香港：若合同约定雇主向雇员支付解雇补偿，雇主是否能免负该义务？
虽然香港原讼法庭法官在近期的判决（伍人杰诉永发实业有限公司 [2022] HKCFI 1834 [1]）中以缺乏相关资料为由，未就上述问题做出裁定，但是劳资审裁处之前关于雇主可主张该条款属于惩罚性违约金条款的裁定已被推翻，该案也已发回劳资审裁处重审。
就此，原讼法庭确认，如果要断定合同条款是否属于惩罚性违约金条款，正确的做法是采用“现代标准”的检验标准（点击此处，参见我们在之前文章中的论述）。
背景
伍先生（“申索人”）此前担任永发实业有限公司（“雇主”）的副总裁兼董事。雇主为了表彰申索人之前在工作中对雇主集团做出的贡献，同时也希望申索人在当前岗位上继续任职至少三年时间，在与申索人签订新的雇佣合同时，加入了以下补偿条款：
“集团不得在本雇佣合同开始后的三年内解雇您。如果集团在本雇佣合同开始后的三年内解雇您，则须向您支付两整年薪水作为补偿。如果您在三年内解除此雇佣关系，则需要给予一个月书面通知或支付一个月薪水作为代通知金，且辞职后不得在相同或相关行业的组织工作，否则无法获得两整年薪水补偿。”（“补偿条款”）
在签订雇佣合同大约三个月后，雇主解除了与申索人的雇佣关系。申索人随后根据补偿条款的规定，要求雇主向其支付两年薪水作为补偿。
如果补偿条款属于惩罚性违约金条款，旨在惩罚违约的一方，则该补偿条款不可执行。但是，如果补偿条款属于算定损害赔偿条款，旨在补偿无过错一方因违约而遭受的损失，则该补偿条款可予强制执行。
劳资审裁处的审裁官驳回了申索人的申索。审裁官认为，补偿条款属于惩罚性违约金条款，因此不可执行，但所倚仗的事实仅仅是没有证据表明双方曾试图对损失做出真实的预估。
申索人向原讼法庭提出上诉。
检验惩罚性违约金条款的“现代标准”
原讼法庭认为，劳资审裁处在裁定补偿条款是否属于惩罚性违约金条款时，采用了错误的检验标准。按照 Law Ting Pong Secondary School 诉 Chen Wai Wah [2021] CA 873一案（在该案中，上诉法庭采用了英国最高法院于 Cavendish Square Holding BV 诉Talal El Makdessi [2016] AC 1172一案中使用的方法）中确立的标准，判断某项条款是否属于惩罚性违约金条款的现代标准涉及两步调查：
首先，判断雇主根据补偿条款的规定，就因在三年期限内解雇申索人而支付补偿的性质——判断此为首要义务（即根据合同约定，合法解除雇佣合同的方式）或是次要义务（即就违约行为支付的损害赔偿）?
其次（仅限于补偿属于次要义务的情形），判断受该条款保护的申索人的合法权益，并判断相应补偿与该合法权益是否不相称。就此，法院需要考虑合同订立时的所有情况。
劳资审裁处之前未采用正确的检验标准，因而未调查补偿的性质，也未调查当初纳入补偿条款的具体原因。这意味着，原讼法庭在裁定目标条款是否属于惩罚性违约金条款时，缺乏事实依据，因而不得不将该案发回劳资审裁处重审。
关键要点
正如法官所说，“很显然，该条款起草欠妥”。因此，对雇主来说，如果要在雇佣合同中纳入非常规的条款，务必确保在起草时寻求法律建议。
此外，我们通过该案还可了解到雇员与雇主谈判时拥有的议价能力。这一点非常值得关注，在当前就业市场中尤为相关。在本案中，雇主无疑非常高兴能通过新的雇佣合同“锁定”申索人，但是，雇主也应当进行一些额外考量，以备与申索人的合作存在不愉快的情况。雇主可以为雇员安排各种新型激励措施，而避免承担在出现合作不畅时支付巨额费用的风险。就本案而言，假如雇主当初采用其他安排，状况或会更好。
注释
[1] https://legalref.judiciary.hk/lrs/common/ju/ju_frame.jsp?DIS=145043&currpage=T
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