新冠疫情期间的刑法问题｜数字法治大讲堂第19期
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2021年11月2日，由浙江大学光华法学院和慕尼黑大学法学院共同举办的“新冠疫情期间的刑法问题”讲座顺利举办，来自慕尼黑大学法学院的Armin Englander教授，围绕着对于Covid 19大流行引发的刑法问题的综述、通过传染他人而引起的刑事责任、优先救治“分诊”决策中的可罚性等问题分享了自己的观点。
主讲人：Armin Englander
慕尼黑大学法学院教授
主持人、翻译人：王钰
浙江大学光华法学院副教授
讲座采取线上直播的形式，光华法学院王钰副教授担任讲座主持人及翻译人，慕尼黑大学法学院Armin Englander教授、中国社科院邓子滨教授、光华法学院叶良芳教授、高艳东副教授、李世阳副教授、徐万龙助理教授出席讲座。线上会议室还有慕名而来的研究生、本科生同学，共同讨论热点话题。
01
讲座主要内容
Armin教授讲座的内容主要分为三部分：
一、对于Covid 19大流行引发的刑法问题的综述
Covid 19大流行引发了诸多刑法问题，包括制作或使用内容不正确的疫苗接种证书或从冠状病毒感染中康复的造假文件等相关问题。由于时间原因，本次讲座教授主要集中于其中的两个问题进行论述，这两个分别是通过传染他人而引起的刑事责任问题和“分诊”措施的刑法评价问题。
二、通过传染他人而引起的刑事责任
1.在健康损害方面，Armin教授首先提出健康损害总是发生在病理性身体状态下，感染者感染了Covid 19并出现头痛、发烧或呼吸困难等典型症状，这很明确是对健康造成了损害。而真正的问题在于无症状的感染是否属于对健康造成损害的情形，通说认为决定性因素是这时是否符合德国《刑法》第223 条中要求的“重要性”标准，还有观点认为需要受害者“感受”到不利的变化，但这种观点无法得到现行法律制度的支持。
2.在因果关系方面，Armin教授认为大多数感染场景会存在很多替代传染的可能性，即行为人即使没有做出行为，具体的符合构成要件的结果也会出现，这时需要按照“存疑有利被告”的原则处理，因果关系就会被否定。
3.在客观归责方面，Armin教授指出行为人若不遵守当前必须遵守的防护措施，就算设置了一个法不允许的风险，这对于行为结果的客观归责方面也必须成立，除非即使遵守当前适用的新冠保护规定，结果也会出现，就不能归责于行为人。除此之外，风险的界限也是不明确的，只能根据个案和当前（流行病）情况来确定法律允许的风险区域。
4. 在自我负责的自伤问题方面，Armin教授认为需要看谁是传染的支配者，如果行为人掌握比别人多的信息，比如他比受害者更清楚或至少推断自己已感染了，那么自我负责的自伤理由就不能成立了，行为人就不能免责。
5.在主观方面，Armin教授指出需要通过主观方面来判定故意伤害和过失伤害，且在认识错误上，行为人若否认Covid-19 的存在或至少否认疾病的危险，就可以阻却故意，但从广泛的媒体教育来看，这样的情景是难以想象的。
6．最后，Armin教授认为如果行为人故意传染给别人新冠病毒，那么第224条规定的危险的身体伤害罪，作为身体伤害罪的加重犯，也有可能成立。除此之外，如果受害者因新冠疾病而死亡，则还应考虑刑法的杀人罪，但必须证明行为人的行为至少与最终结果有间接故意的关系，这需要建立在全面综合评估的基础上。
三、优先救治“分诊”决策中的可罚性
Armin教授指出第二个问题是当重症患者的数量超过医疗资源能提供的救治能力，如果医生根据某些标准将重症监护资源（例如呼吸机）分配给某些患者而不是其他人（所谓的分诊），是否应该承担刑事责任。教授首先认为需要区分两个基本概念。如果至少一名急需治疗的患者与另一名已经在重症监护室接受治疗的患者竞争，这称为事后分诊。另一方面，如果至少有两名急需治疗的患者争夺治疗位置，则称为事前分诊。
其次，教授认为由于法治国家的法律制度不得强迫任何人做不可能的事，因此义务冲突被视为特定用于不作为的正当化事由。所以在事后分诊的情况下，必须对不同行为加以区分，如果对已接受治疗的患者终止治疗仅是放弃采取进一步治疗措施，则义务冲突规则可以适用，如果对老患者采取治疗终止是与积极的行为相结合的（例如关闭呼吸机），则不能适用，因为生命价值无法衡量。在事前分诊的情况下可以适用义务冲突规则，医生可以自由决定先治疗哪个病人，因为动机无价值不足以构成刑事处罚的正当理由，教授认为可以采用如抽签的形式决定，只有随机决策才能保证机会的公平分配。
02
专家评议
Armin教授分享结束后，来自中国社科院邓子滨教授、浙江大学光华法学院的叶良芳教授、高艳东副教授、李世阳副教授也结合自己的观点进行了评议。
邓子滨教授指出，生命与生命之间的确不能进行定性和定量的权衡，在竞争治疗场所的情况下，治疗的顺序不应取决于血统、宗教信仰或社会地位，而应该把决定权留给医生，尊重他的职业信念和决定。既然我们应该尊重医生的决定，我们就不能批评决定的结果，他应该根据自己的专业知识自由做出决定，我们不能期望并用其他标准影响他的决定。
叶良芳教授指出，Armin教授的报告专注于新冠疫情防控中的刑法问题，极具现实意义。讲座对相关部分的分析丝丝入扣，理论应用炉火纯青，听后受益匪浅。
高艳东副教授首先总结了Armin教授讲座的主要内容，然后他指出，新冠疫情给予了刑法理论界继续审视与完善犯罪责任的机遇，Armin教授的讲座带给刑法理论界应对新冠疫情时期出现的刑法问题规制以及医疗救治方案提供了新思路，为刑法理论的创新提供了新思路，属于在危机中看到机遇的思考者。疫情改变了社会，也必将改变刑法，而沿着教授的思考，我们有机会进一步完善刑法理论，使刑法理论在危机应对中发挥更大作用。
李世阳副教授指出，Armin教授在刚才的精彩报告中，深入探讨了感染新冠病毒的患者将病毒故意或过失传染给他人的各种情形，并清晰地讨论每种情形所可能构成的犯罪以及应当承担的刑事责任，报告中涉及因果关系、客观归责、被允许的危险、被害人同意及自陷风险、故意、义务冲突等问题，内容全面而丰富，可以说已经详尽假设了新冠病毒传播过程中可能出现的所有刑法教义学上的问题，鉴于新冠病毒至今仍在世界范围内广泛传播，因此Armin教授所提供的病毒传播中出现的各种情形的建设性方案在世界范围内具有广泛的借鉴意义。
评议环节结束后，邓子滨教授、叶良芳教授、高艳东副教授、李世阳副教授也提出了相应的问题，与Armin教授展开对话。讲座在高质量的问答中画上圆满的句点。
END
本文编辑：周莙松
本文审阅：涂懿敏
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主 编：黄益豪
副 主 编：涂懿敏
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