苏永钦：物权堆叠的规范问题｜中德私法
物权堆叠的规范问题
——建议修法明订以次序为轴心的堆叠原则
苏永钦 *
一、前言
同一物上只有一个所有权，固然是常态，所有人为他人设定限制物权，比如抵押权或地上权，也十分常见，限制物权顾名思义就是对所有权的“限制”，当然优先于所有权，因此虽然已经是一物上堆叠了两个权利，并没有需要特别处理的问题[1]。但如果所有人再为另一人或同一人设定第二个限制物权，或依法律规定发生第二个限制物权，权利堆叠到了三个，关系就变得有点紧张了。问题还不在于数量，而在法律关系的不明确。所有人和限制物权人之间，不仅在物权关系上相当明确，而且两者间的权利转手还有作为原因基础的债权关系，任何争议不愁找不到适当的规范。但第一个限制物权人和第二个限制物权人之间是怎么回事，权能之间如有互斥，如何调和，物权法未必都有交代，也没有债权关系可供确认彼此的权利义务。这样的规范缺口，包括可不可以继续堆叠新的权利，权利之间的冲突如何化解等，会随着堆叠的原因、类型不断复杂化，而越来越扩大，这就是本文所要谈的物权堆叠问题。
台湾地区“民法”对于物权堆叠，一直没有建立任何通则性的规范，物权编原来只在抵押权提到了在抵押权后设定其他用益权的问题（第866条），其规范可否一般化到其他情形，并不清楚。抵押权也提到数抵押权按次序受偿（第874条），其中的次序概念是否同样存在于不同的物权之间，也不清楚。最近物权编通过担保权部分的修正，在这两部分都作了更详尽的规定，包括把执行实务上法院得“除去”设定在抵押权之后的典权（大法官释字第119号解释）写进法条（第866条第2、3项），有关次序权的处分也增订了新的法条（第870条之1）。另外如留置权，增加了善意留置权人得对抗其他物权人的新规定（第932条之1）。尚在“法务部”研议中的用益物权，新增区分地上权部分特别规定普通地上权和区分地上权先后设定的要件（第941条之1第2项，第941条之5），以及典权与转典权人在回赎典物时的权利义务（旧修正草案第924条之1）。这些各论的新规定，究竟代表一般的堆叠原则，可以准用于其他情形，或者正因为是特别规定，反而排除了其他情形的适用，仍然没有厘清。比如，先设的抵押权，可否把次序处分给后设的地上权？先次序的典权，可否请求除去后设而已构成妨害的抵押权？没有得到典权人的同意，所有人可不可以再设定地上权？似乎都有解释的空间。即使土地登记规则关于土地上的限制物权早有“次序”的观念（第9条），仅从这个行政命令，也还推不出有关物权排序（Rangordnung）的具体规范内涵。足见新一代立法者虽已注意到有关物权堆叠的规范不足，但从立法论的角度来看，若未先作通则性的厘清，各论的明确化有时反而会制造更大的紧张。可惜台湾地区学者迄今还未正视此一问题在物权法释义学上的原则性[2]，因此连描述此一现象的适当概念都未形成，遑论进一步的展开。本文为讨论方便，才特别杜撰了一个比较生活化的概念：堆叠，主要灵感来自专利法，当论及科技产业在产制过程中常见专利权群集于特定产品或技术上的现象，学者即用堆叠（stacking）的概念来描述[3]。
在比较法上，《德国民法典》在物权编有关土地权利的通则中，有三个关于多数物权的次序规定（第879到881条），以此为物权堆叠的主轴规定，另外散见于各论中的还有第1024、1060、1151、1179a、1179b等条文，为教科书的释义提供了相对清楚的架构。台湾地区“物权法”参考甚多的瑞士民法，对此则非常简略，只在第972条提到物权登记次序，另外就是相当于台湾地区“民法”第866条的第812条，但学者仍然从习惯法和案例的基础上完整的阐明物权的堆叠秩序[4]。近年受到瞩目的荷兰民法，也未尝试就堆叠问题作较有系统的规定，不过第3编财产权通则第21条仍对同一物上堆叠数物权的次序作了原则性规定，另外在同编第262条规定数抵押权（第1项），以及抵押权和其他限制物权（第2项）的次序可因权利人同意的注记而调整，第五编物权第92条则规定多数租地权人之间的关系，仍有参考价值。大陆新通过的物权法，没有对物权的堆叠作任何规范，但学者崔建远在3年前出版了一本有关“土地上权利群”的专书，非常系统的整理了土地上多种物权如何并存的问题，明显不同于前述西方国家之处，在于大陆完全不以次序为处理堆叠物权的轴心，主要依赖的还是公权力的介入，与效率、和谐等指导原则[5]。
以下本文即先界定物权堆叠，作简单的归类，并从立法政策的角度，确认现阶段通则性规范应以物权的次序为主轴，而以不动产所有权上的堆叠为典型（第二节），然后从民法基本法理和经济分析的角度，为建立物权堆叠的通则性规范作基本理念的探讨，（第三节），再据以具体的提出物权堆叠的几个基本规范（第四节），并做成对物权编的修法建议（第五节）。
二、物权堆叠的概念与类型
如前所述，需要规范的物权堆叠，通常是指同一物上，除所有权外尚存在两个以上的限制物权，如果只是所有人为他人设定一个限制物权，即无规范不足的问题。但再深入思考即知，这仍然是过于简化的描述，只适合一般的情形：即一个有完整支配权的所有人，加上另一个仅有部分支配权的限制物权人。当动产担保交易法和信托法把所有权“功能化”后，比如附条件买卖契约一经登记，仍旧保有所有权的出卖人，已经是不是传统意义的“所有人”，其权利内涵可能更接近限制物权，也就是一个仅有担保权能的所有权，因此如果再有其他物权的设定，当然也会发生堆叠上的疑义[6]。又同一物的所有权为两人共有，其本质为比例享有的所有权，和专有所有权部分权能的限制物权显然不同。但具体而微的所有权之间，存在着和限制物权之间类似的紧张关系，不能说不是另一种物权堆叠的问题，何况共有人间的分管契约如因登记而发生对世效力，则比例分享的所有权实质上已可质变成各有不同权能的限制物权[7]。此外民法还赋予某些债权部分的物权效力，如租赁权人有物权的追及效力，而没有优先及排他的效力（“民法”第425条），就该部分的物权效力而言，和同一物上的限制物权，也有权利冲突的问题，比如房屋所有人在出租后又为他人设定典权，此一租赁权和典权也有堆叠的问题，”民法”第426条使租赁关系强制转移到承租人与典权人之间，在此一意义下也可认为是一个特别的堆叠规范：“出租人就租赁物设定物权，致妨碍承租人之使用收益者，准用第425条之规定。”因此为了周延起见，以下即采较广义的物权堆叠概念，把它定义为在同一物或物权上，有两个以上的物权或部分物化的权利。至于倒过来，在数物上存在一个权利，如数物共同担保同一个债权，或就两笔土地设定一个地役权，都不是物权的堆叠，因此不在讨论之列。
物权的堆叠可以从不同角度加以分类。先依前一定义，就堆叠的基础─物或物权来看，堆叠可以发生于不动产或动产上，较精确的说法就是不动产或动产的所有权上，也可以发生于所有权以外的限制物权上，也就是在限制物权上堆叠限制物权，比如在所有权上堆叠数个限制物权，或在地上权上设定数个抵押权，碰到共有的情形，所有权或限制物权的应有部分也可以作为堆叠的基础，比如在所有权或地上权的应有部分上重复设定抵押权，把不动产/动产和物权这两个变项交叉就有8种类型。权利的同异也是一个变项，可能是相同权利的堆叠，也可能是不同权利的堆叠，比如在土地上设定数个抵押权，或一个地上权，一个地役权。如果再加上次序的变项，即同一次序与不同次序的物权堆叠，便有32种类型。若依堆叠发生的原因来区分，至少可分成以法律行为设定，或直接依法律规定发生，后者可以涵盖法律就特定交易符合一定构成要件时，强制发生物权，如“土地法”第104条规定的法定先买权，“国民住宅条例”第17条规定的法定抵押权，或就一定法律事实强制发生的物权，如”民法”规定的物权时效取得或留置权等。再把处分行为主体的因素加上去，或由同一人设定数物权，或由不同人设定数物权，后者如所有人设定典权后，典权人又设定转典权，或所有人设定典权，典权人又为典地设定地役权，这样可得128种类型。另外还可依前面的定义，把共有本身当成一种特殊的堆叠，又可有就特定权利按比例（应有部分）共有的堆叠，和在特定权利上个别设定数个独立权利的堆叠，最后再从权利变动的现实性来区分，在有预告登记的情形下，可分为现时的堆叠和预告的堆叠，一共可得出512种类型。
面对这些不同的态样，立法政策首先需要检视的是，”民法”对哪些问题已经作了完整的规范？比如共有式的堆叠，已经在所有权章有专节规定。哪些问题宁属例外，可以在各论中个别处理即可，比如法定物权，性质上即需个别以法律明定，通则部分最多原则性的规定法定和意定堆叠的基本关系。又如非所有人在物上制造的堆叠，宁属有权处分原则的例外；债权而有第三人效力（部分物权化），也必然只在针对第三人受其拘束为可预期的情形，比如租赁物在承租人占有中，或公寓大厦规约有提供阅览义务等，这时也只需作个别的处理即可。还有哪些问题，先天上即受有限制，从而不会大量的存在，比如在动产所有权上堆叠物权，因为欠缺稳定的公示方法，必需以善意取得制度来保护交易安全，致使堆叠即使理论上可能发生，实际上也因先发生的权利极易因下手交易相对人的善意而消灭，无法建立稳定的堆叠权利。此一情形当然会因为动产交易的特别登记制度逐渐盛行而有所改变，荷兰民法因而改以登记财物/非登记财物来逐渐取代传统的不动产/动产而分，应该即着眼于此一发展[8]。足见所谓堆叠，有意义的规范还是必需建立在稳定的权利公示制度上，在动产登记尚未成熟时，像德国民法那样仅就不动产作通则性的规定，即不难理解。
通过以上快速的检视，即不难理解为什么有关物权堆叠涉及的变项虽多，最后德、瑞、荷等国的民法，不论是立法或法释义学的整理，都选择以次序的变项做为轴心，而以不动产所有权上的物权堆叠作为典型去作系统的处理，提纲挈领的建立物权堆叠的整体秩序。至于在应有部分或限制物权上的堆叠，或预告权利的堆叠，都可以用同样的法理去准用。
三、堆叠的法理与经济分析
在提出以次序为主轴的通则性规范之前，先厘清物权堆叠的基本法理与所涉的资源效率问题，作为理论基础，可分四点略述如下：
（一）贯彻物权的排他性
堆叠（stacking）而不重迭（overlapping），所传达的文字意象正是为凸显物
权的排他性，这是对世性的物权与相对性的债权最大的区别。正确理解民法上的物权，重点不在许多教科书强调的人对物的“支配”（Herrschaft）面向，以对照于对特定人的“请求”（Forderung）面向，物权和债权同样都是人与人间的关系规范（Beziehungsnorm），真正的差异在于物权的定分（Zuordnung），也就是切割一定权利义务关系出来，配合一定的公示，即可确定成为特定人财产的一部分，而使其有对所有人主张的效力，反之，没有在财产权秩序中改变特定物定分的债权，始终只是债权债务人之间“有关”特定物的关系规范，不能向其他人主张任何法律效力[9]。这就是为什么一物只有一个所有权，却可以二卖，而不能二让。民法把创设债权债务的行为定性为负担（Verpflichtung），而把创设物权变动的行为定性为处分（Verfügung），意思就是债权行为只会造成债务人的负担，还不会造成交易目标权利上的变动。因此一物二卖，只是使出卖人面临可能无法履行内容相同的两个契约，而有对其中一个买受人债务不履行的风险，民法认可这样的行为，不要求债权之间还分大小先后，只要同时存在债务不履行的各种责任，并无任何法理上的矛盾，但民法无论如何不能认可任何一物上同时存在两个所有权，或两个完全冲突的权利，如果要让冲突的权利并存，就非厘清其大小和先后不可[10]。简言之，就任何交易目标，交易者都可以基于需要去建立复杂的物权或债权关系，但债权可以任意重迭，物权却只能堆叠，绝对不能容忍任何权能的重迭。
（二）处分自由与其界线
另外一个贯穿物权法的基本原则，就是从私法自治、契约自由衍伸出来的处分自由，私法自治背后的理性经济人假设，在处理堆叠问题时没有理由不坚持，其结果就是任何物权的堆叠原则上都应有效，如果基于特殊立法政策的考虑要排除堆叠的效力，或增加任何处分的限制，必需要有法律的特别规定。现行民法还没有任何禁止堆叠的规定，但如动产担保交易法第31条：“经依本法设定抵押之动产，不得为附条件买卖之目标物。违反前项规定者，其附条件买卖契约无效。”即为一例。“法务部”研修物权编修正有关地上权部分最新的“草案”第841条之1第2项规定：“前项设定范围，第三人有用益物权或有以该用益物权为目标之物权，或有第425条第1项之租赁关系者，应得其同意。”该同意的要件便是例外加予处分的限制，符合法律保留原则，最多只有立法政策是否妥当的问题。但如土地登记规则第110条：“同一土地所有权人设定典权后再设定抵押权者，应经典权人同意。”因为民法中并无任何限制规定，就可能违反此一法律保留原则。除非解释上认为该规定可从“民法”第118条有关处分权能的原则性规定推导出来，按“民法”第118条第1项规定：“无权利人就权利目标物所为之处分，经有权利人之承认始生效力。”此一规定是有关处分行为以有处分权能为生效要件、“任何人不得处分大于自己之权利”法谚的明文化，不动产上设定典权之后，如果确实已无任何担保权能，则若把再设定抵押权认为是一种无权处分，非经典权人同意，不得取得优先于典权人的担保利益，地政机关以命令禁止其设定，似乎即不能说没有民法的基础。然而是否如此，又要看担保权能“已经用尽”的解释，是否符合民法有关物权堆叠的整体意旨而定，前述“草案”第841条之1第2项是否妥适，也要作相同思考，将于下节再做论述。
（三）物尽其用无缝堆叠
建构物权堆叠规范时，不能忽略的另一个贯穿民事物权法的共同原则，就是物尽其用[11]，和前述处分自由原则相通之处，在于理性经济人本身涵蕴一个假设，即只有财产权人自己最知道需要在哪里，且只有通过物的交易才能满足交易者共同最大的需要，所谓货畅其流，才能物尽其用。故国家各种民事制度若都是从财产权和交易自由出发，配合其他维护财产权和交易自由的制度，就可以使有限的资源发挥最大的效益。因此只要还有堆叠的空间，原则上就应该让物权人自由堆叠。然而前述物权排他性的法理，又说明物权不如债权灵活，只可堆叠而不可重迭，因此如何避免或减少堆叠形成的空隙，减少资源的浪费，就成了另外一个立法政策上必要的考虑。堆叠规范应追求无缝堆叠的境界，才能真正物尽其用。
（四）创设自由与反公有
近年法律经济学者也加入了物权堆叠的讨论，提出不少有趣的论述[12]。其中最值得注意的，即是交易成本的观点。简言之，交易固然可使资源效益最大化，但这需以交易成本已能内化于交易，经交易者精密计算才成交作为其前提，如果交易成本不能内化于交易，而是由社会承担，则结果未必符合资源效益与整体社会利益。从这个角度来看民法释义学常见的“简化法律关系”论点，虽未必符合处分自由、堆叠自由的原则，但若法律关系的复杂化的确会形成若干成本的外部化，这样的论点仍然可以在经济分析上得到支持[13]。所谓的交易成本，包括交易者核实（verify）处分者权利存在与内容的成本，也包括为了降低查询成本而建立、改善权利公示制度的成本，因此立法者一方面要思考，如何降低交易中的查核、确认、争议等成本[14]，另一方面还要让这些成本尽可能内化于交易中，就物权堆叠而言，也才可确保堆叠真的符合资源效率。
正是从这个角度切入，原则上虽肯定财产权和处分自由的经济性，Merrill/Smith即以可使确认和估量成本不致过高的理由，认为物权法定原则要优于物权意定原则。而MichaelA. Heller则是沿着FrankMichelman在1982年提出的公有和反公有二分法往前推论[15]，得出物权过度堆叠不符合效率的结论：简言之，未设定财产权的“公有”（commons）状态固然会导致稀有财产的“过度使用”﹐存在于同一稀有财产上的多数相互排斥的财产权﹐则可能形成“反公有”（anticommons）的状态﹐导致“低度使用”。权利的堆叠也就是所有权的分化（fragmentation）或拆解（decomposition）﹐物上的权利堆叠越多，权利人之间的交易成本就越高，因此也反对物权的自由创设[16]。这两个反对物权类型意定的观点，前者忽略了登记方法自动化开创的契机，就此已有相当详细的评论，不再赘述[17]，后者则在物权分化和类型自由之间作了错误连结：如果我们把所有权当成汽车，限制物权则是汽车承载的乘客，基于所有权上堆叠一个限制物权就减少一部分空间的简单道理，物权法定和物权自由的差别应该不在何者可以承载多少限制物权，正如同一部汽车可以承载多少乘客是有其上限的，因此七人座的汽车，最多就只能容纳七人，物权开放类型创设自由的结果，只是让这样的汽车可以随交易者的需要坐进不同的七人，而不是固定的七人。从这个角度看，物权法定好比机关的交通车，物权自由则是公共汽车，后者的效益当然大于前者。
如前所述，纵使权利堆叠会形成反公有的状态，也不会因为采自由创设或限制创设物权内容而有不同。但Heller以俄罗斯街头景象为例，指出物权堆叠会形成无效率的反公有状态则确有其见地。社会主义解体后重建的资本主义社会，因为新体制不得不以法律手段在短期内建构私有财产权秩序，以致大量的法定财产权堆叠在土地、厂房上，虽可以解释俄罗斯许多资产在私有化后的无效率表现，但即使不是法定物权，而是经由所有人与他人自由堆叠的物权，因为各限制物权人之间欠缺直接债权关系的联系，最多经由与所有人的各自债权关系而取得薄弱的联系，随时可能因为任何一方的转手而切断，仍可能形成“三个和尚没水喝”的反公有状态，因此Heller所提的所有权因堆叠而拆解，因拆解而发生反公有的问题，的确无法避免。这可以说是物权自由处分原则下，无法经由个别物权交易而内化的成本。因此如果维持物权处分自由的原则，对应之道应该就在建立明确的堆叠规范，使物权的自由堆叠仍然可以形成秩序。换言之，要避免物因权利堆叠而陷入反公有困境，只有依赖明确的堆叠规范。
综上可知，排他而又可自由处分的物权，难免形成堆叠，欠缺堆叠的规范，会使物权间不是冲突不断，就是因保留太多空隙而无法物尽其用，因此堆叠必需有明确、合理的规范，如果法律释义学迄今还未填补立法的不足，立法者就有义务积极增订相关规范。
四、以次序贯穿的堆叠原则
在把物权堆叠类型化的过程中，其实已不难看出，和目标、权利种类、行为主体、变动原因等变项比起来，次序变项可说有本质的不同，简言之，只有当加入了次序变项隐含的时间维度以后，才真正彰显了所有权的永续性，也才足以建构最符合物权堆叠需要的四度空间，也才可同时满足处分自由与物尽其用的原则，建立多而不乱的物权堆叠秩序。因此台湾地区的“物权法”有必要参考德国、荷兰等民法，把物权的次序作“通则性”处理，以下即先究明基本的次序规范，在此基础上再进一步讨论具体的堆叠规范。
（一）基本次序规范
1. 先后定序，前位优先于后位
第一个次序规范就是先后定序、先位优先原则（prior tempore potior iure; Prioritätsprinzip 或Prinzip der Alterspriorität），时间上先发生（生效）的物权优先于后发生的物权，这个原则可以从物权的排他性逻辑地推导出来，因此不以相同权利、不动产物权为限，无关发生的原因是意定还是法定，也不排除预告性权利的适用。正因为先后定序是逻辑导出的法理，反而很少见于法条的明文。《德国民法典》第879条即直接规定同一不动产上多数物权的次序以登记先后定之；《荷兰民法典》第3编第21条也是泛就登记财物作此规定。但因为两国都是采登记生效主义（《德国民法典》第873条，《荷兰民法典》第3编第19条），以登记先后定其次序就是以发生先后定其次序，解释上尚无疑义。
台湾地区“民法”只在第865条：“不动产所有人，因担保数债权，就同一不动产，设定数抵押权者，其次序依登记之先后定之。”是有关抵押权堆叠的次序规定，以及第874条：“抵押物卖得之价金，除法律另有规定外，按各抵押权成立之次序分配之。其次序相同者，依债权额比例分配之。”是有关抵押权间次序优先效力的规定，并没有一般性的次序规定，因此就同一土地上设定数地上权，或先设定地上权，再设定典权，是否也依登记先后定其次序，先次序者有优先效力，即有待解释。此一本应由民法回答的问题，答案却写在土地登记规则第9条：“同一土地为他项权利登记时，其权利次序，除法律另有规定外，应依登记之先后。但于土地总登记期限内申请登记者，依其原设定之先后。”足见在台湾地区也是就不动产，以登记为准采先后定序原则，但解释上仍非全无疑义，比如物权发生的原因若为法律规定，嗣后登记仅为发生的宣示而已，则究应以发生定序，还是登记定序？比如旧“民法”第513条的抵押权，“民法”第876条的地上权，其登记可能后于发生在后的权利，此时是否属于先后定序原则的例外？第513条正因为要保护交易安全，而使登记簿完整呈现不动产上权利的现况，才修改为登记发生，此后即无此一疑虑[18]。但如第876条的地上权，从文义上看，明显不同于第422条之1或第769条的登记发生主义，而是依法当然发生。此时应认为即属土地登记规则第9条的“法律另有规定”，为依登记先后定序的例外。至于动产上如有两个限制物权，若无登记制度，或有登记制度而采登记对抗主义，如“海商法”第36条、“民用航空法”第20条、“‘动产担保交易法”第5条等，解释上仍应依法理以发生而非登记定其先后，只不过在以交付为生效要件的情形（质权），次序很容易即因善意取得而后来居上[19]，在以登记为对抗要件的情形，则又可因登记而取得优先于发生在前但未登记的权利，均属于下一点要说明的例外，此处不赘。
基于交易稳定的考虑，主要的物权堆叠还是会出现于有登记制度、而且采登记生效主义的不动产上。而不动产物权的次序既攸关其法律权能与经济价值的大小，登记簿上即使不标明次序，也需经由登载的可确认的生效时间，使第三人得以认知各权利的次序。生效的时间究以受理登记、完成登记为准，或发给证明时（日）为准，因影响重大而易启争端，法律亦有明文规定的必要，至于申请、收件、审查、登入等技术性细节，始宜委诸登记法规。《德国民法典》第879条第1项就此作了较复杂的规定，即对同“部”的权利登记（如均属担保权者置于一部），采落位原则（Locusprinzip），可从登记簿登录的落点判别次序；不同部的权利登记采时间原则（Tempusprinzip），即依登记时间定其次序。但因为空间排列上必然会有先后之分，如数申请人已表明要“同时”，从而“同序”，如两抵押权有意登记为同次序，则应特别注记为同次序。反之，不同部的权利申请人则要比较谁的登记时间较早，如在同一天登记，依民法固属同序，但按登记法的意旨，则除非申请人有意同序，否则也应依其登载的时间先后加以注记。就此德国的土地登记法和民法也呈现若干矛盾，需以解释调和，此处不赘[20]。《荷兰民法典》第3编第21条第1项也规定登记财物上有多种物权时，原则上以登记先后定其次序，但为排除仍有可能发生的冲突，其第2项再进一步规定，如同时登记两个不同主体拥有的相互冲突的权利时，应视：第一，登记应审查文件于不同日期完成时，其日期先后；第二，如文件完成于同日，其完成的时点[21]。台湾地区的“土地登记规则”第6条则是这样规定：“土地权利经登记机关依本规则登记于登记簿，并校对完竣，加盖登簿及校对人员名章后，为登记完毕。土地登记以计算机处理者，经依系统规范登录、校对，并异动地籍主档完竣后，为登记完毕。”另于第61条规定：“登记，应依各类案件分别订定处理期限，并依收件号数之次序或处理期限为之。其为分组办理者亦同。除法令另有规定外，同一宗土地之权利登记，其收件号数在后之土地，不得提前登记。登记程序开始后，除法律或本规则另有规定外，不得停止登记之进行。”其维护次序公平避免争议之道，在于程序上从收件起即有一定次序，保持到登记完毕为止，但收件次序终究只属于行政内部程序，真正决定权利次序的还是登记完成的先后，因此即使内部处理未能严守收件次序，并不影响登记取得的次序。
如果为了物权堆叠的公平和稳定，而把这些程序细节都订入民法，可能会使此处的条文显得过于累赘，不甚符合台湾地区“民法典”简约的风格。然而全部丢给登记法规，像现在这样连最基本、原则性的规定，如以“完成登记”的日期及先后为决定次序的基准点，都不在民法明订，也会显得立法者还没有洞视建立物权堆叠秩序的重要性[22]。
2. 例外法定，跳序或后位优先
基于特别立法政策的考虑，让后发生的物权取得前面的次序，或让后位权利有优先于前位权利的效力，当然没什么不可以。只是先后定序原则既可从物权本质推导出来，这种例外应该要有法律明定。关于次序的后发先至，如“国民住宅条例”第17条：“政府出售国民住宅及其基地，于买卖契约签订后，应即将所有权移转与承购人。其因贷款所生之债权，自契约签订之日起，债权人对该住宅及其基地，享有第一顺位之法定抵押权，优先受偿。”或“海商法”第25条：“建造或修缮船舶所生债权，其债权人留置船舶之留置权位次，在海事优先权之后，船舶抵押权之前。”也有不改变次序，但明定后位权利效力优先者，如“民法“第932条之1：“留置物存有所有权以外之物权者，该物权人不得以之对抗善意之留置权人。”或仅部分优先，如民法第513条第4项：“第一项及第二项就修缮报酬所登记之抵押权，于工作物因修缮所增加之价值限度内，优先于成立在先之抵押权。”这些例外或者是基于衡平的考虑，如民法第513条，或者是基于社会政策的考虑，如国民住宅条例第17条，也有只能从交易成本来合理化者，如留置权的优先[23]。动产物权堆叠，如没有登记制度，基于交易安全的保护，后发生的物权也可以适用善意取得规定取得优先的次序，已如前述。
3. 浮动排序，下位可自动补位
物权堆叠后因各有次序而形成排序（Rangordnung），立法者尚需进一步决定：所有排序是否固定不变，还是采浮动排序（Prinzip der beweglichen od. gleitenden Rangordnung），当下位遇到上位出缺时可以自动升进补位？比如土地上有第一次序的抵押权，第二次序的地上权，第三次序的抵押权，此时如采浮动排序，则当第一次序的抵押权因债权消灭而消灭时，地上权即取得第一次序，而原来第三次序的抵押权就成了第二次序（抵押权中的第一次序）。反之，如采固定排序，则第一次序抵押权消灭时，地上权仍为第二次序，第一次序抵押权的空缺仍然保留，而可由所有人填补─此时自然应遵守同质同量的原则[24]。两种排序的差别一方面在于采固定排序时，后位权利不受前位权利消灭的影响，其所有权能不会自动扩张，另一方面则在固定排序保留所有人就该腾空的次序作新处分的权利，不像浮动排序可使后位权利全部往前升进，所有人已无再做处分的空间。立法政策上浮动排序至少有三点较固定排序为优，第一，可以维持先后定序的一致性─固定排序无异让所有人可以做成后来居上的处分，打破了先后定序的原则，因此若法无明文，解释上只要有先后定序原则，应该即朝浮动排序解释。第二，浮动排序较符合无缝堆叠的原则，不会出现所有人再处分前的权利缺口[25]。第三，因为浮动创造的潜在机会，比起固定排序更可活络物权的堆叠设定。当然，从交易安定的角度来看，固定排序也不是全无好处，以抵押权为例，当初因次序在后而取得较优渥交易条件者，不会因升进而形成不公平或侥幸，这正是瑞士民法针对抵押权采固定排序的主要理由[26]。登记法上如采固定排序，则堆叠的物权都有必要明确标示其次序，但如采浮动排序，则标示次序意义不大，只要登记的时间足以显示其次序即可。
德国民法未明文规定，但解释上均认为以浮动排序为原则[27]，只在两处明文规定应浮动而固定的例外。一是第889条：“在他人土地上之物权，不因土地所有人取得该物权或物权人取得该土地所有权而消灭。”既不消灭，其次序自然不受影响，台湾地区“民法”虽采相反规定，为贯彻概念逻辑而肯定权利间的混同（Konsolidation），但另一方面又考虑私法自治下所生权益应受保护，而特设不混同的例外，就此部分又和德国民法殊途同归，有阻止浮动的效果。且台湾地区“民法”把相关规定提升到通则，因此还及于动产，即第762条：“同一物之所有权及其他物权，归属于一人者，其他物权因混同而消灭。但其他物权之存续，于所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限。”第763条：“所有权以外之物权，及以该物权为目标物之权利，归属于一人者，其权利因混同而消灭。前条但书之规定，于前项情形准用之。”《德国民法典》另有一个更重要的排序不浮动例外，即所有人为他人设定的抵押权不因债权未发生或消灭而随之消灭（第1163条），该抵押权自动转换为所有人抵押权（Eigentümerpfandrecht），以保护所有人的合理利益，其背后的利益衡量和台湾地区“民法”第762条的例外不混同可说一致。瑞士民法也是在第813条以下就抵押权才设固定排序的例外，但此一固定排序的规定为任意法，可由当事人合意约定并登记而使后位抵押权得自动升进（Nachrückungsrecht）。
4. 自由处分，次序可合意变动
在先后定序、浮动排序的原则确立以后，一个物权所内涵的法律权能和经济利益实质上将因其次序先后而截然不同，次序所代表的具体利益，很自然的变成可能的交易目标，这时法律上不能不探究的是次序的性质。可以确定的是，次序与物权之间那种绝对、全面的结合程度，已无法定性为单纯“辅助效用”而自外于物权的从权利。但如德国学说通说所定性的物权“主要成分”[28]，似乎也混淆了权能和次序在理解物权时涉及的不同范畴，权能才是一般界定的权利成分，次序不是，次序比较像是区隔不同权利的界面。也可以说，从它和权能结合的程度来看，次序不是从权利，从它和权能属于物权存在的不同范畴来看，次序也不是成分。逻辑上凡有物权必有次序，但次序应该是在一个物上出现数个权利时，始彰显其作用的特殊定分因素，独立于权能、而又和权能密切结合。在概念范畴上也有点类似应有部分，是和权能并列的有关物的定分因素，而且同样具有可处分性（可切割性），而和应有部分一样被权利化[29]。可能正因为实在太难界定，台湾地区学者几乎都避开了性质的讨论，直接认定它是一种可以独立处分的“次序权”[30]，从结果上看不能说有何不对，只是隐藏了此一权利本质的复杂性，从而对于此一“权利”具体如何做成处分，多数也语焉不详。次序既和物权如影随形，在不动产权利的情形，其处分自应和权利本身的处分一样，以完成登记、使次序的调整得从登记簿明确认知为其生效要件。台湾地区“民法”原未规定次序的处分，只在土地法有间接的提及（“土地法”第79条之1第1项第2款：“次序变更”），最近修正担保物权，已增订抵押权次序的处分（第870条之1, 第870条之2），但其他权利如何，是否也有次序权，是否也可处分，反滋疑义。
次序的处分可有多种选择，从时机来看，通常情形当然是就已经发生的权利处分其次序，是为次序的变更（Rangänderung），但所有人如有需要也可以把优先的次序预为未来交易的保留（Rangvorbehalt），应不违反处分自由。亦即先空出次序，再设定具体的权利，保留的权利并无限制，唯内容必须确定，比如保留第一次序的抵押权不做设定（还未谈好条件），而先为他人设定第二次序的抵押权，此时当然要确定第一次序抵押权的担保金额。从维护所有人处分自由的角度来看，次序保留似乎也可以由所有人单独做成，经登记而发生效力。唯《德国民法典》第881条第2项的设计，仍以保留的登记须随“被保留”的权利设定时在该权利上为之，比如所有人甲在为乙设定抵押权时，始得约定保留一供地上权设定的次序，并将此一保留登记于该抵押权上，故次序保留须和后退的权利设定行为结合（合意），而非单独、预先的保留。以此例而言，如抵押权消灭，该地上权次序的保留将无所附丽而消灭。反之，后发先至的权利如果消灭，比如后来所有人实行此一保留的次序权，在抵押权前设定了一个地上权，而地上权经所有人撤销而消灭时，该次序的保留反而不因此而消灭，所有人仍得二度设定地上权[31]。德国似无单独行为的次序保留[32]。至于保留次序权的行使（该次序物权的设定），则也是由所有人与次序权的物权人在为物权设定的合意时，一并为之[33]。
至于次序的变更，理论上也可分为单独行为的抛弃，以及合意行为的交换。唯此处《德国民法典》第880条仍从次序与权利密切结合的考虑，限制以合意为之。抛弃一般而言应属绝对，即其效力可及于所有后次序的权利，其次序因抛弃而不得对任何其他物权人主张。此时由于物权本身并未抛弃，只要物上仍有多个物权，被抛弃次序的物权并非真的没有次序，相对于非物权人或抛弃后才登记的物权人，该物权仍得重新依先后定序原则主张其优先次序与效力，因此严格言之，此处所谓的次序抛弃，并非一般意义的从有到无，正因为任何物权逻辑上必有次序，次序抛弃的效力应该只是使该物权的次序退至抛弃时所有物权之后。至于学说上所谓次序的相对抛弃，指仅对特定后次序权利不主张其次序优先效力，纯就理论而言，只要目标权利客观上为可分，并无限制部分抛弃的理由，唯此处不同于目标的部分抛弃，而是一种从对象上分割的“债权”式抛弃，仅因登记而发生某种绝对效力而已。是否适宜归类于“抛弃”处分，则还有斟酌余地[34]。合意的交换，则是使特定后次序权利向前取得前面的次序（das vortretende Recht），而前面次序的权利则因此后退变成后位权利（das zurücktretende Recht），当然也可能通过三人以上的合意，而更大幅度的调整次序。学说上所谓次序的让与，和相对抛弃一样，实际上未改变次序，仅使特定后次序权利人取得其前次序的利益，性质上也是一种债权式的让与[35]，仅因登记而使其发生某种绝对的效力，就担保利益所生的变动效果，和同样属于债权式处分的相对抛弃又不一致[36]。让与和所谓相对抛弃，真正交易的目标都是担保利益，并没有改变次序，因此严格而言，不能称之为次序的变更，“民法”第870条之1第1项以可“调整其可优先受偿之分配额”的共同效果，把二者和真正的次序抛弃并列，并以次序让与、次序抛弃称之，虽有立法政策上的合理考虑，但用语仍有可斟酌之处。至于为何独漏交换这样真正的次序处分，则可能是考虑其实用性，惟从概念体系的完整角度而言，仍以先并列抛弃和交换这两种次序处分态样，再把单纯担保利益处分的态样─相对抛弃与让与─作为补充，较为妥适。
只有（绝对）抛弃和交换是真正会发生次序调整的次序处分，因此在不动产的情形，必须明确表现于登记簿。又抛弃使所有后位权利雨露均沾，没有人受到不利，交换则是特定物权人之间的处分行为，第三人不受其惠，自也不得受其害，故若交易者之间本无其他权利人，其次序的交换可无任何限制，比如第二次序的抵押权人可与第三次序的抵押权人或地上权人交换次序，不论第二次序抵押权担保的债权金额是否大于第三次序抵押权人，也不论抵押权的权能和地上权的权能是否重叠。但若被交换次序的权利之间尚有其他权利存在，其交换即以不妨害中间次序权利为限，否则即构成无（越）权处分。故跨越其他权利的次序交换，以相同权利之间较无问题，不同权能的权利，如抵押权与地上权，一旦跨越其他权利相互交换，很难不影响中间的权利。即使相同权利间的次序交换，若不是权利内容完全一样，也只能以大换小。比如第一次序的抵押权担保100万元债权额，第三次序的抵押权担保50万元的债权额，中间还有担保50万元债权额的第二次序抵押权，若抵押土地拍卖得100万元，则第一次序和第三次序抵押权交换，可使第三次序的抵押权人因成为第一次序而获得50万元的充分受偿，原来第一次序的抵押权变成第三次序，剩余的50万元反而落到原来一无所获的第二次序抵押权人袋中，多出的部分可视同原第一次序抵押权人担保利益的抛弃。在效果上，交换和前面提到的让与即有不同，因为让与未改变次序，第一次序抵押权仍可优先受偿100万元，此时受让的第三次序抵押权人可从中优先分得50万元，第一次序抵押权人仍可分得剩余的50万，并没有对第二次序抵押权人抛弃，后者不能因此得到任何多余的分配。类似的情形也可能出现在不同权利但权能重叠而有大小差异的情形，如普通地上权和区分地上权，这时当然也只能以大换小，否则必然侵害中间权利人的利益。以小换大的次序处分，如果跨越其他权利，依“民法”第118条是对被跨越权利的无权处分，只有得到其同意时始可生效，这当然使得跨越次序的交换比较不容易发生。
值得一提的是，《德国民法典》第880条规定不动产上物权次序的变更，其第2项特就担保物权间的次序交换，要求应得到所有权人的同意，由于次序处分本不得影响其他物权人（第5项），已经把所有权人的利益纳入考虑，何以还要再特别加上同意的门坎，颇为耐人寻味。其法理应不仅在于保护所有人的债务人或物上保证人的利益，更应在于德国民法所定的所有权与限制物权不混同原则，因此尽管也采浮动排序，但仍让所有人保有相当大的主控权——可选择清偿前位债权而成为所有人抵押权，这才使得抵押权次序的调整确实可能影响所有人的利益。相形之下，台湾地区“民法”以混同为原则（虽为有限度的不混同的例外保留），更加开放排序的浮动，因此允许限制物权人之间为次序的调整，应属所有人可以预见，且应计算在内的风险，立法政策上似即不必再赋予所有人同意权，以利于响应需要、活络物权人间的交易，新增“民法”第870条之1未如德国民法以所有人同意为处分生效要件，并无不当[37]。这是说次序权人自己处分其次序，若所有人堆叠限制物权时，若要改变次序，当然要得到次序权人的同意，始有效力（“民法”第118条）。至于典权人、质权人在其权利范围内为转典、转质，其效力所以优于次序在前的原典权、质权，一方面自己已经同意这样的调整，等于在设定新典权、质权的同时，也把自己典权、质权的次序让与给转典权人、转质权人，另一方面转典权或转质权在范围上都未超出原典权、质权，不会增加所有人的负担，所以也无需得到所有人的同意即可有效设定，法理上还算首尾一贯。新增“民法”第870条之1比较不足的地方，是只规定了次序的变更，而未规定次序的预为保留（如德民第881条），未能充分开发次序交易的可能性。
以上有关物权堆叠的次序如果都有明确的规定，则物权的堆叠空间将因时间维度的增加而最大化，物权交易的成本也将因其可预见性的大幅提高而降到最低，在此基础上即可进一步讨论具体的堆叠规范。
（二）基本堆叠原则
1. 相同权利备位并存
在增加了时间维度以后，同一物上固然不能在同一时间设定两个权能完全互斥的权利，如两个普通地上权、两个永佃权或两个典权，但只要分得出先后，基于先后定序原则，先位权利既然有优先于后位权利的效力，冲突的问题即已解决，后位权利实际上只是备位存在，一旦前位权利因抛弃、撤销、实行或其他原因而消灭，后位权利即可补上，此一潜在的补位可能与利益即足以合理化所有人的重复设定，也可以说，次序的标示一方面避免了冲突，另一方面也足以落实无缝堆叠的原则。
就此而言，抵押权“多胎”的实践已经足以印证，抵押权因为从属于债权，债权履行宁为常态，因此抵押权前仆后继，充分发挥无缝堆叠的优点，非担保性质的其他物权提前消灭则为例外，第二胎的设定通常意义不大，但基于风险利益完全自负的原则，如果当事人合意设定，又无任何外溢的社会成本，国家自无不许之理。这里仍应区分不同次序和不同期限的权利，多数的物权附有期限，也就是说，重复登记的权利可能还存在终期的差异，如果将来全面开放权利的预告登记（Vormerkung），则更可能有始期的差异。换言之，后位权利如果和先位权利同时到期，或比先位权利更早到期，其设定即纯属备位性质。如后于先位权利到期，则于先位权利届期消灭后，后位权利可立即补位，其设定即兼有备位与预告性质。至于多数未来取向的预告权利之间，固然也有先后定序原则的适用，但如次序在后的权利始期反而在前，则后位权利虽例外先届期发生，等到先位权利也届始期后，即有优先于后位权利的效力，唯有如此解释，才能符合先后定序，先位优先的原则。又虽属不同权利，若其权能完全涵盖而非仅部分交叠时，如典权与永佃权，或普通地上权与区分地上权，解释上也和相同权利一样，即后位权利的权能若完全为先位权利所涵盖时，在先位权利存续其间，都只是备位存在。
“法务部”新版的“物权修正草案”第841条之1第2项规定：“前项设定范围，第三人有用益物权或有以该用益物权为目标之物权，或有第425条第1项之租赁关系者，应得其同意。”其理由为：“为达土地充分立体使用之目的，如第三人于设定区分地上权之客体上享有用益权（如地上权、农用权、地役权、典权及第425条第1项具有对抗效力之租赁权），或有以该使用收益权为目标之物权（如权利抵押权）者，仍容许设定区分地上权，而不拘泥于物权排他性之法理。惟为调和区分地上权人与该第三人之利益，爰仿日本民法第269条之2第2项之规定﹐应经该第三人同意，始得设定区分地上权，特增订第二项规定。”不仅使后位权利在范围上小于先位权利的情形，如足以完全涵纳区分地上权的普通地上权、典权，其设定需要得到先位权利人的同意，即使与区分所有权在权能范围上仅部分交迭者，如农用权、地役权、租赁权等，也要得到先位权利人的同意，而不采“修正草案”第841条之5与现行民法第866条第1项的“不妨害”原则，其理何在，殊堪玩味。从物尽其用与无缝堆叠原则来检视，对于权能交错的情形，当然以“不妨害”原则为妥当，“同意原则”对所有人的处分自由限制过大，只会增加交易成本。即使在权能完全涵盖的情形下，依前面分析可使后位权利仅为备位存在，既无碍于先位权利的行使，所有人的处分自由是否需要受到先位权利人同意的牵制，不论在法理上或从交易成本的观点来看，也都还有商榷的余地。若删掉此一增订条文，不以同意为处分的生效要件，则在不可并存的情形，如先典权后区分地上权，无同意即仅备位存在，苟经同意，即可能有排除先位权利人行使物上请求而并存行使权利的效果。在本可并存行使的情形，如先通行地役后区分地上权，无同意则后位权利不可妨害先位权利，苟经同意，即可排除先位权利人行使物上请求。
比较特别的是像典权这样的权利，重复设定的结果，如果仍由后位权利于前位权利消灭时自动补位，对前位权利人将极为不利，是否应有不一样的处理？简言之，重复设定典权的所有人，如果在回赎消灭第一个典权后，由第二个典权补位，届期再回赎典物，可让典物的用益和担保功能更充分的发挥，没有任何问题。但在典权的设计下，回赎是出典人的权利，不是义务，如果出典人选择不为回赎，问题就来了。一方面在典权设定时典权人即需付出整笔典价，另一方面，典权可能因出典人未回赎典物而消灭，同时将发生所有权移归典权人的效果（“民法”第923条第2项、924条）。在重复设定典权的情形，有可能是设典的所有人先后取得两笔典价，而因为无力回赎，所有权移转第一典权人，反而要承受补位的典权，此时新所有人非但不得继续使用收益，若要保有典物所有权，还必须在补位典权届期后付出第二笔典价来回赎，此一后位的典权负担完全不在先位典权所能计算范围，结果可说甚不合理，也必将大大妨害典权的交易。然而细思此一问题，关键应不在典权的重复设定，所有人在典权后再设定抵押权或地上权，也会有类似的问题。这可能是为什么会有前述土地登记规则第110条的原因：“同一土地所有权人设定典权后再设定抵押权者，应经典权人同意。”但如果法律的适用能正确掌握典权交易的精神，即当典权人因出典人未回赎而取得典物所有权时，其功能即为典价的抵充，因此典权人应可取得设典时典物所有权保有的全部权能，其后设定的任何物权对于典物所有权的限制，都当然构成该典权的妨害，典权人于取得所有权时得类推适用“民法”第866条第1项声请法院除去这些后位的权利，当然包括后位的典权[38]。此一风险为后位权利人可以预见，因此并无不公平。果如此，民法即无须禁止权利的重复设定，或要求须经先位权利人的同意，可完全听由交易当事人自评和自承风险，像“土地登记规则”第110条那样的限制，既无法律明确授权，就不只是不妥当，而已经违反了法律保留原则。以典权的重复设定为例，如有人评估典物市场价值上升程度，愿意再支付一定典价设定后位典权，并于先位典权的典期届至时，为出典人支付其原典价而补位成为典权人，其重复设定虽有失权风险，但以较低典价取得完整用益权能，乃至进而成为所有人的机会，实质上达到就余额受偿的效果，仍不能说全无经济理性。足见即使像典权这样的权利，只要先后次序的管理一目了然，通过民法规定的适当解释，同样可以开放继续往上堆叠，并不以抵押权这样纯粹的担保物权为限。
2. 无害前位权利行使
后位权利的权能如果因为前位权利的排他性而不能同时并存，至少还可以备位并存，已如前述。如果前位权利权能的总和并未完全排斥后位权利权能的总和时，后位权利仍可就其权能不冲突部分同时行使，无需全然备位存在，但基于先后定序，前位优先的原则，后位权利的行使，仍应以不妨害前位权利为其界线。就此“民法”在若干地方早有此一意旨。比如第426条：“出租人就租赁物设定物权，致妨碍承租人之使用收益者，准用第425条之规定。”依此规定，租赁权的物权效力优于后位的物权，后者不得妨碍前者。更清楚的是第866条第1项：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上，得设定地上权或其他以使用收益为目的之物权，或成立租赁关系。但其抵押权不因此而受影响。”抵押权优于后位的用益物权或租赁权，后者不得妨害前者。前述“法务部草案”第841条之5的规定：“土地所有人设定区分地上权后，于同一土地再设定普通地上权者，其再设定地上权之权利行使，不得妨害先设定之地上权。于同一土地再设定农用权、地役权或其他以使用收益为目的之物权者，亦同。”采取的也是“不妨害”原则，即该后位权利可以和先位权利同时并存行使，但果有妨害前位权利之处，即不得行使。从这三个异曲同工的条文可以归纳出一个共同的堆叠规范，即权能交叠而不完全含纳于前位权利的后位权利，可以在后位不得妨害前位的原则下，同时并存，而非如相同权利或后位权利的权能完全含纳于前位权利的情形，只能备位并存，这才符合物尽其用、无缝堆叠的原则。
3. 必要时得声请除去
后位权利如果已经对前位权利构成妨害，前位权利人应该可以对后位权利人请求停止妨害，在现行法下只能依物权排他性法理类推适用“民法”第767条，法务部草案在该条已经增订第2项，准用所有权人的停止妨害请求权。但如仅有这样的请求权，在非待行使权利，后位权利的“存在”本身已经构成妨害的情形，显然还不足以保护前位权利，因此未能真正落实前位优先的原则。大法官早在“第119号”解释，就创造了由执行法院除去后位负担的制度：“所有人于其不动产上设定抵押权后，复就同一不动产上与第三人设定典权，抵押权自不因此而受影响。抵押权人届期未受清偿，实行抵押权拍卖抵押物时，因有典权之存在，无人应买，或出价不足清偿抵押债权，执行法院得除去典权负担，重行估价拍卖。”换言之，当担保物权到了实行阶段而准备拍卖时，后位权利可能影响竞价的意愿，如果因此造成流标，或拍卖结果无法足额清偿债务，即属权利存在本身就构成妨害的情形，这时唯有除去后位权利才能回复前位权利真正应可获得的担保利益。前面讨论后位权利备位存在的情形，已经提到如果备位存在已经构成妨害，即可声请除去，道理应该是一样的。“第119号解释”十分清楚的阐明了这背后的法理，继而指出：“拍卖之结果，清偿抵押债权有余时，典权人之典价，对于登记在后之权利人，享有优先受偿权。执行法院于发给权利移转证书时，依职权通知地政机关涂销其典权之登记。”很精准的剖析了除去的目的既纯粹只为保全前位担保权的担保利益，在不妨害前位权利的情形下，后位权利的权能仍应尽量维护，故后位的典权尽管已经除去，在对现实化的担保利益的分配上，典权人仍应优先于其后登记的权利，唯有如此，先后定序、先位优先的原则才算贯彻。
新修正的民法第866条第2、3项已把这号解释写进条文：“前项情形，抵押权人实行抵押权受有影响者，法院得除去该权利或终止该租赁关系后拍卖之。 不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上，成立第一项以外之权利者，准用前项之规定。”遗憾的是，此一新增内容忽略了“第119号解释”的后段，立法者对于堆叠的权利如何排比，精准度的掌握还不如四十年前的司法机关[39]。
4. 同位权利比例协商
权利相同或不同，而其权能完全重迭以致互斥者，如同笔土地上有两个典权或两个先买权，或一个普通地上权与一个区分地上权，或一个普通地上权与一个“不”为有工作物利用的地役权，如果分属不同次序还可备位并存；权利虽不同而互斥，但其权能仅部分交迭者，如一个抵押权与一个地上权，一个永佃权与一个空中通过缆线的地役权，如果分属不同次序，也可依后位不得妨害前位的原则同时并存，已如上述。最后必须再厘清的是，以上两种情形如果数权利属于同一次序时，如何处理？
基于物权的排他性，第一种情形除了否定并存登记的效力外，似乎别无他法。这里可以看出德国民法高密度规范风格的优点，如果数权利登记的是相同的期日，德国民法明定依“落位原则”（Locusprinzip），即登记簿上的落点定其先后（德民第879条第1项第1句），若在台湾地区操作上也可能用登记流水号来显示。从而大幅降低出现这样相互矛盾而难以决断的机率。在权利相同的情形，如因申请人特别声明而必须放在同一次序时，很可能其间存在共有关系，因此不是数权利同位并存，而实际上是一个权利的共有——也是广义的堆叠。将来如果开放共有不动产分管契约的登记，这种看起来拥挤的堆叠将因具有对世效力的契约存在，完全不会出现“反公有的悲剧”[40]，即使没有分管契约，共有关系因为任何共有人都可以随时请求协议分割，乃至声请法院裁判分割，民法也已为这样的紧张关系找好了出口。因此比较理想的立法方式，也许是“推定”同次序的数相同且完全相斥的权利为共有，以此一解释规则来解决数相同权利同位并存而可能无效的问题，只有当任何一权利人证明并无共有关系存在时，该权利登记始确定罹于无效。
第二种情形，也就是数权利互斥而其权能仅部分交迭，如果均属同一次序而不能适用“后位让前位”原则时，既不能推定共有，也不宜仅因部分的权能冲突而遽认全部无效。在权利相同，但非绝对相斥的情形，如两个抵押权，或两个通行地役权，也是如此。为使各权利仍然可以行使，而不致造成资源浪费，《德国民法典》对这类同次序的堆叠，有些特别的规定，比如针对地役权之间或地役权与其他用益物权，就有第1024条：“同一不动产上有地役权与其他地役权或用益物权并存，且次序同一，致其权能无法行使或无法完整行使时，任一权利人均得请求依公正裁量建立符合全体权利人利益之规则（Regelung）。”也就是任一权利人均得请求其他权利人订定符合共同利益的行使权利规范，必要时应可请求法院判令同意所主张的合理规则[41]。类此规定也见于有关收益权（Nießbrauch）的第1060条：“同一物上有收益权与其他收益权或用益物权并存，且次序同一，致其权能无法行使或无法完整行使时，准用第1024条之规定”此一有意开放就个案情形协议订定的规则，和共有关系中的分管契约有相似功能，在德国法上也发生类似台湾地区分管契约有无第三人效力的争议[42]。台湾地区“民法物权编”在最近修正后对于同位的权利冲突也增加了若干规定，比如“民法”第874条：“抵押物卖得之价金，除法律另有规定外，按各抵押权成立之次序分配之。其次序相同者，依债权额比例分配之。”对于担保利益可以量化的抵押权，最公正的裁量就是按比例分配，其他权能未必能量化的情形，仍然可以比例原则作为相互调整的指引方向。“法务部草案”地上权部分则有第841条之2规定：“区分地上权人得与其设定之土地上下有使用、收益权利之人，约定相互间使用收益之限制。其约定未经土地所有人同意者，于使用收益权消灭时，土地所有人不受该约定之拘束。 前项约定，非经登记，不得对抗第三人。”重点放在相冲突权利人间类似分管契约的协商机制。“草案”第841条之3则规定：“法院依第840条第4项定区分地上权之期间，足以影响第三人之权利者，应并斟酌该第三人之利益。”建立“利益照护”原则，所称第三人的权利解释上应包括同位和后位的权利[43]。整体而言，在同位权利之间应适用比例、协商、互惠等调和冲突的原则。
五、物权编修正的几点建议
基于以上所论，民法为贯彻物尽其用的原则，应容许最大的物权处分自由，但为避免物权的堆叠形成某种反公有的财产权状态，在物权法释义学迄未能建构以次序为轴心的完整物权堆叠规范，而可指引司法实务发展时，立法者就有积极介入填补漏洞的义务。进行了一半还未竟工的物权法修正，实应正视这个问题的“通则”性，而更宏观的研议增订一般性堆叠规范。本文以为就现行体例而言，参考德国立法例在有关不动产物权变动的第758-760，762-764条增订，应该十分稳妥，“法务部草案”既已把民法760条凿空，紧接前两条有关不动产物权变动登记的规定，在此明确宣示有关次序的一般原则，以及在次序基础上堆叠的多数物权，其彼此间的关系。配合此一通则性的规定，散见于各论的堆叠规范也有必要作若干修正，以下即为初拟的条文，谨供立法者参考，并可作为本文的结论。
第758条
不动产物权，依法律行为而取得设定、丧失、及变更者，非经登记，不生效力。
对不动产物权之移转、变更、消灭，或其次序变更之请求权，得为预告登记。物权人于预告登记后所为之处分妨害该请求权者，不得对抗该请求权人。
第760条（“法务部”草案删除原条文）
不动产物权，除法律另有规定外，以完成登记之先后定其次序。次序在后之物权不得对抗次序在先者。
前项规定，对于不动产物权之预告登记亦有适用。登记在后，但物权生效在先者，于次序在先之物权生效后，仍不得以其物权对抗。
次序在先之物权消灭后，次序在后之物权，其次序自动升进。
第760条之1
不动产之所有人得单独或于设定其他物权时合意，为一定物权之未来设定保留其次序。其他物权人在不影响他人利益之范围内，亦得合意变更其次序。
前项保留及变更，非经登记，不生效力
第760条之2
同一不动产上，先次序物权之内容完全排除后次序物权之行使者，后次序物权仅得于该先次序物权消灭或因次序变更而反在其后时，始得行使。
先次序物权之内容不完全排除后次序物权之行使者，后次序物权得于不妨害先次序物权之范围内行使之。
前项情形，如因后次序物权之存在已使先次序物权受到影响时，法院得依声请除去后次序之物权。
有数相同物权登记于同一次序，而无法同时行使者，推定为数人共有一物权。
同次序之数物权不排除同时行使之情形，任一物权人得请求其他物权人协商公平行使各物权之方法。此一协议于登记后，对于物权受让人亦有效力。
第764条
物权，除法律另有规定外，因抛弃而消灭。一物上有数物权时，各该物权之次序权亦得抛弃，次序权抛弃后之物权，即为最后次序之物权，不得对抗同一物上于抛弃时已发生之其他物权。
前项抛弃，第三人有以该物权或次序权为目标物之其他物权或于该物权或次序权有其他法律上之利益者，非经该第三人同意，不得为之。
抛弃动产物权者，并应抛弃动产之占有。
第841条之1第2项（法务部草案）
（删除）
第841条之5（法务部草案）
（删除）
第866条
不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上，设定其他担保物权，而经法院依民法第760条之2第3项除去该权利者，于不影响该抵押权之范围内，除去之权利就抵押物拍卖所得之分配，仍优先于次序在后之担保权。
第870条之1
同一抵押物有多数抵押权者，抵押权人除变更、抛弃其次序权外，尚得以下列方法调整其可优先受偿之分配额。但他抵押权人之利益不受影响：
一、为特定后次序抵押权人之利益，让与其优先受偿之分配额。
二、为特定后次序抵押权人之利益，不对其主张优先受偿。
前项优先受偿分配额之调整，非经登记，不生效力。并应于登记前，通知债务人、抵押人及共同抵押人。
因第一项调整而受利益之抵押权人，亦得实行调整前次序在先之抵押权。调整优先受偿分配额时，其次序在先之抵押权所担保之债权，如有第三人之不动产为同一债权之担保者，在因调整后增加负担之限度内，以该不动产为目标物之抵押权消灭。但经该第三人同意者，不在此限。
民法第870条之2
调整可优先受偿分配额时，其先次序之抵押权所担保之债权有保证人者，于因调整后所失优先受偿之利益限度内，保证人免其责任。但经该保证人同意调整者，不在此限。
* 台湾政治大学法学教授
载《中德私法研究》2007年第3卷，第127页至150页。
[1] 限制物权直译自德文的beschränkte dingliche Rechte，本以全面支配的所有权为其对照，所有人设定限制物权就是给自己的所有权加上限制，可参Müller, Klaus, Sachenrecht, 3A., 1993, 418.
[2] 比如物权法领导作者谢在全大法官的三册巨著即未作任何特别的处理。反之，德国物权法教科书则多在通则部分详细处理物权排序问题，如Müller, 前注，第418-431页; Baur/Stürner, 17A., 1999,177-190，甚至有把物权堆栈的先后定序原则列为基本原则者，比如Wieling, Hans Josef, Sachenrecht, Bd.1, 2A., 2006, 把先后定序列为物权法六大原则之一，S. 22-26.
[3] 参见焦子奇：《论竞争法对生物科技研究工具专利授权之规制─以延展性权利金条款为中心》，2005年台湾政治大学法律系硕士论文，对于所谓权利金堆叠有详细的讨论。
[4] 瑞士民法学者也有把物权的先后定序列为物权法四个基本原则之一者——公示原则、有因原则、从属原则与先后定序原则，详参Rey,Heinz, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Grundriss des schweizerischen Sachenrechts, Bd. 1, 1991, 65-129.
[5] 参见崔建远，土地上的权利群研究，法律出版社，2004年。
[6] 动产担保权的重复设定，可参见林水镇：《动产担保权优先次序之研究》，1985年台湾政治大学法律系硕士论文。
[7] 参见苏永钦：《物权法定主义松动下的民事财产权体系——再探大陆民法典的可能性》，载《月旦民商法杂志》2005年第8期；苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，2005，北京大学出版社，第232页。
[8] 参见Nieper/Ploeger, Niederlande, in: von Bar, Christian, (hrsg.) Sachenrechtin Europa, Systematische Einfürung und Gesetzestexte, Bd.3, 1999, 160.
[9] 苏永钦：《从债物二分的底蕴看债物分编的体例》，载王洪亮等主编，《中德私法研究》，第1卷，北京大学出版社2006年5月版，第242-247页。
[10] 参见Wieling，前注2, 22-23
[11] 参见王泽鉴：《民法物权》，第一册，通则、所有权，1992年，第13-16页，广泛引用实务见解来阐明此一解释原则。
[12] 比如Heller, MichaelA., The tragedy of the anticommons property in the transition from Marx tomarkets, 111 Harvard Law Review 622-688 (1998)；同一作者，The boundaries of private property, 108 The YaleLaw Journal 1163-1223 (1999)；Merrill/Smith, Optimal standardization in the law of property: The numerus clausus principle, 110 The Yale Law Journal 1-70 (2000)；Hansmann, Henry/Kraakman,Reinier, Property, contract and verification: the numerus clausus problem andthe divisibility of rights, 31 Journal of Legal Studies, 373-420 (2002).
[13] 法律关系复杂最可以想象的社会成本，就是“易启争议”，如果国家提供免费的诉讼救济，争议成本实际上就可能大量“外部化”了─全倒给社会去承受了。所以民事诉讼要有裁判费的制度，其主要意义即在争议成本的“内部化”。足见民事制度只要设计适当，不必害怕法律关系复杂，为了怕复杂而限制交易自由，使当事人必须迂回作许多替代，或因此即无法交易，社会同样要承受很大的替代和挫折成本。
[14] 因此民事立法者需要全盘考虑除了民事实体法以外的程序法与登记法，比如物权堆栈可能产生法律效力的争议，是让登记机关多负一点事前查核的责任好，还是让法院多承担事后争议的成本，较有效率。
[15] Michelman,Frank, Ethics, economics and the law of property, in: 24 Nomos 3, 9 (1982).
[16] Heller, 前注12, 633-642.
[17] 前注7，第214-226页。
[18] 参见台湾地区“最高法院”1975年年台上字第1240号判例：“参照民法第865条规定，就同一不动产设定数抵押权者，其次序依登记（即抵押权生效）之先后定之之法意，被上诉人之法定抵押权，虽无须登记，但既成立生效在先，其受偿顺序自应优先于上诉人嗣后成立生效之设定抵押权。”本判例于“民法”第513条修正，工作物抵押权改采登记发生后，已于2002年8月20日经“最高法院”2002年度第9次民事庭会议决议不再援用，但其依发生先后定其次序的意旨并未改变。此一法理争议早期曾有不少讨论，可参杨与龄，法定抵押权之登记及顺位，法令月刊28卷3期（1977年3月），第10页以下。
[19] 德国民法就此有明文规定，参见《德国民法典》第1208条，我国民法的讨论可参苏永钦：《动产善意取得的若干问题》，载《民法经济法论文集》，1988年，第201-203页。
[20] Baur/Stürner, 前注2, 第181页。
[21] 配合此一规定，荷兰1999年的公证人法第40条就课与公证人在文件中记明审查文件完成的日、时、分，参阅Nieper/Ploeger,前注8, 210
[22] 登记程序中某些关键时点在民事实体法中的规范意义若一律不予明定，常常会造成实务的莫衷一是，乃至形成僵局，地上权时效取得的实务就是最好的例子，时效取得人在完成登记前进行诉讼必然处于不利地位，最高法院才在1991年第2次民事庭会议做成决议，认为占有人依时效取得申请地政机关登记地上权，只要地政机关受理，则受诉法院即应就占有人是否具备时效取得地上权之要件，为实体上裁判，不能径以其为无权占有而排除诉讼救济。1994年台上字第3252号判例也确认以地政机关的受理，及异议调处程序为诉请所有人容忍办理地上权登记的要件。
[23] 有关物权变动的法定介入是否合宜，参见苏永钦：《法定物权的社会成本》，载苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第245-287页。
[24] 比如以期限相同或更短的地上权接替原来的地上权，以债权金额相同或更少的抵押权接替原来的抵押权。
[25] 瑞士民法专就抵押权名定固定排序原则，当抵押权消灭时，后位抵押权原则上不升进，因此在所有人再次利用此一次序前，会出现所谓“担保缺口”（Pfandloch），同一不动产在登记簿上甚至可能出现数个缺口，参阅Riemer, Hans Michael, Die beschränkten dinglichen Rechte, Grundriss des schweizerischen Sachenrechts, Bd.2, 1986, 107。
[26] 同前注。
[27] Baur/Stürner, 前注2 , 179 ; Eckert, Jörn, Sachenrecht, 2A., 2000, 认为不动产担保权例外采固定原则，S.290。
[28] Grunsky, Wolfgang, Rangfragen bei dinglichen Rechten, 1963, 26 ff.；Müller, 前注1, 420;
Baur/Stürner, 前注2 , 178, 也把次序定性为“物权内容的一个因素”。
[29] 说次序是物权的成分，就如说应有部分是共有物权的成分一样，有把不同概念范畴搅在一起之嫌。次序应该是和权能并列的有关物的定分因素，对于任何一物，需把两者加在一起，才可真正明确物权的归属。次序只是因为客观上具有可处分性（可切割性）而被权利化，它既不是物权本身，也不是物权的从权利。
[30] 参见谢在全：《民法物权论》，中册（修订二版），2003年，第494以下；实务上早已肯定次序的处分，但内政部1985年9月12日1985年台内地字第328996号函对次序的让与曾有如下论述：“查抵押权为财产权，其次序（或称顺位）之让与，性质上属财产权之处分，我民法虽无抵押权次序让与之规定，但为解决抵押权人让与其抵押权次序之实际需要，有关抵押权次序让与登记之申请，地政机关应予受理。”径以次序让与为抵押权的处分，对次序本身是否财产权的问题，没有解释得很清楚。
[31] 参见Müller, 前注1, 425, 428 ; Baur/Stürner, 前注2 , 187
[32] 这里让人想起“自己地役权”的辩论，可参拙文，重建役权制度─以地役权的重建为中心，收于“走入新世纪的私法自治”，2002年，第294-297页；自己次序权的设定可能没有像自己地役权那样明显，但道理是一样的，通过单独行为的次序保留，所有人可能通过对其不动产的预为规划而提高其价值，特别是在有数笔不动产而有必要在其相互间设定数种地（建物）役权的情形，所有人将可个别设定为第一次序役权。足见自己次序权的肯认有助于所有人对财产交易的规划。
[33] 同前注31。
[34] 单纯担保利益而非权利的交易，虽也可通过登记而发生某种类似权利变动的绝对效力，其执行上也确有若干实益─无须起诉请求，但此处并无任何权利因此消灭，不符合抛弃的概念。至于在物权法定、物权公示的现制下，有无必要在民法上特别规定这样特殊的债权交易，并开放登记赋予一定物权效力，则是立法政策问题，过去相当狭义的物权概念与物权法定主义已进一步被稀释─只要是被切割下来的债权关系加以登记公示，即与物权无异。
[35] 有关其相对性格，谢在全教科书有非常清楚的阐释，参见前注30，第500，502页。
[36] 不同于债权式抛弃之处，在于债权式让与是把次序利益终局的移转于受让人，而不仅是不主张而已。故如在A地上依次序有甲乙丙三个抵押权，甲担保债权600万元，乙丙各担保债权300万元，如A地拍卖得700万元，甲若把次序利益对丙抛弃，则甲的600万元债权不得对丙主张，只能对乙主张，乙仍只能受偿100万元，丙原来一无所获，现因甲不主张次序利益，其600万元债权应与丙的300万元债权以同一次序论，因此分别得到400万元与200万元。但若甲是把次序利益让与给丙，则丙应可享有第一次序的利益，其全部债权300万元均得优先受偿，甲第一次序的担保利益尚余300万元，因未让与给其他人，仍可由甲获得。
[37] 《荷兰民法典》第3编财产权通则第262条有关抵押权次序变更的规定，以其他抵押权人的同意为要件，同样不要求所有人的同意。
[38] 至于在典权设定前已经存在的权利，则当然应由取得所有权的典权人继受，才符合先后定序的原则，学者常从典权人取得所有权的性质为所谓“原始取得”或“继受取得”去理解，而在抵押权先或后于典权的两种情况，苦无合理的说明，就是源于没有掌握此一交易的本质。典权人以典权交易而在出典人未为回赎时取得典物所有权，其取得当然还是继受取得，只是次序在后的抵押权，可以请求除去而已。
[39] 瑞士的债权实行及《瑞士破产法》第142条针对此种情形，有“二重喊价”（Doppelaufruf）的制度，以落实其民法第812条第2项（类似台湾地区“民法”第866条）的除去权利制度，精神上很接近大法官第119号解释：“不动产未经次序在先之抵押权人同意，设定役权或不动产负担时，该抵押权人有请求先后为有负担与无负担喊价之权。如有负担所得之要约价额不足以清偿其债权，且无负担即可得到较高额要约时，抵押权人得请求涂销登记簿上之负担。清偿抵押权之债权后如尚有余额，应优先补偿原权利人丧失权利之价额。”，参阅Riemer,前注25, 113
[40] Michelman, 前注15；Heller, 前注16；苏永钦文同前注17。
[41] 参见Jauernig, BGB Komm., 10A., 2003, Anm.1 zu §1024.
[42] Ahrens, Claus, Dingliche Nutzungsrechte, 2004, 158-160.
[43] 第841条之4也采“利益照护”原则，但纯粹是针对后位权利补位的利益：“区分地上权于适用第840条规定，以时价补偿或延长期间，足以影响第三人之权利时，应对该第三人为相当之补偿。补偿之数额以协议定之，不能协议时，得声请法院裁定之。”从其立法理由即可明白：“区分地上权之工作物为建筑物，于适用第840条之规定以时价补偿或延长期间，足以影响第三人之权利时，例如同意设定区分地上权之第三人或相邻之区分地上权人，其权利原处于睡眠状态或受限制之情况下，将因上开情形而受影响等是，基于公平原则，应由土地所有人或区分地上权人对该第三人为相当之补偿。”
《中德私法研究》物权专题
（三）基础理论
郝丽燕｜德国物权行为抽象原则相对化之质疑
沃尔夫冈·维甘德｜物权类型法定原则——关于一个重要民法原理的产生及其意义（迟颖译 王洪亮 校）
>>> 苏永钦｜物权堆叠的规范问题——建议修法明订以次序为轴心的堆叠原则
罗尔夫·施蒂尔纳｜德国视角下的中国新物权法（王洪亮译 徐航 校）
王利明｜关于物权法总则的若干问题
萨维尼｜萨维尼论财产权（金可可译）
张谷｜试析“财产”一词在中国私法上的几种用法