耶林论占有（上）｜中德私法
鲁道夫·冯·耶林* 著
纪海龙** 译
本文是耶林对其占有理论所做的一个集中概括。第一部分中耶林论述了作为权利内容（权能）的占有。第二部分中，耶林论述了作为权利产生条件的占有，如先占、时效取得等场合的占有。本文的重点自第三部分始。首先在第三部分中，耶林介绍了基于占有的权利，即占有保护。在第五部分中耶林论述了法律提供占有保护的理由，认为其并非是如源自萨维尼之通说所主张的“维护公共和平和秩序”，也非基于占有人的人格或意志，即并非如当时通说所认为的为了保护占有人，而是为了便于对所有权进行保护。在第六部分中，耶林以其“权利为受法律保护的利益”为出发点，基于占有保护制度论证了占有的权利属性。在第七部分中，耶林认为，占有在体系中应位于物权法中所有权之后，他物权之前。在第九部分中，对当时主流学说认为体素的标准是“物理上的支配或事实控制”，进行了批判，并认为是经济上利用的正常形态才构成占有的体素标准。在第十部分中，耶林论述了对权利的占有，认为对权利的占有在理论上更加具有意义，因为其清楚体现了占有保护并非源于物理上的支配，而是为了为权利保护提供便利。最后耶林指出，萨维尼的《论占有》只具有文献史上的意义，本身的学术价值不大。
>>> 耶林论占有（上）
一、占有作为权利的内容
二、占有作为权利产生的条件
三、占有作为权利的根据
四、不受保护的占有关系
耶林论占有（下）
五、占有保护的立法动机
六、占有作为权利
七、占有在法律体系中的位置
八、占有的产生和消灭（具体的存在问题）；关于占有意思的必要性
九、对物的物理上的管控
十、对权利的占有
十一、对占有在现代法律发展中的改造
一、占有作为权利的内容
在“占有”和“所有”这两个概念间是否进行严格区分，是区别法律人和外行人士的标准之一。外行人士经常在相同意义上使用这两个词。某外行人士会说扣留所有或返还所有，但在法律人的语言中这应该被表述为：扣留或返还占有；某个外行人士会说土地占有、土地占有人，但他其实是指所有。此种混淆也存在于罗马人的日常用语中，在此罗马人将占有人（possessores）理解为土地所有权人。从这种语言用法中可以看出，在日常生活中，占有和所有之间在外部表象上非常相似。而这也的确如此。物的占有人通常也是其所有权人，所有权人通常也是物的占有人。所以，只要这种通常的关系存在，在占有和所有之间进行区分并无意义。一旦占有和所有相分离，那么这两者之间的差异便立即会以某种方式凸显出来。这种差异即便是外行人士也无法忽略。某动产被暴力或秘密攫取，该动产所有权人并不会因此而丧失所有权，即便是最简单的理解力也能明了这一点。即便某人在生活中从未听过所有和占有这些词语，也能够完全正确地决定所有权人和占有人涉及的不同关系。从而对于该人来说，只是需要由法律人向他解释：此者被称之为所有，彼者被称之为占有。外行人士否认此人保有该物的权利，而肯定彼人再次获取该物的权利，该外行人士在此非常清楚那两个人对该物的关系完全不同。对于该外行人士，他可以毫无困难地恰当复述这两者之间的对立。事实上他会问，某物在此人手中（法律人会插话说这是占有），但法律上该物却依旧属于彼人（法律人会教导说这是所有），占有该物的非所有权人对立于不占有该物的所有权人。
事实与权利——对立便在于此。正是此种对立体现了占有与所有之间的区别：占有是对物在事实上的支配，而所有是对物在权利上的（rechtlich，又可译为“法律上的”——译者）支配。占有和所有可同时存在于所有权人，但这两者也可相互分离。此种分离可能以两种方式发生。第一种方式是所有权人只是将占有转移给他人，而他还保有所有权；第二种方式是，违背所有权人意志的情况下占有被侵夺。第一种情形的占有为合法占有（possessio justa），对于此种占有，所有权人本人也要尊重之；第二种情形的占有为不法占有（possessio injusta），对于此种占有，所有权人可通过诉讼而结束之。从某物属于某人情形中可以得出，该人有权占有该物。因此，在此人处的占有与在无权占有人处的占有不同，即不像无权占有那样只是具有事实关系的属性；而是本身就具有一种法律关系的属性，即在所有权人之占有背后存在着对物进行占有的权利（jus possidendi）。
此种进行占有的权利在现实中的意义非常明显。对所有物在经济上的利用，取决于对之的占有。无占有的所有权如同无钥匙的宝库、无采果必需之梯子的果树。根据物的种类不同，对物在经济上的利用可为使用、收益或消费。对物的利用可由所有权人自己为之（直接的或现实的利用）；所有权人也可以将此权限或有偿（租赁、用益租赁、卖出、互易）或无偿（出借、赠予）转移给他人（间接的或法律的利用）；另外还有以提供担保的方式对变卖权有条件的移转。进行所有这些方式的利用都以占有为条件。如果人们没有占有某物，他就不能消费或使用之，或从其中获得收益。即便是向他人移转使用、收益或所有权的（债权）合同的订立也并不以当时的占有为前提，但通过履行来实现该合同却是如此。根据罗马法以及当今的普通法，此亦适用于所有权的移转，即必须借由移转占有来移转所有权。从而就对所有权的经济利用而言，无占有之所有权人的所有权，如同瘫痪。占有本身虽然压根儿就不具有经济价值，但它却通过使对物的经济利用（事实的或法律的利用）得以可能，并创造经济价值。这就如同观看画作。如果锁于匣中的画作被转移予我，对我来说此占有毫无价值。占有某物，但却不存在从该物中获得任何东西的可能，这是世上最无益之事。占有的价值只是存在于如上所述的功能，即作为实现目的的手段。
因而，对占有的侵夺致使所有权瘫痪。针对侵夺占有提供法律保护的要求便成为所有权理念的绝对要求；该要求与所有权同生共死。从此中便可以得出，无须为了占有保护再去寻找额外的根据，因为占有保护借由所有权本身所给出。
只有罗马法赋予所有权人以范围广大的占有权。此体现于上文描述之简单形式的所有和占有的对立中。罗马法赋予所有权人以手段，从任何占有其所有物之人手中取回占有，无论该人是如何获得的占有。此种手段在早期是自助这种庄重的形式，只有在遭遇反抗时，才引致法律程序，即所有物返还之诉（rei vindicatio）。于此体现了与其他民族法律中所有权样态不同的罗马法所有权概念的典型标志，呈现出占有对于所有之意义的（其他任何地方都不存在的）罗马法观点：所有权与针对占有的请求权同义。为实现返还占有的请求权，所有权人只需证明其为所有权人即可，即通过提供证据证明法律所规定之所有权取得事由，以及证明占有位于被告处。在此，无须掺杂任何其他因素。我的意思是，在概念上完全纯然地，所有权和占有彼此相互对立，以使借由彼此度量对方。而在此点上，这种为了占有的斗争，也区别于上文所述之斗争。在上文所述情形中还存在着被告在主观上的违法性，而在此处却缺少之。也是在此点上，法律在丧失占有后也对责任人设置了持续的责任。即，［存在主观违法性情形的］诉讼并不必然要求提起诉讼时被告尚占有着物。而对于其根据在于别人占有这个单纯事实的所有权之诉，该诉却以提起诉讼时尚存在占有为前提。
上文所述尚未展示出占有在罗马法以及追随罗马法之晚近法律中所具有的法律上的独特意义。上文在占有与所有的关系中审视占有，可总结为如下几点：
对于所有权人而言，占有对于所有物在经济上的利用必不可少；
从而，所有权概念必然地涵盖了所有权人对物进行占有的权利。
假如在占有被不法侵夺时所有权人不能获得保护，那么这就会与此种占有的权利相违。针对任何对所有权人之占有的不法侵犯——无论此侵犯是对占有的侵夺还是妨碍——的法律保护，构成所有权秩序的绝对要求。
是否根据罗马法的风格应该将对所有权人占有权的保护扩展到针对第三占有人，这个问题对于立法来说是个开放的问题，立法者可或此或彼地决定，而且也确实或此或彼地决定了。
罗马法后来将从第三人处要求返还占有的权利，从所有权扩展到了其他权利，即将所有物返还之诉[此时便为所有物返还扩用之诉(utilis rei vindicatio）或对物之诉(in rem action)]扩展至了非所有权人的其他人。此种人，首先是所有权人在保有所有权的前提下为某种目的将物的使用权转移至的那些人。转移的目的或为以建筑或耕种的方式在经济上对土地的利用（地上权(superficies)、永佃权(emphyteusis)；两者都附有永远或长期的期限），或为了给债权提供担保而设定担保权以及与担保权结合的或然的变卖[质权(pignus)、抵押权(hypotheca)]。除了这些法律人会称之为物权（jus in re）的权利样态，这种诉也以受限的方式[即普布利西安之诉（actio Publiciana）]赋予那些尽管实际并非所有权人，但有理由将其按照所有权人对待的人。因为此种人以那种本来应该取得所有权的方式取得了物，只是由于其并不知晓的特定障碍妨碍了所有权取得效果的发生。该种人为善意占有人（bonea fidei possessor）或善意占有者（假定所有权人）。虽然在与所有权人及具有相同法律地位之人的争执中善意占有人无法获胜，但在其他情形，诉讼程序却赋予其如同所有权人可获得的保护，即其可以将其被脱手之物再取回。
所有这些关系都以所有权为蓝本。物权（jurain re）作为所有权的分出，善意占有（bonea fidei possessor）作为所有权的仿品。所有这些都重复了所有权的基本思想：把第三人手中之物返还的请求权、将占有返还给有权之人、针对无占有权能之人有效行使占有权能（jus possidendi）。
在占有权能的情形，占有具有的意义在于，占有构成了权利的内容：即，占有作为某种权利的内容或对象。如果除此以外占有就不具有别的法律意义，那么在法律的关系中占有的益处就极其有限。因为，权利的内容可以是任何可能的东西，例如行走、驾驶、取水、服务。而且，如果真的是这样，对占有在概念上进行精确定义，对于法律人来说也便不那么重要，就如同没必要对行走、驾驶、取水、服务进行精确定义一样。然而毫无疑问，对之精确定义这个任务不可省略。
因为，除了上文所论述的占有作为权利之内容的意义外，占有尚具有其他两个意义：占有作为权利产生的条件，以及对占有的保护。在此意义上的对占有的保护不取决于任何权利，即不取决于赋予某人以占有的那种权利。此时对占有的保护不同于上文所述的占有权能（jus possidendi），其毋宁是占有权利（jus possessionis）*：即，占有作为权利的根据。
二、占有作为权利产生的条件
所有权一旦产生，其继续存在便不再取决于占有；即便所有权人丧失了占有，他也保有所有权。从所有权原则上独立于占有这个角度无法看出，为何所有权的持续存在虽可不依赖于占有，但所有权的产生无占有则不行。即，为何单纯的合同在没有交付占有的情况下不能导致所有权的移转呢？只有罗马法为所有权移转的目的要求交付（traditio）。此规则尽管在多方面被突破，但还是持续直至今日。此规则背后的思想显而易见：在所有权产生时，所有权应以其完整的现实性登场，此种现实性也即是对于所有权目的之实现必不可少的占有。只是在继承的场合（无论是法定继承还是遗嘱）才可能产生无占有的所有权；而对于生前的交易，占有构成通往所有权之无法绕过的隘口。
即便是取得对于无主物的所有权[先占(occupatio)]，也要以取得占有为前提。而用益租赁人取得孳息的所有权[取得孳息(fructus perceptio)]，亦同。
在所有这些情形中，占有只是作为通往所有权的瞬时的通行处。如果其在此之后立即消失，这并不会破坏已经产生之所有权。但在此，并非仅仅是占有导致了所有权的产生，毋宁、、而是所有权的产生尚需要满足法律为之设定的其他条件。
在此，占有只是具有通往所有权的瞬时通行处的意义，即作为一个行为；而在另外一种所有权取得方式中，占有的样态却体现为一种通行阶段，一种持续的状态。此种所有权取得方式为时效取得（usucapio）。即便在此，仅仅是占有[对于所有权的取得]也不足够，而是还要满足一定的其他条件[总称为时效取得的条件(condition usucapiendi)]。上文述及的针对第三人对善意占有人进行保护的条件，于此适用。在时效取得中再一次体现了占有和所有之间的紧密联系。在此也体现出占有作为通向所有权的隘口。只不过由于缺乏对于所有权必须的条件，这里通向所有权的路途更长。
对于占有作为所有权取得之条件的所有情形，法学理论并非在占有学说中，而是在所有权学说中处理之。这亦颇有道理，因为占有在此只是作为权利产生应满足的多个条件之一。而且，如果不存在其他场合对占有进行分析，那么也就只有以此为动因讨论之了。而占有在罗马法中具有独立法律制度的形态，便给出了这所谓的其他场合。
三、占有作为权利的根据
针对任何对占有关系的侵犯，无论其为妨碍抑或侵夺占有，占有人都受到保护。在法律中占有作为独立制度的地位，便由此得以标识。占有权利是占有人主张其占有关系的请求权，该权利并不依赖于占有人是否具有占有权能，而直至遭遇证明享有占有权能的某人而被排除。这便是全部占有学说的基本思想。人们会惊讶地探问，何者使得罗马人赋予单纯的事实——该事实除了其本身外无任何其他支撑——以法律的保护？我们的法学家对此问题进行了很多探讨，相关观点异彩纷呈。对此问题的回答，只能从罗马法赋予占有保护的样态中得出。这里对此简短言之。
对于精确地认识罗马法程序中赋予占有保护的独特形式，外行人士并无兴趣。这里做如下简单介绍即可。裁判官基于一方当事人的申请向另一方发布命令[令状(interdictum)]，该命令只有在其条件得到满足时，才对另一方有约束力。在任何命令被发布的情形，命令的条件是否得到满足，并不是由发布命令的裁判官调查。此属于法官继而进行调查之职事。而法官的调查只有在该命令未被遵守时才会启动。也就是，该命令并非无条件的命令，而是附条件的命令。所谓附条件，指的是该命令的条件必须得到证明。此种命令的一个对应物为如今催告程序中的附条件支付命令。此种形式被裁判官在占有的场合特别加以利用，就如同在某些其他关系中那样。此即为占有令状（interdicta possessoria）。罗马人区分了三种占有令状。为了使被告不进行进一步的程序而立即遵守该命令，在命令中会规定，被告如在进一步的程序中败诉，其就应收到严重的处罚。从而人们便可认为，该命令在任何没有就原告的请求发生争议的情况下，都可实现其目的。如果进一步的程序被进行了，那么一般而言引发此程序的原因是对于占有关系存疑。而如果原告在程序中败诉，那么命令中规定的处罚便会转而施加给他。轻率地提起占有请求权或对之进行争执，对于当事人来说可能属于代价不菲之事。
外行人士会问，如果对于两造中何者曾占有发生争议，该如何处理？占有的存在毕竟属于需要勘验之事。这里，罗马法中独特的占有理论会适用于此。按照罗马法中的占有理论，在占有保护应被分配的场合，需要对占有进行二分，依此来区分两种不同的占有：受法律保护的占有和不受法律保护的占有。在当今的用语中，我们将前者称为法律上的占有[罗马人径直称之为占有，或曰依令状的占有（possidere ad interdicta），相对于依时效的占有（possidere ad usucapionem）即善意占有人的占有]。在当今的用语中，后者被称为自然的占有或曰持有（Detention）。罗马人对此采用多种表述，外行人士对于这些表述并无兴趣。我这里只是提及自然的占有（possessio naturalis）和持有（detinere），因为它们被当今的表述所吸收。在这两种占有之间的中间状态为有瑕疵的占有（possessio vitiosa），即不法占有人（possessor injustus）针对合法占有人的关系。在此关系中，面对先前的占有（我认为此情形为暴力侵夺占有的主要情形），尽管在针对其他任何人时获得完全的占有保护，即对于其他任何人其具有占有人的地位，但对于合法占有人，其占有保护却被否认，无论是其自己抑或对方提起了占有之诉。即，针对合法占有人，其只具有持有人的地位。也即是，占有瑕疵（vitium possessionis）只具有相对的意义。此瑕疵对于针对其他任何人的关系不发生影响，其效力只是发生于合法占有人针对非法占有人的关系中。合法占有人针对非法占有人完全有权采取自助行为，如同针对以其名义占有的持有人一样（见下文第四部分）。合法占有人可从非法占有人处自力地获得占有，只是不能采取武装之力[vis armata，对应于被允许的强力：单纯强力（vis simplex）或普通强力（vis quotidiana）]。如遭遇抵抗，则他应申请公权授权。该授权会基于三种占有令状中的一种被准许，即基于占有保持令状（interdicta retinendae possessionis）。此令状背后的思想是，真正的占有人有权进行自助行为，从而公权的禁令应在此作出，以对抗[非法占有人的]抵抗[“强力禁止令”（vim fieri veto）]。虽然人们可能会认为在占有关系中应禁止使用强力，但相反，此处的公权授权会准许采取强力。这是源自于古老的罗马思想，即有权人可通过自助来行使其权利，只是在遭遇反抗时才应寻求公权的帮助。而如果反抗被证明是无权的，那么对方便会遭受处罚。我们当今的观念是，任何人在对他人行使请求权时，必须一开始就通过法律途径。这种观念对于早期的罗马人完全陌生。虽然存在一些特殊关系，在此需要法官来对存疑状况进行确认，从而此时求助于法官便成为了维护权利的独特形式[指定法官之诉（legis actio per judicis postulationem）]；但如果忽略这些特殊关系，那么罗马人认为其当然有权通过自助来实现其权利。这清楚无疑地体现在，在三种最重要的古老程序中，采取法律规定之庄严形式的自助行为，是开启法律程序的先决条件。而这三种程序也便以此命名[请求返还之诉（legis actio per vindicatioem）、拘禁之诉（legis actio per manus injectioem）、扣押之诉（legis actioper pignoris capionem）]。
占有保护也承继了这种古老的罗马思想。即便对于自然占有人即持有人，也不禁止他使用强力来主张其占有关系；只是此种主张受到相对的限制，即持有人不得针对从那人处取得占有的人提出此主张，对此我将在下文持有关系部分加以探讨。如此种种只是完全一般的法律原则的后果，即将“以暴制暴”（vim vi repellere licet）原则适用于占有关系中。但应把使用强力的目的在于占有关系中的自我防御（即主张既存的占有关系），和使用强力的目的在于自助（即目的在于重新取得实际已丧失的占有），进行区分。自助构成法律上占有的占有人的特权。只有法律上占有的占有人才可使用此特定法律手段来实现保障。如果自然占有的占有人运用此手段，则此会被驳回；此时，此种手段只能由自然占有人为之占有的那个人提出来。同样，在面对合法占有人时，非法占有人也会被驳回，因为在他们两者的关系中，是前者而非后者享有采取自助行为的权利。
四、不受保护的占有关系
对于在其之上不可能产生所有权的物，在法律意义上的占有也无从实现。此亦适用于无能力获得所有权之人（在罗马为奴隶和家子）。不可能存在所有权之处，无论这是客观还是主观的不能，在此亦都不能产生占有。占有与所有权携手并进，如果某物或某人无能发生所有权，此种无能也会将占有涵盖其中。
除了这个当今不再非常具有意义的占有排除事由外，还存在另一个即便在当今亦非常重要的事由。在罗马法中，在所有权人对嗣后有条件或无条件的取回作出保留的条件下，基于合同将某物转予他人时（我将此类情形统称为传来的占有关系），罗马法时而认可限时拥有人的占有（例如在质权人或永佃权人情形），时而却否认之（例如通常的用益租赁人或承租人）。在这些情形下否认占有，很容易会使我们感到非常惊讶。不法地将某物占为己有的占有之人，例如盗贼、强盗或暴力地获取不动产之占有者，并不享有合法取得占有者所享有的法律保护。此等人在针对合法占有人的占有关系中完全不受保护。不仅面对第三人作为合法占有人时不受保护，即便是在面对按照合同义务将物在用益租赁或租赁期间授予他使用的人，也不受保护。如果授予使用的人在到期前向租赁人或用益租赁人主张物的返还，他们就必须返还。如其反抗，便构成过错地强占，从而招致严重处罚。虽然他们可以嗣后再基于合同提起诉讼主张损害赔偿，但必须顺从地将物返还。用益出租人可行使自助权，在自助无果时可提起占有之诉。古罗马法学家们将此种关系在如下视角下加以描述：用益承租人是为了用益出租人并以用益出租人的名义占有[为他人占有（alieno nomine possidere）]。即，其占有关系并非是自己占有，而是在行使他人的占有。在所谓法学建构的意义上，此种观察视角不可避免。但其对此种关系的真实展开却没能得到解释。为此，罗马法理论运用了逻辑上的演绎。即，对于占有需要占有人具有如同所有权人应具有的所有意思（animus domin）一样的意思。除了真正的所有权人外，假定的所有权人以及自认的所有权人（例如罔顾他人之所有权而将物占为己有的人，如盗贼或强盗，在土地的情形为强占者），均具有所有的意思。但是，[按照此种演绎]，如果某人的占有关系是自所有权人传来，即其承认他人的所有权，就占有而言他只具有代理人的地位，该人并非意图为自己而是为了所有权人来掌控物。但很明显，这里代理的概念是被强加上去的，因为用益承租人实际并不具有为用益出租人掌控物的意思，毋宁说他是为自己掌控该物。而这种代理的观点，只有在某人只是为了物之给出人的利益获得物时，才说得过去；例如为保管（Depositum）或向他人交货（Mandat）的目的或在奴仆关系中。简言之，在我愿意将之称为的代理的占有关系中。在此，否认在面对占有本人时对物的掌握人的任何占有保护，乃是基于代理关系中代理人的必要附属性而无法避免。而此时如果赋予物的掌握人以独立的地位，则会与此种关系不相协调。但在是因为物的掌握人自己而将物移交给他的情形（我将这些情形概括为自益的占有关系），代理的观点便与此时的占有不符。我们这里涉及的，其实是罗马法中一个基于演绎无法得出其法学上结果的规定；对此我们更应按照实际的动机来处理。除此之外，罗马法还在自益占有关系的一些情形中认可了占有，而不是按照所有心素的理论确认其为持有。这的确无法用该理论背后的观点加以解释。
实际上，是实践中的考量在此起到了决定性作用。我在本人于一八八九年在耶拿出版的关于占有意思的著作中（Nr. XVI, XVII），对此进行了详细的探讨。在承租人或用益承租人的关系中，原因即在于，承租人在占有法上不受保护，赋予了所有权人以随时驱逐承租人的可能。此基于两方面的利益：一方面为了可以利用租赁期内的有利卖出机会；另一方面是可以随时将无能的用益承租人、不友好或讨厌的承租人赶走。但不赋予物的掌握人以任何占有保护，并不意味着他们在法律上完全不受保护。就算是我们完全忽略占有关系中进行自我主张的权利（对于他们，此权利并未被否认，参见上文），针对对其占有关系的侵犯（无论是妨碍还是侵夺），罗马法都赋予了他们不同的诉，只不过并非正宗的占有之诉而已。从中可以看出，这些诉具有独特的属性。对此在下文中将予以讨论。
载《中德私法研究》2015年第11卷，第73页至第109。本文译自Rudolf von Jhering, Der Besitz, in: Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römlischen und deutschen privatrechts, Verlag von Gustav Fischer, Jena, 1893, S. 41 – 98.
* 鲁道夫·冯·耶林（Rudolfvon Jhering, 1818～1892），十九世纪德国利益法学派代表，1845年起历任巴塞尔大学、罗斯托克大学、基尔大学、吉森大学、维也纳大学和格廷根大学法学教授。
** 法学博士，华东政法大学国际金融法律学院副教授。
* jus possidendi，是指主体基于某本权可以对某物加以占有的资格，例如所有权人占有所有物的资格，英文可表述为right to possess，在本译文中意译为“占有权能”。Jus possessionis 是指基于占有这个事实产生的权利，意指占有人享有的权利，主要是指对占有的保护，英文可表述为right of possession，在本译文中意译为占有权利，即占有人基于占有本身而享有的权利。——译者注。
《中德私法研究》占有专题
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鲁道夫·冯·耶林｜耶林论占有（下）（纪海龙 译）
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菲利普·黑克｜占有保护的原因和历史发展（钟昊 译）
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