社会秩序的一系列特别保障。”相同观点可参见，康纳德·黑塞，《宪法的基本特征》（Grundzüge des Verfassungsrechts）第9章III，1995年，第20版，边码302，第129页。
[6] 参见，《当代罗马法体系》（System），第1卷，第54页以下。关于萨维尼双重体系之特别的古典法根源之探讨可参见，贝伦茨，《历史、政治与弗·卡·冯·萨维尼〈当代罗马法体系〉中的法学》（Geschichte, Politik und Jurisprudenz in F.C.v. Savignys System desheutigen römischen Rechts），载贝伦茨/迪斯勒霍斯特/福斯（Behrends/Dießlelhorst/Voß）（编），《欧洲传统中的罗马法》（Römisches Recht in der europäischen Tradition），1985年，第256页至第321页；关于其在民族精神说中得以确定的体系之影响与作用史（如果没有古典哲学知识基础的话），经耶林直至自由法运动，可参见上注〔16〕所引用的关于耶林之进化理论的文献及下注〔42〕中所引用的关于自由法运动的文献。
[7] 这些语词在描述的意义上使用，正如古典法学阶梯的私法将人置于核心，可以最明确的方式将人在法规划中理解为抽象的，应保障其自由与平等的角色，抽象性的意义在于，保障私人生活的多样性空间，并同时使社会和平交往原则有可能以受限制的方式被引入，即它在不剥夺被其限制的自由的前提下，拓展受益者的自由。
[8] 参见，约恩·伊普森的精炼的历史视角论述，《国家法》，第2册（基本权），1997年，边码3以下。
[9] 西塞罗，《论义务》（Cicero, de officiisIII 6,32）：“对于我们不存在专制的法律共同体……应该把所有这些凶残、邪恶之徒从人类社会中清除出去。”（nulla est enim societas nobis cum tyrannis…hoc omne genus pestiferum atque impium ex hominum communitate exterminandum est.）这段文字是在对（凯撒被谋杀的）3月15日的鲜明印象下写就的。罗马国家法的古老原则，谋求王权（affectatio regni），对君主统治权的僭越就是对国家的犯罪，在古典宪法理论中定型为反抗权。对其发展的论述可参见，蒙森（Mommsen），《罗马刑法》（Röm. Strafrecht），1899年，第550页以下。
[10] 彭波尼，《论萨宾》（Pomponium libro quinto ad Sabinum D 50,17,11）：“为我们所有者，不得不经我们的行为而移转于他人。”（Id, quod nostrum est, sine facto nostro ad alium transferri non potest.）
[11] 参见，马克斯·卡泽尔（Max Kaser），《罗马私法》（Das Römische Privatrecht），第1卷，1971年，第2版，第404页。
[12] 《法国民法典》第545条：任何人不得被强制转让其所有权。但因公益使用之原因，并于事前受公正补偿者，不在此限（Nul ne peut êtrecontraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, et moyenmant une juste et préalable indemnité.）。
[13] 例如为了消除公共危险。参见，塞尔维乌斯·苏尔皮奇乌斯（Servius Sulpicius）的论述，引自乌尔比安《论谕令71》（Ulpian 71 ad edictumD 43, 24,7,4）。
[14] 参见，安东·门格（Anton Menger）, 《民法与无产民众阶层》（Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Volkskassen），1890年，1904年第3版；维亚克尔将他称为维也纳的“讲台社会主义者”，详细论述可参见，维亚克尔，《近代私法史》（Privatrechtsgeschichteder Neuzeit），1967年，第2版，第456页以下。
[15] 奥托·冯·基尔克，《〈德国民法典〉与德意志帝国议会》（Das BGB und derdeutsche Reichstag），1896年，以及更具根本性的论著，《私法的社会任务》（Die soziale Aufgabe des Privatrechts），1889年。对于基尔克浪漫主义的自相矛盾，令人印象深刻的论述可参见，维亚克尔前揭书（上注〔39〕），第453页以下。耶林在其他方面对基尔克影响巨大，但在耶林看来，基尔克将协作体视为代表真实团体人格的人的组织的思想，并以器官学上直至今日仍具有蛊惑性的直观比喻，只由真实的精神获得生命，构想自然法传统中的法律关系，造成了个人形式上受保障之地位的缺位。
[16] 参见，维亚克尔，前揭书（上注〔39〕），第574页以下。菲利普·黑克（Philipp Heck）在纳粹时期也曾试图强调领袖的地位。但是事实表明，他为立法者所选中的利益所作的辩白太过无力，并且因为这恰是一部实证法原则上所要求的，而“革命性”却不足。相反，早期的评价法学（参见，维亚克尔，前揭书，第574页以下）摒弃了黑克的自然主义，并发展了一套适于将基本权解释为价值体系的方法。
[17] 参见，笔者论文《从自由法运动到具体的秩序观念和建构观念》（Von der Freirechtsbewegung zum konkreten Ordnungs- und Gestaltungsdenken），载德赖尔/泽勒特（Dreier/Sellert）（编），《“第三帝国”的法和司法》（Recht und Justiz im „Dritten Reich“），1989年，第34页至第79页。
[18] 参见，弗朗茨·维亚克尔基于自己的经历，作为同时代人对此所作的陈述，前揭书（上注〔39〕）, 第488页；第514页注〔2〕，第536页。
[19] 国际性私法是私法普适性的现代形式，而其普适性早在古罗马古典时期的万民法（ius gentium）中即得以表达。私法的普适性得到极大扩展，因为与古罗马时期相比，仅适用于本国国民，而不适用于外邦人的私法规则不是增加了，而是减少到成为例外的程度。有趣的是，萨维尼的民族精神学说，将民族意志视为法的效力来源，并以此排除了其对非国人的适用（但随即又通过新创制的国际性私法将外邦人纳入适用对象；参见，萨维尼，《当代罗马法体系》，第8卷，1849年，这与古典实证法所达致的作用相同。关于物件损害与盗窃的法律规则排除了对外邦人的适用，因为他们既没有被国内法赋予权利，也未被国内法设定义务，他们既不能起诉，也不能应诉。但是古典法体系随即又对此作出衡平，裁判官在此类案件中，拟制外邦人具有市民权，因而与市民具有同等地位（GaiusIV 37）。在结论上，将法适用于外邦人的思维与国际性私法并无不同。它将非国人视同国人。
[20] 汉斯·舒尔特·内尔克（Hans Schulte Nölke），《帝国司法部与〈德国民法典〉的产生》（Das Reichsjustizamt und die Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuch），1995年，插图8再现了这幅铜版画。
[21] 有代表性的是，保罗·厄尔特曼（Paul Oertmann），《法学中的利益与概念》（Interesse und Begriff in der Rechtswissenschaft），1931年。他作为伯恩哈特·温德沙伊德（Bernhard Windscheid）的女婿，对《德国民法典》中概念方法的辩护。
[22] 一方面可参见让·多玛，《自然秩序中的民法典》（Lex loix civiles dans leurordre naturel），巴黎1723，另一方面可参见毕戈-普列曼诺（Bigot-Préameneu），《立法院立法理由书》（Présentation au corps législatif et exposé des motifs）, 7 pluviose an XII（1804年1月28日），载P.A.菲尼特（P.A.Fenet），《法国民法典立法资料汇编：第8卷》（Recueil complet des travaux préparatoires du Code CivilXIII），1856年，第215页：“这就是令人赞叹的上帝的秩序，这种秩序并不需要调整所有的关系，也不需要契合所有人心目与理性中的原则。请看，罗马人是凭其良心找到了这部将使罗马人的法律成为永恒的法学大全。”（Maistel est I’ordre admirable de la Providence, qu’il n’est besoin, pour réglertous ces rapports, que de se conformer aux principles qui sont dans la raisonet dans le coeur de tous les hommes.C’est là, c’est dans la conscience, que les romains ont trouvé ce corps de doctrine, qui rendra immortelle leur législation.）上述文句虽然具有鼓动性（还可参见下注〔50〕），但却切中了古典私法的核心问题。感谢鲁道夫·迈尔（Rudolf Meyer）所撰写的《合意与错误：对罗马法，自然法与学说汇纂法学中合同与错误理论的教义学史研究》（Consensus und Error. Eine dogmengeschichtliche Untersuchung der römischen, naturrechtlichen undpandektischen Vertrags- und Irrtumslehre），1998年，手稿参考文献中具有启发性的资料。
[23] 关于1804年《法国民法典》，可参见，哈勒培林，《不可能的民法典》（上注〔2〕）；由于1793年3月至1794年7月27日持续的国家恐怖统治，才产生了“恐怖主义者”这个词，德尔诺伊（Ternauy），《恐怖统治的历史》（Histoire de la Terreur），巴黎，1852年至1867年，第8卷。
[24] 参见，西蒙·沙码（Simon Schama），《公民：法国革命编年史》（Citizens. A Chronicle of the Frech Revolution），1989年，第169页：“法国大革命受到罗马法共和国模式的特别鼓动。”
[25] 参见（上注〔47〕）毕戈-普列曼诺在1807年9月3日《法律理由》（Motifsde la loi）中的论述，自此之后《法国民法典》的版本，均将《法律理由》置于法典之前。其中（第9页）写到经《法国民法典》加工的罗马合同法（也可参见萨维尼在《论立法与法学的当代使命》，第27页、第36页的引文），对欧洲文明具有决定性的贡献（leplus contribuéàla civilisatio de l’Europe），并且这些正义的规则（règlesd’équité）正是“上帝置于人心的情感的表达”（l’expression des sentimens mis par Dieu dans le coeur des hommes），因而必须完整地予以保留。他在另一处（第6页）写道，只有在优士丁尼“产生于混乱中的罗马法立法”（la législation romaine sortit du chaos）之下，才能将此评注作为下述奉承的准备，需要拿破仑来完成优士丁尼未竟的事业。（第10页：拿破仑法典将自然秩序视为共同准则〔dans le Code Napoléon, l’ordre maturel est la régle commune.〕）此外，萨维尼对在德国适用的《法国民法典》的尖锐批评（《论立法与法学的当代使命》，第2页）：“《法国民法典》侵入德国，并不遗余力地扩张……”，也应当被理解为是对拿破仑所提出的下述要求的回应：为祝福法国大革命，将欧洲各民族联合在“帝国（Empire）”名下。考虑到《法国民法典》在意大利和德国部分地区的适用，毕戈-普列曼诺（第12页）写道：可将《拿破仑法典》视为欧洲的共同法（on peut le regarder comme le droit commun de l’Europe）。萨维尼（受孟德斯鸠启发）的民族精神说是对这些政治要求的回应，而不是对《法国民法典》之古典内容的反对。
[26] 萨维尼，《法学方法论：雅克布·格林修订版》（Juristische Methodenlehre nach der Ausarbeitung des Jakob Grimm），维森堡（Wesenberg），1951年，第35页：“有一部论著认为对所有立法的历史研究，原则上仅服务于一般政治观念与目标，这部作品是：孟德斯鸠，《论法的精神》（Esprit des lois）。”这本书的笔记是1802年方法论课程（萨维尼，《1802年至1842年法学方法论课程》〔Vorlesungen über juristische Methodologie〕，马扎卡内〔Mazzacane〕，1993年〕）的基础，其中，第99页的注释中写道：“孟德斯鸠——对所有的宪法与立法进行历史研究，以便获取一般政治判断。”正如雅克布·格林在注释中所指出的，萨维尼在讲座中凸显了孟德斯鸠的政治视角，而这与萨维尼对技术因素之外，法的政治生活原则所赋予的核心意义相符。参见，格林《论立法与法学的当代使命》，1814年，第12页以下，第19页、第31页、第55页的注释。从“政治的”，在当时的语境下指宪政的视角，萨维尼批判了这样的观点，将最基本的标的，如所有权，仅仅作为法技术问题对待（第48页）：“我们对它们的这种观点，本身已经是公共状态的一种标志，而公共状态并不具有形塑法的力量；因为在它们生机勃勃之处，这些关系不仅有着同样的效力，并且毋宁说是本质上必要的，正如所有原初法的历史所证明的那样。”在此意义上，萨维尼在它的纲领性著作中已经将注意力移转到（罗马）私法的基本关系上，所有权（人与物的关系），债（人与人的关系）以及人的地位（第22页，第98页至第99页）。而这是孟德斯鸠所谓的“关系”（rapports），萨维尼解释道（第125页至第126页），即使法学者已经彻底被“成文法国家（pays de droit écrit）”所改变，这位法学思想家对与私法有关的一切仍然保有兴趣。因而孟德斯鸠对萨维尼具有显著的影响。参见，孟德斯鸠，《论法的精神》I 1，从一般意义上将“实证法”定义为“关系”(rapports) ，是自然界的物，无生命的与有生命的，以原初的理性（有序地）处于其中的关系。
[27] 《论法的精神》II 1 （Classique Garnier, ed. Truc）中的原文如下：“为一个民族设立的政体，如果该政体的特殊性质和该民族的品性相符的话，便是最适合于自然的政体了。/个人的力量是不可能联合的，如果所有的意志没有联合的话。特拉维纳（意大利法学名家，1664-1718 ，《民法的起源》〔Origines iuris cilivils〕作者,引文来自该书）又说得很好：这些意志的联合就是我们所谓‘人民的国家’。/一般而言，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性；每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况。/为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适用于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。（le gouvernement le plus conforme à la nature est celui dont la disposition particulière se rapporte mieux à la disposition du people pour lequel il estétabli./ Les forces particulière ne peuvent se réunissent. sans que toutes les volontés se réunionde ces volontés, dit…très bien GRAVINA est ce qu’on appelle l’ÉTATCIVIL./ La loi, en généal, est la raison humaine, en tant qu’elle gouverne tous les peoples de la terre; et les lois politiques et civiles de chaque nation ne doivent être que les cas particuliers où s’applique cette raison humaine./ Elles doivent être tellement propres au people pour lequel ells sont faites, que c’est un très grand hasard si celles d’une nation peuvent convenir à une autre.）”〔此处译文参考了孟德斯鸠，《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆，2005，第7页。——译者注〕——概括上述引文，法（laloi）必须与民族的特性相符合。法汇聚了一个民族所有成员的意志。从公法——宪法层面及民法——私法层面，法都是普遍人类理性的表达，但是，一经实现，就带有每个民族特性的鲜明烙印，如果它与另一个民族的特性相符，就一定是巧合。
[28] 《当代罗马法体系》，第1卷，第21页：“在不同民族中起作用的，只能是以个别的方式得以表达的普遍人类精神（Menschengeist）。”第24页：“法存在于普遍民族精神之中（第7-8章〔拒绝一般的关于法的产生历史的理论〕），即在于共同意志，并且也是每个个体的意志之中。”第29页：“国家最初合乎本性地（产生）于民族，通过民族服务于民族。”——孟德斯鸠思想的萨维尼式翻译（‘rasion’被表述为‘得以表达的精神’；‘loi’被表述为‘法’）使其染上了浪漫主义色彩，但并未丢弃其核心表述，法是各个不同民族之历史性的具体意志现象。关于孟德斯鸠对萨维尼之影响的中肯论述，请参见，贝特霍尔德·法尔克（Bernthold Falk），《孟德斯鸠》，载迈尔/劳施/登茨（Maier/Rausch/Denz），《政治思想的经典论者》（Klassiker des politischen Denkens），1968年，第135页至第160页（第164页）。其中还涉及孟德斯鸠对神学的回溯。
[29] 孟德斯鸠，《论法的精神》XI 6：“试读塔西佗的伟大著作《日耳曼人的风俗》，〔塔西佗（Tacitus）, 《日耳曼人的风俗》（Germania）11〕就会发现，英国人是从日耳曼人那里吸收了他们的政治体制的观念的。这种优良的制度是在森林中被发现的。（Si l’on veut lire l’admirable ouvrage de Tacite, Sur les moeurs des Germanis, on verra que c’est d’eux que les Anglais ont tiré l’idée de leur gouvernement politique. Ce beau système a été trouvé dans les bois. ）”〔此处译文参考了孟德斯鸠，《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆，2005，第196页。——译者注〕
[30] 参见《论立法与法学的当代使命》，第31页：“当时的法学素材对当时的法学家〔即公元3世纪前半页后古典时期〕已经存在，其中大部分甚至来自自由共和国时期。但不仅是这些素材，还有令人称奇的方法，〔为‘法案例中鲜活的观点’所运用〕”，通过这些方法我们“亲眼观察到了这整体关系从产生到发展的每个步骤”，“这些方法的根源在自由时期。是生气勃勃，富有生机的政治意义造就了罗马之伟大，而这个民族也时刻准备着以这样的方式更新其宪法的形式，新生只不过是旧有的发展，在固有力量与发展的力量之间取得真正的平衡。与适用于民法一样，此意义也适用于宪法，但它对宪法的适用在共和国终结前即已消失。”民族精神学说伟大的外观框架中的原则基本适切，但萨维尼的以下表述（第33页）：“罗马法几乎完全是内在的，由习惯法形塑而成”，完全误认了共和国对希腊法思想的两次理论继受，对前古典时期和古典时期共和国的法学，以及对二者在帝国时期两大法学派的最终收场所具有的基础性意义。因而他也就无法认识到著名的方法的真正来源。相反，萨维尼坚信（第158页），在帕比尼安时期，法学家是“可替代的人”，因为“他们所有的法学文献本身就是一个有体系的整体”并且“每个法学家都可以作为他们有效的法学教育的代表。”故而（第125页）“所有罗马时期的法学家，无论他本身是是萨宾学派还是普罗克鲁斯学派（Proculianer），共同构成了一个大学派。”虽然上述观念并不符合历史，但却完全符合萨维尼的论证目的。
[31] 参见，阿尔方斯·比格, 《十九世纪法国民法典》（上注〔2〕），第174页以下。比格的证明需要再加一项限制，因为他导致了一个广为流传的误解，将萨维尼的超自然精神主义，即像孟德斯鸠一样，将法律关系回溯至在民族中起作用的精神，与康德的批判理性主义相提并论。
[32] 在这一具代表性的争论中，萨维尼以孟德斯鸠，《论法的精神》中的一段引文反驳了根纳的质疑，对这一争论的论述可参见上注〔31〕引用的论文《历史，政治与法学》，第260页以下。
[33] W.A.尼茨（W.A. Nitze）,《高乃伊“贺拉斯”中作为爱国主义的“德行”》（“ ‘Vertu’ as Patriotism in Corneille’s ‘Hirace’ ”），载《现代语言学会刊物》（Publication of the Modernlanguage Association）第67期（1952年），第1167页至第1172页；W.H.巴贝尔（W.H.Barber）,《高乃伊“贺拉斯”中的爱国主义与“荣誉”》（“Patriotism and ‘Glorie’ in Corneille’s ‘Hirace’” ），载《现代语言评论》（The Modern Language Review）第46期（1951年），第368页至第378页；H. 格勒（H.Gehle），《国家与人性，关于皮埃尔·高乃伊“贺拉斯”的思考》（Staat und Menschlichkeit, Gedanken über “Hirace” von Pierre Corneille），载《新语言：现代外语专业研究与教学杂志》（Die neueren Sprachen, Zeitschrift für Forschung und Unterrich auf dem Fachgebiet der modernen Fremdsprachen），第3卷（1954年），第471页至第476页。
[34] 在被戏剧改编的传奇故事中，罗马帝国面临着灭亡的危险。如果在约定的两场战争中，贺拉斯三兄弟获胜，则由罗马进行统治，若库里阿斯三兄弟获胜，则罗马成为阿尔巴隆加（Alba Longa）的属地。贺拉斯兄弟中唯一幸存并为罗马赢得胜利的那位，这样定义他与“国家”的关系，第398页：“怎么！我为祖国而死，你会为我哭泣！/对于一颗宽广的心，这种死令人向往；/死后随之而来的荣誉是一点都不害怕眼泪的，/如果罗马与整个国家因我的死亡而免受侵害，/那我就死得其所（Quoi! Vous me pleureriez mourant pour mon pays!/ Pour un coeur généreux ce trépas a des charmes;/ La gloire qui le suit ne souffre point de larmes,/ Et je le recevrais en bénissant mon sort,/ Si Rome ettout l’État perdaient moins en ma mort），尤其是第497页：“这一神圣的权利砸碎了所有其他的锁链，/罗马选择了我的手臂，/我义无反顾（Ce droit saint et sacré rompt tout autre lien,/ Rome a choisi mon bras, je n’examine rien）。”库里阿斯在其为之丧生的战争之前，道出了这种撕裂人之联结的德行之非人道性，第455页：“我们将是这一罕见德行的见证者；/你们的这种硬心肠太过残忍（Nous seron les miroirs d’une vertu bien rare; / Mais votre fermeté tient un peu du barbare）。”第481 页：“感谢上帝我不是罗马人/为了继续保留一些人性（Jerends grâce aux dieux de n’être pas Romain/ Pour conserver encore quelque chose d’humain）。”贺拉斯不幸的姐姐柯米拉（Camilla）深爱着库里阿斯，并为他的丧生而悲痛不已，因为，正如她所言，她缺少贺拉斯兄弟那等残暴的心（第1278页：“残暴的人，把你的心给我〔Donne-noi donc, barbare, un coeur comme le tien〕。”）她诅咒罗马，但罗马的荣誉对她残暴的兄弟而言却意味着一切（第1294页：荣誉对你这种残暴的人太重要了〔Cette gloire si chère à ta brutalité〕）。她希望，之后被罗马统治的地区，彼此结成反抗罗马的联盟（第1108页：“让东方反对罗马，让西方结成联盟〔Que l’Orient contre elle et l’Occident s’allie〕”）。贺拉斯因为她的“背叛”而杀害了她。谋杀姐姐的凶手被国王赦免，一方面是出于国王对因为他而获得的胜利的单纯感谢（第1740页以下），另一方面则是基于值得注意的专制理由，像贺拉斯一样的为国服务者居于法律之上（第1753页：“这样的为国服务者是国王的力量，/为国服务者居于法律之上〔De pareils serviteurs sont les forces des rois, / Et de pareils aussi sontau-dessus des lois〕”）。于此，罗马的法律必须保持沉默，因为它既然可以容忍一个谋害亲兄者以罗穆卢斯（Romulus）的名义建立罗马，那么也必须容忍，被一个谋害姐妹者保护，以免受外敌的统治。（第1755页：“Qu’elles se taisent donc; que Rome dissimule/ Ce que dès sa naissance elle vit en Romule, / Elle peut bien souffrir en son libérateur/ Ce qu’elle a bien soufferten son premier auteur.”）信息明白无误。国家的伟大亦可为罪行正名。格里尔帕策（Grillparzer）的名句（《诗歌》〔Gedichte〕，第三部，“偶思与题词”〔Einfälle und Inschriften〕）：“新近的构建之路由人性经民族性发展为兽性”使高乃伊著名的篇章继续产生影响；通过以“兽性”替换“残忍”而引发共鸣。
[35] 参见，西蒙·沙码对这幅画的解读（上注〔49〕），第172页以下。
[36] 《法哲学原理》（Grundlilnien der Philosophie des Rechts）（霍夫迈斯特〔Hoffmeister〕编辑，迈纳出版社〔Meiner-Verlag〕，1962年第4版），第340节，第288页：“为了保持其特殊性，在此特殊性中，‘存在’的个体才具有其客观的存在及自我意识，‘民族精神’原则受到根本的限制，而在命运与行为的互相关联中显示了民族精神之貌似有限性的辩证法，由此，‘普遍’意志，‘世界意志’得到无限的自我发展，它的法，——法至高无上，——在‘世界历史’中，作为‘世界法庭’而在其中得以实施。”“由于各民族作为实存着的个体只有在他们的特殊性中才具有其客观现实性和自我意识，所以民族精神的原则因为这种特殊性就完全受到了限制。各民族在其相互关系中的命运和事迹是这些民族的精神有限性的辩证发展现象。从这种辩证法产生出普遍精神，即世界精神，它既不受限制，同时又创造自己；正是这种精神，在作为世界法庭的世界历史中，对这些有限精神行使着它的权利，它的高于一切的权利。” 〔此处译文参考黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆，2007年，第351页。——译者注〕
[37] 参见，普赫塔, 《法学阶梯课程》（Cursus der Institutionen）I（1856）第5版，另一个概括性的标题是《罗马法的历史：法学导论》（Geschichete des Rechts bey dem römischen Volk mit einer Einleitung in die Rechtswissenschaft）第 1卷，第2章，第4页：“法的基本概念是自由。由此可推知，法并非由理性概念而获致。……因为如果非理性即恶，那么带有恶之可能的自由，就不能由与恶绝缘的理性导出，反之亦然。但是不如说依据理性，善有必要发生；通过自由应当发生的，没有排除恶的可能性，与纯粹理性相违背。理性并非自由的原则，毋宁说是与自由相对立的因素，这一点业已证明。/理性只是必要。因而，仅呈现‘理性研究’的哲学，（黑格尔，《自然法》，第19页），必然放弃对自由的研究。而当它，为了拯救其普适性，将所有的实存都纳入理性的范畴：合理的，都存在，存在即合理（必要），它就剥夺了我们的自由，并将其称为非实存。”——普赫塔区别于近来的造物理论，这种理论将人的未经理性法则证明的自由，区别于自然产生并存在的必要性：与理性相对，人类个体的自由，无法测量，因为它处于更高层面；反之，自然必要性作为较低级别的原则，可以为人类理性所理解。与之相对，黑格尔认为不存在比历史性的国家意志更高级别的精神，而自由仅在理性地服从此意志时才存在。
[38] 《法哲学原理》（上注〔61〕），第211节，第182页：“否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力，这是对这一民族和他的法学界的莫大的侮辱，因为这里的问题并不是要建立一个其内容是崭新的法律体系，而是认识即思维地理解现行法律内容的被规定了的普遍性，然后把它适用于特殊事物。”〔此处译文参考黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务出版社，2007，第220页。——译者注〕
[39] 参见，黑格尔，《法哲学原理》（上注〔61〕），第211节，第181页：“今天正是那些精通最无生气的材料和最无生气的思想的人们，才最常谈到生活和成为生活一部分。”〔此处译文参考黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务出版社，2007，第219页。——译者注〕
[40] 详细论述可参见，笔者论文《罗马的实定法概念及权力分立原则》（Der römische Gesetzbegriff und das Prinzip der Gewaltenteilung），载贝伦茨/林克（Link），《罗马与近代的实定法概念》（Zum römischen und neuzeitlichen Gesetzbegriff），第34页至第114页，第 38页以下，第104页以下。
[41] 参见，深受黑格尔影响的法学家克莱因海尔/施罗德（Kleinheyer/Schröder）所著《九百年来德国及欧洲法学家》（Deutsche und Europärische Juristen aus neun Jahrhunderten），1996年第4版，第489页。
[42] 耶林，《罗马法的精神》，第3卷第1册，1877年，第3版，第60节，第320页：“依此观点，整个私法无非是意志的舞台，按照意志发展或者实施，意志是人享有权利的器官，对权利的享有在于，感受到支配力所带来的欢愉与美妙，得到实施意志行为的满足，如设定抵押，转让请求权并/32/将自己记录为权利主体。但是如果为此，将权利之普通且较低层级的领域视为其活动的根本领域，则是一件可悲的事情！意志的真正王国，人格之创造性形塑力量的领地，始于权利停止之处；权利不是素材，客体，而是真正意志的前提，意志不是目的，而是工具。如果意志是权利的目的，那么无意志者所享有的权利当如何解释？于此，权利将完全失去其目的，其使命——成为盲人的眼镜！”
[43] 耶林，《法学是一门科学吗？》（上注〔16〕），第87页。
[44] 参见，上注〔25〕及西塞罗，《论共和国》（Cicero, de re publica I 25,39）：“国家是民族之事，但民族却并非人随意结合的集合体，而是经由法的合意与共同目的形成社会的群体。与其说形成此类群体的首要动因是人的脆弱，毋宁说是人类某种自然的社会性驱动。”（Est…res publica res populi, populus autem non omnis hominum coetus quoquo modo congregatus, sed coetus multitudinis iuris consensu et utilitatis communione sociatus. Cius autem prima causa coeundi est nontam imbecillitas quam naturalis quaedam hominum quasi congregatio. ）从“congregatio”至“quaedam”到“quasi”的双重弱化，将“结合”（congregare）过程追溯至内存于人类的自然因素，强调了下述区分，即，在动物界中使动物形成群体（grex）的因素，创造了人类的法律共同体。这种观点是古典法思想的部分现实基础或者称社会学基础，古典法思想是立基于观察生物行动模式的“自然法”（ius naturale）（Ulpian 1 institutionum D，1,1,1,3）。按照上述观点，引导所有生灵包括人类的生活利益（参见，卡尔涅阿德斯〔Carneades〕的论述，引自，西塞罗，《论共和国》（Cicero, de re publica III 12,21），依此取得丰硕成果的法律形象，导致了具根本性的区分。在由对所有文明社会都应当有效之特别的万民法（ius gentium）所组成的市民社会（civitates）中，谨慎地区分了“公法”（ius publicum）和“私法”（ius privatum），即区分了两种不同的生活利益，公共的（字面含义：民族作为整体所具有并须追求的，因而共享此利益的成员，必须服从的）利益及个体的利益。“公共的”（publice）和“私人的”（privatim）“利益”（utile）的区分，可参见，乌尔比安，《法学阶梯》（Ulpian 1 Institutionum D，1,1,1,2）共同的与个别的生活利益在种类上并无不同，因为立于二者的背后都是人（因而西塞罗才说：两种情形法的理性是一样的（eadem est ratio iuris in utroque），《论共和国》（de re public III 15,24）; 但其实现——具根本性——却需要不同的方式。生活利益的实现是私法的任务。同时，万民法（ius gentium）使私法扩展为适用于所有人的法，因为它不仅视不同国家的私法原则上一致，并且因而认为每个国家亦对此负有义务，使其私法不仅保护本国的国民，而且原则上保护所有的人。
[45] 两者的区分是相对的，是基于它们不同的要求和作用。唯心主义草案以基于方法论认识的面目出现，并意欲使其影响在信服其认知真实性的信徒中得以扩展；藉此，一种理想可以占据支配地位。相反，一种意识形态——通常的语言用法完全正确地运用了这个词——则是一种党派立场，寻求居于权力核心并掌握国家权力，以便以此方式获得以暴力为后盾的效力。
[46] 萨维尼所谓的民族（《当代罗马法体系》，第1卷，第30页），是“国家真实产生于其中并得以维续的自然整体，且独立于人为选择与专断意志。”还可参见《当代罗马法体系》，第1卷，第31页：“这里所谓的理想民族，也<包含>整个未来……，即<具有>永不逝去的存在性。”
[47] 参见，霍斯特·海因里希·雅科布斯（Horst Heinrich Jakobs），《民法科学与立法：十九世纪法源理论》（Wissenschaft und Gesetzgebung im bürgerlichen Recht nachder Rechsquellenlehre des 19. Jahrhundert），1983年，第74页以下。笔者论文《法典与教义学的关联》（上注〔11〕），第26页以下。
[48] 参见，约瑟夫·科勒，《论法律解释》（Über die Interpretation von Gesetzen），载《格林胡特杂志》（Grünhuts Zeitschrift）（=《当代公法与私法杂志》〔Zeitschrift für das Privatrecht und öffentlichen Recht der Gegenwart〕），第13卷（1886年），第1页以下。从结论而言，具基础性的观点出自贝恩德·吕特尔斯（Bernd Rüthers），《无限解释》（Die unbegrenzte Auslegung），1988年，第三版。然而值得注意的是，贝恩德·吕特尔斯在该书及后续的作品中，却陷入了他鲜明地予以描绘并批判的国家主义理论的前提中。参见，笔者的评论文章《纯粹国家主义的法律论证在过去与现在的问题》（Das Problem einer rein etatistischen Rechtsbegründunggestern und heute ），载《新法学周刊》（NJW），1988年，第2862页至第2865页。
[49] 恩内克策鲁斯，《民法总论》（Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches），1908年第3版，第48节，第122页：“相反，即使依据法官个人观点，帝国的习惯法违反理性和善良风俗，他也必须予以承认；因为整个民族视为具有约束力并符合理性的规范,法官不得将自己的观点置于民族的观点之上。”尼佩代（Nipperdey）将这句（与《基本法》相悖的）话自1952年第14版，第40节，第163页，即二战以后的第一版中，予以删除（还可参见1959年第15版，第40节，第269页），如果不是基于所发生的事情，就会以相同的思想予以正当化，即自由法思想，它是突然出现的，革命性的，突然创制新规范的习惯法（第266页注释〔6〕）。
[50] 鲁道夫·佐姆，《法学阶梯》（1911第14版，1920第16版），第7节基本概念，第24页：“人类的正义根据人的法律价值（对民族的价值）对人进行衡量。同一民族组成的共同体的关联是法律生活的基础。”第25页：“法的根本原则是民族的自我主张：有助于强有力的民族之维续的，就是（人道）正义的。（民族的）共同利益是最高的法律（Salus publica suprema lex）。法是民族为争取自身存在的战斗部署。”……“所有法的存在都是为了民族的存在与强盛，法施于个体的支配源于使个体生活服从民族生活的伦理要求。你的生活重现了民族，因为你的生活来自于民族！民族的存在是必须的，而你的存在则并非必须（Populum vivere necesse est, te vivere non necesse est）：法律为个体分配他作为民族的成员，根据民族的意志，所应得之物。这是法律上“各得其所应得（suum cuique）”的涵义。”著名的教会法学家路德维希·米泰斯（Ludwig Mitteis）在1923年修订的第17版中删去了这一极端的表述，1949年该版重印。
[51] 参见，上注第25页的简明表述：“上帝的正义按照人的伦理价值（在上帝面前的价值）对其进行衡量。”及第25页：“法是基于基督教伦理的保育员，但却具有自己的内在法则。法服务于且仅服务于民族。它维续‘皇帝’（民族），但从未维护上帝。”将人类正义作为个人对其民族价值的完全服从，视为基督教伦理的保育员，体现了佐姆的宗教基本观念。法律上的服从与宗教感情的服从相一致。
[52] 1935年9月15日的《帝国民法典》（Reichbügergesetz）与《德意志血统与婚姻保护法》（Gesetz zum Schutzdes deutschen Blutes und der deutschen Ehre）（参见，《帝国法律公告》〔Reichsgesetzblatt〕1935年，第1146页至第1147页）在形式上并没有触及《德国民法典》第1条。《帝国民法典》将以种族作界定的民族民法（第2条第1款：帝国国民仅指德意志国民或者具有相近血统者，并须以自己的行动证明，希望并且适合忠诚地服务于德意志民族及帝国）与政治权利相结合（第2条第3款：仅有帝国国民才根据法律享有完备的政治权利），《德意志血统与婚姻保护法》根据当时种族主义——反犹太主义的疯狂观念调整结婚，异性关系及45周岁以下家庭女佣人的活动，并包含一项有关政治权利的规定，禁止德裔犹太人升起帝国及民族的旗帜，或者出示代表帝国的颜色。
[53] 卡尔·拉伦茨，《权利主体与主观权利：权利基本概念的演变》（Rechtsperson und subjektives Recht. Zur Wandlung der Rechtsgrundbegriffe），载卡尔·米夏埃利斯/恩斯特·鲁道夫·胡贝尔（Karl Michaelis/Ernst Rudolf Huber），《新法学的基本问题》（Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft），柏林，1935年，第225页至第260页，第241页：“我绝非作为个体，作为生物人或者作为抽象一般理性的承载者，而有权利和义务，并有形塑法律关系的可能，而是作为在法律中获得其存在形式的共同体的一员，民族的一员。只有作为生活于共同体的成员，作为民族成员个体才具有具体的人格。只有作为民族共同体的成员，个体才有尊严，才能作为法律主体受到尊重。成为法律主体，意味着在权利中生活并完成特定的成员角色，这绝非作为生物人，而是作为民族成员享有的特权。只有民族成员才是法律当事人；民族成员则是具有德意志血统者。这一原则应当被置于我们法律体系的至高点，并替代《德国民法典》第1条所宣称的‘每个人’都具有权利能力。只有法律当事人才能完全参与民族共同体的权利生活。他居于特定的法律地位，并据此负担义务，或者也享有权利，完成共同体赋予他的使命，并享有人格尊严。民族共同体以外的人，也在权利之外，不是法律当事人。”（斜体为笔者所加）——随后的表述有所缓和，但并不包含对非民族成员具人权属性的保障：“但异族人在诸多关系中作为法律当事人的客人，可以与法律当事人同等对待。在德国的外国人，受德意志国家的统治，其身体与生命及财产权受保护，并参与法律交往。他们当然不是权利客体。”
[54] 上注第228页：“据此萨维尼认为，任何法律关系都是人与人的关系;他将康德的伦理人概念也作为私法的基本概念。于此，我们可以看到历史法学派权利理论的内部断裂，一方面将权利本质‘有机’地视为民族精神的产物，但又同时与此相悖，满怀热情地构建私法教义学。”拉伦茨断定上述断裂时参考了尤利乌斯·宾德尔（Julius Binder），《法哲学》（Philosopie des Rechts）1925年，第440页及他自己的论文《法哲学》（Rechtsphilosophie），载《公法的地位与研究》（Die Lage unddas Studium des öffentlichen Rechts），1935年，第58页至第59页。但事实上萨维尼的思想并不存在内部断裂。这里体现的，是黑格尔的历史主义与萨维尼传统宗教——启蒙思想的对立，前者意欲在民族的历史意义中抛弃个体，而后者则在个体的生活中识别出法律所调整的世界的本质意义维度。
[55] 拉伦茨仅参引了自己的评论，荷尔斯泰因/拉伦茨（Holstein/Larenz），《国家哲学》（Staatsphilosophie），1933年，第100页至第101页，仅涉及康德，并中肯地强调了康德对“自由”（它允许并促进法律强制）与“自决”（Willkür）（它是经验自由，是古典法与历史法学派所谓的自由）所作的根本区分。可参见笔者在上注〔16〕、〔31〕与〔42〕所引用的关于萨维尼、耶林、法伦理学和自由法学的论著，下文仍将对这些论著进行评述。
[56] 参见，海因里希·海涅（Heinrich Heine），《鲍西娅》（Porzia）（威尼斯商人）载：《作品合集》（Sämmtliche Werke），第3卷（英国残卷，莎士比亚的情人与女主角〔Englische Fragmente und Shakespeare’s Mädchen und Frauen〕），霍夫曼和坎佩（Hoffmann und Campe）出版社，1865年，第333页：“为了这一观念他们已经容忍了多少苦难！他们还将面临多少极端的苦难！这种思想让我不寒而栗，同情之意无休止地在我心中流淌。从整个中世纪直至当下，主流世界观从未直接与此观念相背离，而这种观念是犹太人承受苦难的小舟，以神圣的皮带杀戮他们，使它们血肉模糊；诚然，基督徒与默罕默德信徒没有本质区别，他们的区别不在于相对立的组织，而在于不同的解释和识别记号。无论旧约、新约还是古兰经都希望保护我们免受撒旦，万恶的泛神论的残害，但若撒旦获胜，那么可怜的犹太人将遭受迫害的暴风雨，远远超出他们曾经容忍的苦难。”
[57] 参见，普赫塔（结合了孟德斯鸠的现实主义与圣经信仰）在其《法学阶梯》中的评断（上注〔62〕），第28页：“每个民族都被分配了地球上的一部分，他们生长于斯，因而这片土地属于他们存在的一部分，通过迁徙，该民族成为另一个民族，相反，迁入的民族逐渐被浮动在这片土地上的民族精神所熏陶，并获得其民族性。”这里所加的脚注b)解释道：“有这样一个民族，它的成员遍布所有的土地，但仍然是一个民族；同样因为如此，这只是一个超自然的现象，‘我们眼前的奇迹’。这证明了，犹太民族，‘准备作自己主人’的民族，不同于其他民族。”
[58] 参见，歌德（Goethe），《诗与真》（Dichtung und Wahrheit），第一部分，第四编，载《作品合集》（Sämtliche Werke），第3卷，因泽尔版（Insel-Ausgabe），第149页：“该宗教〔即秉持一个民族的最高世俗原则“具决定性和优先性”这一信念〕建立在不可动摇的信仰之上，如果它并非应当从根本上被摧毁的话。任何对此宗教的怀疑都是致命的。可以从信服中退出，但却不能从信仰中退出。”上述评注的人道（menschlich）真相解释了1945年无条件投降深远且持续的精神作用。
[59] 霍斯特·德赖尔（Horst Dreier），《基本法评注》（Grundgesetzkommentar），1996年，序言解释，边码15。
《中德私法研究》法典专题
法典基础：
萨维尼｜论我辈从事立法与法学之禀赋（袁治杰 译）
>>> 奥科·贝伦茨｜《德国民法典》中的私法——其法典编纂史、与基本权的关系及其古典共和宪法思想基础（吴香香 译 田士永 校）
→ 《德国民法典》的思想基础
《德国民法典》的基本要素：人、占有、合同
弗朗茨·于尔根·泽克尔｜《德国民法典》的基本理念和弱点——从德国私法走向欧洲私法（余佳楠 译）
罗士安｜《德国民法典》：立法过程及立法资料（张双根 译）
法典体例：
恩斯特·齐特尔曼｜民法总则的价值（王洪亮 译 田士永 校）
克劳斯—威廉·卡纳里斯｜民法典总则的功能及其作用的限度（陈大创 译）
托马斯·莱赛尔｜未来民法典总则中法人的一般条款（张怀岭 译）
德国民法人格与名誉保护新规则法草案（王洪亮 译）
民商关系：
扬·彼得·施密特｜单一法典 （殷安军 译 纪海龙 校）
卡斯滕·施密特｜商法典与当今商法研究的任务——法律实践视野下的商法法典化（赵守政 译）
纪海龙｜报告：现代商法的特征与中国民法典的编纂
王涌｜评论：商事立法的困境与“商事通则”
欧洲法典：
赖纳·舒尔茨｜欧洲私法与现行欧洲共同体法（王剑一 译 张彤 校）
张彤｜欧洲民法典／原则可能性结构说明草案——特别是从第一编到第三编
张彤｜欧洲合同法的统一立法趋势及其对东亚的影响