《南大法学》2023年第2期要目

1.论抵销排除扣押的效力

——兼评《民事强制执行法（草案）》第158条第1项

沈佳燕（1）

2.承认规则：事实抑或语法？

卢俊安（20）

3.垄断行为反竞争效果的直接证明方法

汪改丽（36）

4.论我国慈善组织的公益性

李龙贤（56）

5.数字平台版权集中的体系化治理研究

梁九业（68）

6.数据爬取的不正当竞争认定规则研究

周樨平（87）

7.论单边跨境数据调取中的管辖权冲突

陈东阳（103）

8.契约还是契据：中国传统田宅买卖契约性质探析

刘海波（118）

【法典评注】

9.《民法典》第447—452条（一般留置权的成立要件与效力）评注

郝丽燕（128）

10.民法的改正与不当得利法的再思考

［日］山本敬三 著、高济民 译、冯洁语 校（149）

11.评价刑法立法的学理标准

［德］米夏埃尔·库比策尔、［德］托马斯·魏根特 著、张志钢 译（194）

1.论抵销排除扣押的效力

——兼评《民事强制执行法（草案）》第158条第1项

作者：沈佳燕（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：《民事强制执行法（草案）》第158条第1项所提出的“扣押后抵销的容许性”问题亟待学理提供理论分析。抵销的担保功能无法反向证成抵销的优先效力，即便是在民法典的实质担保观下，抵销因其固有特征也难以为担保制度所接纳，扣押效力的程序法解读亦不具备独立的理论意义。回归规则背后竞争原则的权衡，公平原则作为抵销之本旨可突破扣押维护的债权平等原则，直指抵销优先效力的渊源，并可延伸至抵销预期的保护，优先条件是具有合理抵销预期。体系视角下扣押后抵销的要件应宽松于债权让与下的抵销，一并核发移转命令时则类推适用债权让与规则。强制执行立法应吸收民法典对独立型与关联型抵销的区分理念并分设扣押后抵销的要件。前者要求主动债权于扣押前取得，包括发生原因产生于扣押前，对此采取可预见性判断标准为宜，以平衡保护将来债权的抵销期待；虽无须比较债权清偿期先后，但主动债权于履行令期限届满前到期方可主张抵销。关联型抵销要求对立债权基于同一合同产生且均能为合同利益覆盖，不限于同时履行抗辩关系；或形成于同一交易，通过综合考察基础法律关系的联系与整体目的进行公平性衡量。

关键词：抵销之担保机能；扣押效力；抵销预期；债权让与；关联型抵销

2.承认规则：事实抑或语法？

作者：卢俊安（台湾大学、中国人民大学）

内容提要：还原主义者援引维特根斯坦所谓“语法”来诠释哈特的承认规则，认为哈特的理论同时承诺“理解架构命题”和“可还原事实命题”：一方面，承认规则展演在语词使用当中，构成法律存在的理解架构；另一方面，这种理解架构是一种“实践”，一种可以进一步还原为更基础事实的社会事实。然而，只有“理解架构命题”才是维特根斯坦“语法”的正确呈现，“可还原事实命题”不但与前者相冲突，而且误解哈特的“实践”概念。在驳斥还原主义的基础上，本文通过详细耙梳哈特和维特根斯坦的相关文本，对承认规则理论给出一种更为一致的维特根斯坦式诠释，其核心观点认为，承认规则只能从实践者的视角进行把握：承认规则显示在实践者无所根据的行动也即生活形式之中。

关键词：承认规则；事实；语法；说出和显示；生活形式

3.垄断行为反竞争效果的直接证明方法

作者：汪改丽（上海财经大学法学院）

内容提要：直接证明方法和间接证明方法都是反垄断法合理原则第一步骤中，原告证明行为反竞争效果，进而转移举证责任的分析方法。直接证明方法的法理逻辑是，原告如果提供了表明行为实际反竞争效果的直接证据，便没有必要再进行相关市场界定和市场结构分析。相较于间接证明方法的风险和困境，直接证明方法可以简化反垄断分析框架，并且使其更具连贯性。在我国已有实践的基础上完善直接证明方法，需要合理设置适用范围，并且在消费者福利标准下确定实际反竞争效果的考量因素。同时，直接证明方法与间接证明方法之间并不是对立的，保持两者之间的互补性适用是我国现阶段的可行方案。

关键词：直接证明方法；间接证明方法；合理原则；反竞争效果

4.论我国慈善组织的公益性

作者：李龙贤（西北政法大学行政法学院、西北政法大学行政法教研室、日本名古屋大学）

内容提要：探讨慈善组织的公益性，既是《民法典》为代表的私法的问题，也是公法（行政法）的问题。正确厘清慈善领域中的公益与私益的关系，逐渐缩小公法上公办慈善组织与民间慈善组织不平等的法律地位差距，才能使得我国慈善组织能够在相对稳定、安全的法治环境下充分发展。

关键词：公办慈善组织；民间慈善组织；公益性；前置主义

5.数字平台版权集中的体系化治理研究

作者：梁九业（东北师范大学政法学院）

内容提要：数字平台对版权专有许可的依赖性引发了相关市场之高集中市场结构的形成。在反垄断监管模式下所采取的“一刀切式”的政策性否定方案，存在“真问题”认知偏差和“特殊性”重视不足等问题，因而在规制效果上呈现出体系性缺失、工具性失灵和救济措施低效等局限。对数字平台版权集中的有效治理，应实现从单向度管理到多向度治理的迭代，构建契合于数字平台版权集中之“真问题”和“真情境”的体系化治理方案，即分别以版权许可体系的贯通性构造为逻辑主线和以法律规范实施的体系性联动为制度框架，塑造和搭建双科层治理结构，进一步拓展数字平台版权集中治理的应用场景，引导并促进以内容差异性为基础的数字平台商业模式持续优化，促进版权资源的有序流动和高效配置，并以较低的制度成本获取最大化的治理效能，促益于版权产业高质量发展目标的真正实现。

关键词：数字平台；版权集中；反垄断监管；体系化治理

6.数据爬取的不正当竞争认定规则研究

作者：周樨平（南京农业大学人文与社会发展学院）

内容提要：平台对平台内数据享有什么权益是判断数据爬取行为正当性的前提问题。平台对不同形态的数据投入的劳动和资金具有显著的不同，应进行分类保护。用户直接生成展示在网页上的数据，具有原始性和公开性的特征，应采用竞争性权益的保护方式；而平台进行适度处理可供商业化利用并采用密码等保护措施仅向特定人提供的数据，可采用财产性权益的保护路径，对数据爬取不正当竞争行为的认定应由此而展开。司法实践中形成的“三重授权”规则是财产性权益的保护方式，而“实质性替代”和“破坏性利用”规则是竞争性权益的保护方式，我国在构建数据不正当竞争的法律规则时，应总结司法经验并对其进行优化和完善。

关键词：数据爬取；不正当竞争；数据权益

7.论单边跨境数据调取中的管辖权冲突

作者：陈东阳（中国政法大学国际法学院）

内容提要：在数字时代，各国政府都有跨境调取数据的执法需要，然而，绕过数据存储地国同意的单边跨境数据调取引发了数据调取国和数据存储地国之间的管辖权冲突。分析单边跨境数据调取在国际法上合法与否的关键在于：在立法管辖层面数据调取国是否对境外数据具有国际法上接受的真正联系，在执法管辖层面跨境调取数据的执法行为是否归属于域外执法。国际礼让原则等解决管辖权冲突的单边途径对于解决单边跨境数据调取管辖权冲突作用有限，构建跨境数据调取的多边合作机制是解决问题的根本途径。中国在外交场合中历来坚持尊重他国数据主权的基本立场，我国应当积极参与联合国打击网络犯罪公约谈判，在公约中构建协调跨境数据调取管辖权冲突的多边规则。

关键词：单边跨境数据调取；管辖权冲突；域外管辖；数据安全

8.契约还是契据：中国传统田宅买卖契约性质探析

作者：刘海波（山西大学）

内容提要：传统中国田宅买卖契约是单契，是卖方向买方出具的承诺书或保证书。单契与合同契在形制和内容上有着很大的差别，当然它更非现代民法学意义上的合同。传统中国未建立起旨在保护私权的不动产登记制度，因此田宅买卖契约就担负起了作为田宅等不动产权利凭证的任务。中国传统田宅买卖契约具有物权的性质，在田宅买卖中需要交付田契来完成物权的变动。由此，中国传统田宅买卖契约称为契证或契据也许更为妥当。

关键词：田宅买卖；契约；契据；物权变动

【法典评注】

9.《民法典》第447—452条（一般留置权的成立要件与效力）评注

作者：郝丽燕（山东建筑大学法学院）

内容提要：留置权具有督促债务人履行和直接对动产变价清偿的双重功能。留置权担保的债权包括合同之债和不当得利、无因管理、侵权之债等法定之债。被担保债权诉讼时效期间届满的，如果此时债权人已经行使了留置权中的拒绝返还权，则主债权的诉讼时效期间届满不影响债权人继续行使留置权。债权人留置动产不得违反当事人约定、法律规定、公序良俗、诚实信用原则等。被留置的动产不限于债务人拥有所有权和处分权的动产，第三人的动产也可被留置。为限制任意留置，动产与债权必须处于“同一法律关系”，包括债权由物本身引起、动产返还义务与债权产生处于同一法律关系。动产与债权处于同一事实关系或者同一生活关系的，不属于同一法律关系。在债权产生的时间点，债权人应当已经合法占有动产。留置权成立后，债权人有拒绝返还和优先受偿双重效力。因此它成立留置权人的占有权。留置权是否及于代位物和孳息，视情况而定。鉴于从物的辅助功能，留置权一般及于从物。留置权人未尽善良管理人之注意义务，致动产损毁灭失的，承担损害赔偿责任。

关键词：留置权；法定担保物权；拒绝返还权；同一法律关系

10.民法的改正与不当得利法的再思考

作者：［日］山本敬三 著、高济民 译、冯洁语 校（京都大学法学部，华东师范大学法学院，南京大学法学院）

内容提要：2016年的日本债法改正对“法律行为无效或被撤销情形的效果”这一问题重新进行了审视，形成了改正法案第121条之二。本文以《基本方针》为起点，沿着法制审议会的审议进程，考察了对这一问题的修法过程。修法的争议点主要是：其一，法律行为无效或被撤销的返还清算规则是否需要另立一套不同于现行不当得利法的规则；其二，在区分有偿行为和无偿行为的基础上，返还清算（主要是价额返还）的范围和基准时如何确定、理论依据为何、是否需要将无效原因作为特别的考虑因素；其三，孳息、使用利益和利息的清算应当如何规定；其四，限制行为能力人和无意思能力人的返还义务范围是否要设置例外不予以保护的规则。最终的改正法案对返还清算规则采取了概括性规定，并将部分争议搁置，交由未来的解释论处理。尽管如此，参考审议过程的讨论，仍然可以从类型论的视角理解《日本民法典》中的不当得利制度，并重新审视日本的不当得利理论。

关键词：不当得利；日本债法改正；返还清算；得利丧失；法律行为无效

11.评价刑法立法的学理标准

作者：［德］米夏埃尔·库比策尔、［德］托马斯·魏根特 著、张志钢 译（德国奥格斯堡大学法学院，德国科隆大学法学院，中国社会科学院法学研究所、中国社会科学院大学法学院）

内容提要：法益保护和刑法最后手段性通常被视为评价刑法立法规定的标准。但两者都存有缺陷，尤其是“法益”概念非常容易被预设以至于无须对之理性审查,而宪法上的比例原则标准则较为精确些。新刑法规范能否实现其目标,在实践中也是很重要的标准。本文认为,评价刑法立法应主要根据刑法规范是否适应刑法的现有结构,是否为潜在行为人的（基本）权利留有足够的空间。

关键词：立法评价；法益；比例原则；基本权；刑法结构

《南大法学》经国家新闻出版署批准，于2020年正式创刊，2021年入选为南京大学中国社会科学研究中心CSSCI（2021-2022）扩展版来源期刊。《南大法学》承继自《南京大学法律评论》，后者创始于1994年，为国内最早的法律评论书刊，《南大法学》植此沃土，纳故吐新，将来枝繁叶茂，良可期也！

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