现象与解释：股权代持纠纷的认知逻辑与裁判之道（上）｜法官说
栏目主持人刘生亮按：作为一种现象性存在的描述性语词，股权代持问题因为标志性案例的发生成为司法裁判的对象进而走进学者评释的语境。基于经济实践、裁判逻辑、学术话语体系固有的区隔，此间弥合的努力路径之一即为倾听和对话。《法律适用》（案例）和《人民司法》（案例）版聚焦股权代持典型案例，择选评析，为读者呈现了裁判者的认知与适法逻辑，更有大咖学者的点评，益加丰富了感受和理解股权代持所引发法律问题的视角。天同诉讼圈将两家杂志刊发的专题文章一并组稿，分上下两期在（法官说）栏目予以推送，进一步聚焦股权代持，以期全景展示实务界与学术界为实现“经济逻辑、法律表达、司法裁判、学理阐释”的通约认知所做的努力。感谢《法律适用》（案例）和《人民司法》（案例）杂志社及诸位作者的授权。
一、代持情况下的股权归属
尚晓茜 张禾 北京市第三中级人民法院
二、对股权代持行为的审查认定
荣明潇 山东省淄博市中级人民法院
三、实际出资人显名登记的性质
陈瑜（二审法官） 重庆市高级人民法院
四、名义股东对公司投入资金不影响其履行代持义务
洪培花（一审承办人） 福建省厦门市中级人民法院
五、股权代持纠纷的有关法律问题
丁广宇 最高人民法院
本文共计3,1675字，建议阅读时间64分钟
代持情况下的股权归属
文/尚晓茜 张禾 北京市第三中级人民法院
注：本文发表于《人民司法》（案例）2019年第17期
·裁判要旨·
人民法院判决确定股权归属，直接产生股东对公司的请求权，可据此要求在股东名册、公司章程、工商登记等证权文件上予以公示。实际出资人隐名出资的，可向名义股东主张投资权益，而其确认股权的请求则应当以显名化的标准进行审查。该标准亦因股权代持是否具备原始被知悉条件而有所不同。
·案号·
一审：（2017）京0113民初13344号
二审：（2018）京03民终5246号
·案情·
原告：陆某。
被告：白帽汇公司。
第三人：赵某。
白帽汇公司于2015年7月31日成立，注册资本220万元，法定代表人为赵某。该公司章程载明的股东结构为：赵某认缴出资176万元，持股比例80%；宋某认缴出资8.8万元，持股比例4%；麒麟公司认缴出资35.2万元，持股比例16%。陆某担任白帽汇公司董事职务。
2015年8月8日，赵某（代持人）与陆某（被代持人）签订股权代持协议，约定共同参与白帽汇公司的设立及运营，并约定代持人持有目标公司80%股权。其中，代持人持有目标公司7.5%的股权实为被代持人所持有。双方确认被代持人已实际履行了出资义务。被代持人同意就代持部分股权给予如下授权：1.在公司股东登记名册上具名；2.以公司股东身份参与公司相应营运活动；3.代为收取股息或红利；4.出席股东会并行使表决权；5.行使公司法与目标公司章程授予股东的其他权利。
2015年8月，陆某分三次向白帽汇公司的银行账户内转账共计108502元。2016年3月10日，白帽汇公司向陆某转账78261.4元。2016年3月16日，陆某将该笔78261.4元转账给赵某。
2017年6月，赵某向陆某等人发送名为“与天使投资就白帽汇未来股权事项的讨论结论”“成立合伙人企业，持股平台所需资料”“关于未来公司结构事宜讨论会议纪要及手续操作”等电子邮件。
2017年，陆某向一审法院起诉请求：1.确认陆某享有白帽汇公司7.5%的股权；2.判令白帽汇公司及赵某配合陆某办理股权变更、转让、登记相关事宜。
一审庭审中，白帽汇公司、赵某主张，陆某是基于股权激励，通过股权转让而签订的股权代持协议，现陆某与白帽汇公司之间的劳动合同关系已经解除，公司应收回股权，故不同意确认陆某的股东资格。陆某对此不予认可，其主张涉诉股权是原始取得。
一审法院向白帽汇公司的股东麒麟公司发函，询问其是否同意陆某成为白帽汇公司的名义股东。麒麟公司回函表示不知悉陆某与白帽汇公司、赵某的股权代持、转让和相关纠纷，对该等股权代持和转让不予认可，不同意股权转让交易及权利登记。基于此，陆某申请撤回第二项诉讼请求，不再要求显名化，仅申请一审法院确认登记在赵某名下的白帽汇公司7.5%的股份归陆某所有。
·审判·
一审宣判后，赵某认为股权代持协议并无追认基于白帽汇公司成立之前合意的任何表述，陆某并非原始取得公司股权，且代持协议侵犯了其他投资人的法定否决权及优先认购权，应属无效合同，故提起上诉，请求驳回陆某的全部诉讼请求。
二审中，陆某提交的天使投资协议复印件证明麒麟公司知晓其股东身份。
二审法院经审理认为：陆某与赵某签署的股权代持协议应属合法有效。关于陆某能否依据股权代持协议主张确认白帽汇公司股权为其所有的问题。二审法院依据最高人民法院《关于适用公司法若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）第24条第3款以及公司法第三十二条第三款之规定，认为工商登记并无创设股东资格之效力，即股东工商登记并非设权性登记程序。取得股东资格当然有权办理股东工商登记，而股东资格的取得应以其是否满足实质性条件，即能够证明其已获得上述规范中规定的其他股东过半数同意作为认定依据。本案中，股权代持协议约定内容系属陆某与赵某之间达成的一致意思表示，该协议并不直接发生对外效力，亦即其效力不直接及于白帽汇公司其他股东。因此，二审法院认为本案缺乏充足证据证明公司其他股东知道或者应当知道陆某持有公司股权等相关事实的存在，亦或认可其股东地位。一审法院确认赵某所持有白帽汇公司7.5%的股权为陆某所有，认定事实错误，二审法院依法予以纠正，故改判驳回陆某全部诉讼请求。
·评析·
股权代持，又称隐名投资、委托持股，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在近几年的司法实践中，因隐名投资引发的股权代持纠纷持续增长。争议问题集中存在于实际出资人的股东权利行使、对公司债务的承担、二者个人财产的认定等方面。其中，实际出资人起诉要求确认其股权的案件比例通常过半。本案例即为其中之典型。
一、股权代持协议的效力评价
因股权代持突破了出资人、股东身份、股权的特定联系，可能影响到公司治理结构的稳定性，因此，无论规范层面还是司法实践均对实际出资人的权利主张持限制和审慎审查的态度。而股权代持协议的效力认定成为首先需要探讨的问题。
其一，股权代持协议系认定双方当事人之间存在股权代持关系的首要及重要依据。股权代持法律关系的认定，一般应当以当事人是否签订有明确的股权代持协议或者形成明确合意为基础，不能仅根据当事人之间的转账凭证或者股权的出资情况认定股权代持关系。实际出资人与名义股东之间的代持协议要有实际出资人有意以隐名持股的方式享受公司投资权益的真实意思表示，否则实际出资人与他人之间可能仅能构成一般债务关系。
其二，根据《公司法解释三》第24条第1款规定，股权代持协议如无合同法第五十二条规定的情形，一般应认定有效。本案例中，当事人在上诉中认为诉争股权代持协议损害了其余股东的权益，破坏了有限责任公司的人合性，认为应属无效协议，但该理由并不属于应认定股权代持协议无效的情形。
其三，对于股权代持协议的无效情形，一般需要结合股权代持原因进行分析。实践中，股权代持原因主要有以下几种情形：一是为规避法律、行政法规的强制性规定；二是特定身份不适合做股东；三是实际投资者人数多，多见于员工持股的情况；四是为提高工商登记以及股东会运行效率；五是代为投资、隐匿财产等。一般而言，除为规避法律、行政法规的强制性规定会导致股权代持协议无效之外，上述其他情形协议原则上本身虽然有效，但会影响实际出资人的显名化诉求，在审查时应结合相关管理性法律规范的规定进行认定。
二、股权代持中的股东权利
股权代持中的股东权利主要包括两个法律问题，一是投资权益的归属，二是实际出资人能否显名。前者涉及实际出资人与名义股东之间的关系，而后者涉及实际出资人、名义股东与其他股东、公司之间的关系。
（一）投资权益归属
根据《公司法解释三》第24条第2款规定，已经实际履行了出资义务的实际出资人，有权向名义股东主张投资权益。该款所称的投资权益之归属，与因投资而形成的股权归属，是两个不同的概念。笔者认为，两者主要存在如下区别：
1.权利性质和内容不同。投资权益应当仅限于因持有股权而享有的分红权与剩余财产索取权，是一种财产性权利，不包括表决权等人身性权利。[1]股权，是股东基于其股东资格而享有的，从公司获取经济利益，并参与公司经营管理，对公司享有人身和财产权益的综合性权利。
2.判断依据不同。股权归属应基于股东名册、公司章程、工商登记均属证权文件进行确认。一般来说，投资权益应归属于股权持有人。在股权代持中，实际出资人基于与名义股东之间的股权代持协议或者其他能够认定有共同意思表示的法律行为确定投资权益归属。
3.法律关系不同。在股权代持中，实际出资人仅能基于合同法律关系向名义股东主张投资权益归属。原则上，实际出资人在显名之前，其与名义股东之间的约定不能对公司产生约束力，即在显名之前，不能直接向公司主张股权归属。主张股权归属突破了合同法律关系，体现出实际出资人、名义股东与公司及其他股东之间的法律关系，一般应满足公司法规定的显名条件。
4.法律后果不同。在股权代持中，即使实际出资人被法院判定享有投资权益，该投资权益所依附的股权仍然在名义股东的名下。投资权益归属，与实际出资人能否显名无关。而股权归属则不同，股东名册、公司章程、工商登记均属证权文件，而非设权文件，解决的是股东资格的公示和效力范围问题。人民法院判决确定股权归属，则产生股东对公司的请求权，得据此要求在股东名册、公司章程、工商登记等证权文件上予以公示。
（二）实际出资人显名化
根据《公司法解释三》第22条、第24条规定，实际出资人向公司主张股权归属，要求显名的，其一应证明其有出资行为，其二须经公司其他股东半数以上同意。
首先，出资行为是取得股东资格并享有股权的内心真意的外在表示。虽然实际出资人借用他人名义向公司出资，但其出资行为仍然能够表明其向公司投资并享有权益的意思表示。
其次，须经公司其他股东半数以上同意。有限责任公司具有较强的人合性特点，实际出资人可以依其个人意志决定是否向公司出资，但是股东资格的取得则并非以个人意志为基础的个人行为，而是以股东成员合意为基础的股东团体成员的身份认同行为。是否承认实际出资人的股东身份，意味着其他股东是否接受公司既有成员格局的变化。
此外，对于公司其他股东半数（人数）以上同意的认定问题。理想情况下，应当是公司其他股东明确作出承认或者同意实际出资人股东身份的意思表示。实践中的操作包括：1.公司股东做出书面声明；2.半数以上股东在实际出资人显名请求书上签字；3.实际出资人及名义出资人共同签订合同；4.公司通过股东会决议确认实际出资人的股东身份。
实践中，争议多发生在诉讼中公司其他股东未有书面同意的情况下，能否从行为上推定其他股东是否有承认或者同意实际出资人股东身份的意思表示。对此问题，审理尺度存在一定差异。一种观点认为，公司其他股东应当有同意实际出资人显名化的明确意思表示，仅对股权代持知情不代表同意显名化。另一种观点认为，对股权代持安排知情应视为同意。笔者认为，公司其他股东是否同意实际出资人显名化应结合案件事实情况进行综合判断，在审查时，若公司其他股东对于实际出资人实际享有股东权利有知情和认可行为，如实际出资人参加股东会、指派董事、获取分红等，即其他股东明知实际出资人行使或者享有股东权利，但是并未表示反对，可视为默认。此外，上述实际出资人行使股东权利应区别于作为高管参与公司经营管理行为。
（三）无需半数以上同意的情形
司法实践中，存在实际出资人无需半数以上同意即可显名化的情形。该情形多出现于股权原始取得的出资环节。所称无需半数以上同意亦系因在股权的原始出资过程中，其他股东均已知晓实际出资人的存在及出资事实，其自亦无需再行经过取得其他股东半数以上同意的程序。该等认定系与公司法股东资格的取得是基于各股东一致意思表示的本意相符合。
本案中，陆某称其股权为原始取得，意为欲指无需再行通过其他股东半数以上同意的程序。但本案中的证据均未显示此种指向性，因此难以确认陆某的主张。另需说明，笔者认为上述其他股东均已知晓情形中所指的股东，应理解为公司设立时的股东。
三、股权归属与显名化的逻辑关系
《公司法解释三》第24条对于实际出资人与名义股东之间有关投资权益的合同效力、投资权益归属和股权变动等问题作出了规定，区分了实际出资人与名义股东之间隐名投资合同依据合同法认定，而股权变动依公司法而定的民商二元规则。但与此同时，确认股权归属与实际出资人显名化之间的关系，也成为司法实践容易陷入矛盾局面的疑难点。
具体到本案，一审法院在审理思路上出现的问题具有一定典型性，即将投资权益归属与股东资格相混淆，又将股东资格确认与工商登记变更相分离，因此陷入确认股权归属与显名化逻辑关系不明的误区。其一，一审判决认定陆某得向白帽汇公司主张股权归属，法律关系超出了陆某与赵某之间的股权代持协议约定范围，混淆了股权归属与投资权益归属的区别。其二，忽视了确认股权归属与显名化之间的逻辑关系。股东名册、公司章程、工商登记均属证权文件，而非直接的设权文件，一审判决确认赵某持有白帽汇公司7.5%的股权，将直接导致赵某得据此向公司主张权利，进行工商变更登记。
笔者认为，《公司法解释三》第24条第3款所规定的实际出资人显名化的前提是确认股权归属。人民法院确认股权归属，将直接导致股东可以请求显名的法律后果。因此，一审判决是否得确认赵某股权归属，应当以显名化的标准进行审查。具体来说，首先，白帽汇公司的股东麒麟公司书面函件明确表示不知悉亦不认可本案涉及的股权代持、转让事宜，不同意权利登记。其次，从各方往来邮件等证据来看，邮件及相关文件显示内容并无麒麟公司知晓相关股权安排的明确表述和指称。其三，陆某自行提交的天使投资协议亦有赵某所持白帽汇公司股权不存在任何其他形式的共有所有权或其他第三方权利的约定。综合以上事实情况，二审法院认为本案缺乏充足证据证明公司其他股东知道或者应当知道陆某持有公司股权等相关事实的存在，亦或认可其股东地位，因此改判驳回了陆某的全部诉求。
注释：
[1] 葛伟军：“有限责任公司股权代持的法律性质——兼评我国《公司法解释（三）》第24条”，载《法律科学》2016年第5期。
对股权代持行为的审查认定
文/山东省淄博市中级人民法院 荣明潇
注：本文发表于《人民司法》（案例）2019年第17期
·裁判要旨·
在各方签订有效股权代持协议的情况下，受托为他人代持股票者名下的相应股权依约属于被代持者，代持者不能以股份有限公司的工商登记等材料对抗股份有限公司和被代持者。故代持者要求股份有限公司返还其代持股份所对应的股票款的，人民法院不予支持。
·案号·
一审：（2013）淄商重字第3号
二审：（2015）鲁商终字第61号
再审审查：（2015）民申字第2889号
·案情·
原告：周某。
被告：某节能材料股份有限公司（以下简称某股份公司）。
第三人：李某等9人。
原告周某系被告某股份公司职工，2010年退休，2003年10月份在某股份公司法律事务处工作。周某和李某等9名第三人均出资购买了某股份公司的股票，系某股份公司原始股东。2003年某股份公司对公司股权进行清理，将社会自然人股东的38%左右股权分别挂在内部职工名下，内部职工的名义持股数不变。李某等9名第三人的共计55200股均记载在周某名下。加上周某本人的34026股，周某名下共计持股数为89226股。李某等9名第三人分别与周某签订股权受托证明9份。其中第三人李某与周某签订的股权受托证明约定：甲方（李某）委托乙方（周某）持有某股份公司内部职工股870股，甲方享有委托股权的所有权、收益权、继承权、处置权，乙方不得擅自转让甲方拥有的股权，乙方有义务向甲方通报有关股权手续办理情况。其余8人与周某签订的股权受托证明除股数不同外，其他内容同李某与周某签订的股权受托证明一致。上述协议签订后，某股份公司证券部向周某出具股权确认书（职工股）暂存单，对委托持股情况予以确认。某股份公司个人股东的股权账户资料均由某股份公司证券部持有操作，周某与第三人出售股票均通过某股份公司证券部进行。后周某和李某等9名第三人的股票相继分红并部分卖出，周某与某股份公司及李某等9名第三人经核对，均认可周某账户内股票的总成交金额为7979445.99元，其中周某本人领取了3028353.11元，李某等9名第三人共计领取了4922482.64元。截至2011年12月31日，周某的账户中还存有资金29637.24元。
周某主张某股份公司首次公开发行股票招股意向书和某股份公司向工商行政机关提交的验证报告等登记材料证明其系某股份公司职工，不在股权清理范围，某股份公司清理的系包括本案李某等9名第三人在内的社会自然人股东，其名下股权均属于其个人，不存在第三人挂名的情况，为此起诉要求某股份公司返还股票款5059445.99元，并承担利息823431.3元。被告某股份公司和李某等9名第三人则均主张周某系股权代持。周某认可股权受托证明系其本人所签，且知悉其名下股权存在为他人挂名的情况，但主张签字时股权受托证明空白，不知挂名的具体人和股数。
·审判·
山东省淄博市中级人民法院一审经审理认为：股权受托证明的签订系周某真实意思表示，李某等9名第三人签字后股权受托证明已合法生效。依照股权受托证明的约定，李某等9名第三人系周某名下55200股某股份公司原始股的实际所有权人。股权受托证明的合同双方为周某和第三人，名义股东与隐名股东应以双方之间的内部协议来确认双方的法律关系，某股份公司对外发布的招股意向书及在工商行政机关的登记材料并不能否定周某与第三人之间的委托持股合同关系。周某与李某等9名第三人签订的股权受托证明合法有效，李某等9名第三人作为诉争某股份公司股票的实际所有权人，有权领取相应的股票出售款，周某要求某股份公司返还股票款及利息的诉讼请求不能成立，不予支持。据此，一审判决驳回周某的诉讼请求。
周某提起上诉。山东省高级人民法院二审经审理认为：因股份有限公司强调资本的紧密结合，其人合性被弱化，股东持有的股份一般情况下可以自由流通，代为持股的情形较少，所以最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）第24条只规定了有限责任公司的情形，但股份有限公司中代为持股与有限责任公司中代为持股的法理相同，可以参照适用。本案双方最终争议的焦点问题是周某是否实际为李某等9人代持了股票。如果周某为李某等9人代持了股票，则某股份公司将周某代持的股票卖出，并将股票款支付给李某等9人，就不构成侵权，也就无需向周某返还股票款。而本案周某实际为李某等9人代持了股票，理由如下：首先，周某与李某等9人签订的股权受托证明系双方真实意思表示，合法有效，该证明明确约定了李某等9人委托周某持有某股份公司内部职工股，李某等9人系周某名下55200股某股份公司原始股的实际所有权人。其次，2008年1月某股份公司证券部向周某出具的股权确认书（职工股）暂存单，可以证实周某实际代持了李某等9人的股票，即股权受托证明已实际履行。再次，本案是某股份公司内部纠纷，周某不能依某股份公司的工商登记等材料对抗某股份公司和李某等9人。某股份公司的工商登记等材料虽然显示包括本案李某等9人的684名社会自然人股东的股票已全部对外转让，但本案系周某是否实际为李某等9人代持了股票的内部纠纷，双方的权利义务应当依双方协议约定的内容确定。也就是说，股权受托证明的合同双方为周某与李某等9名第三人，名义股东与隐名股东应以双方之间的内部协议来确认双方的法律关系，某股份公司对外发布的招股意向书及在工商行政机关的登记材料并不能否定双方之间的委托持股合同关系。综上所述，周某实际为李某等9人代持了某股份公司原始股票55200股，某股份公司根据李某等9人的指示出售股票，并将成交款项支付给李某等9人，符合双方协议约定。周某要求某股份公司返还股票款，无事实和法律依据，依法不予支持。一审判决驳回周某的诉讼请求并无不当，应予维持。据此，山东高院二审判决驳回上诉，维持原判。
二审判决作出后，周某仍不服，向最高人民法院申请再审。
最高人民法院经审查认为，关于周某是否为李某等9人代持某股份公司股份的问题。虽然招股意向书及工商登记资料显示李某等9人的股份已经全部对外转让，但本案属于某股份公司名义股东与隐名股东之间发生的纠纷，判断双方之间是否存在股权代持关系，应当以双方是否存在相应的约定为依据。周某在一、二审中均承认，其与李某等9人签订的股权受托证明系其本人签字，且知道其名下股权存在为他人挂名的情况。周某作为完全民事行为能力人，且系某股份公司法律事务处工作人员，应当知道在股权受托证明上签字的法律后果。虽然股权受托证明留有空白，但周某并未提出异议，而是予以签字，该行为应视为其同意代为持股的意思表示。根据股权受托证明的约定，周某名下的55200股原始股实际系其代李某等9人持有。综上，股权受托证明的内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，周某与李某等9人之间的委托持股关系应认定有效。某股份公司将周某代李某等9人持有的股票出售后，已将款项支付给李某等9人，故一、二审判决对于周某要求某股份公司返还上述股票款以及利息的诉请未予支持并无不妥。关于周某提出的股权受托证明不具备合同成立有效的必备要件，二审判决认定股权受托证明有效错误，以及暂存单不能说明周某账户名下存在他人股权挂靠情形等申请理由，因缺乏事实及法律依据，依法不予支持。周某的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第（一）项、第（二）项规定的情形。据此，依照民事诉讼法第二百零四条第一款之规定，裁定驳回周某的再审申请。
·评析·
一、股权代持情形下应首先对股权代持的效力进行认定
本案中，由于原告周某本身完全否认与李某等9名第三人之间存在股权代持关系，而是认为涉案股权均系其所有，故其在本案中对于股权代持协议的效力并未明确提出无效的主张。不过在司法实践中即便如此，笔者认为只要能够认定存在股权代持，首先还是应当对股权代持的效力进行认定。原因和理由具体如下：
（一）《公司法解释（三）》第24条明确了股权代持行为的合法地位并不代表着股权代持行为就当然有效
《公司法解释（三）》第24条并未直接认可股权代持行为的合法效力，而是要求依据合同法第五十二条来确定股权代持行为是否有效。也就是说，不能以《公司法解释（三）》已对股权代持行为予以明确规定就当然认定股权代持行为有效，而是应依据合同法第五十二条来确定其效力如何。之所以如此规定，仍是缘于股权代持行为从本质上来说还是属于一种合同行为。换句话说，股权代持行为属于一种意定行为，而非一种法定代为，其产生并非是根据法律的规定，而是基于双方的合意。即股权代持行为的产生首先需要由股权的实际出资人与名义出资人订立委托代为持股的合同。只有股权的实际出资人与名义出资人之间订立了相应的委托代为持股的合同，双方之间的股权代持关系才能形成。既然股权代持行为本身属于一种合同行为，那么其是否有效当然应当遵从合同法对于合同效力认定的相关规定。因此，虽然《公司法解释（三）》第24条对股权代持行为予以明确规定，但该规定只是明确了其合法地位，并不代表着只要存在股权代持行为其即为有效，其效力依法应当由人民法院根据合同法第五十二条来加以判断。
（二）股权代持行为的效力是股权代持相关争议解决的基础
如前所述，股权代持行为的本质属于一种合同行为，那么对于股权代持行为而言，其一旦产生纠纷便具有了合同纠纷的性质。当然从司法实践来看，股权代持的双方因股权代持行为产生争议后，相应的诉讼案件未必会以合同类纠纷或公司类纠纷的形式出现，即相关诉讼案件的案由未必会是合同纠纷或与公司有关的纠纷。本案即是如此。本案中原告周某主张其名下持有的某股份公司89226股原始股全部归自己所有，某股份公司将上述股票从其账户卖出，出售款项除部分归还外，其余部分拒绝归还，侵害其合法权益，故周某遂以某股份公司为被告提起本案诉讼，请求其返还股票款及利息。因此本案原告周某实际系以被告某股份公司侵犯其财产权益而提起诉讼，属于侵权责任纠纷。司法实践中许多像本案一样的纠纷实际系因股权代持行为而引发，但案由是根据原告起诉主张的诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，其争议属于股权代持所引发的相关争议。不过从该类案件审理的角度来看，双方的股权代持作为其中的基础法律关系，对其予以正确认定无疑是正确处理该类案件的基础。亦即因像本案一样的该类案件存在股权代持的情形，故对该类案件正确处理的基础便是对股权代持行为的正确认定。就股权代持行为的认定而言，其属于合同行为，而人民法院对于合同的审查首先需要对其效力加以认定。即通过对股权代持协议的审查来确定股权代持行为是否有效，然后再根据股权代持行为是否有效来确定相关争议如何处理。例如本案就必须首先对股权代持双方之间的股权代持协议的效力加以认定，这也是正确认定被告某股份公司是否侵犯了原告周某的财产权益的前提。而实践中发生较多也比较典型的就是如本案这样的名义股东和隐名股东对股权投资收益产生的争议，对此亦必须先认定股权代持行为的效力，之后才能依此确定投资收益的归属。在此情况下，一般而言，如果能够认定股权代持行为有效，则投资收益应归隐名股东；如果认定股权代持行为无效，则投资收益应归名义股东。尽管本案中并未明确提出股权代持效力问题，但因人民法院对股权代持的效力予以认定是解决由此产生的其他争议的前提，故本案中一审、二审和再审审查实际对于原告周某和李某等9人的股权代持协议的效力均作出了明确认定。
（三）实践中确实存在股权代持行为应当认定为无效的情形
既然《公司法解释（三）》第24条只是肯定了股权代持行为的合法地位，股权代持行为的有效性需要根据合同法第五十二条来进行判断，那么从实践来看，股权代持行为必然会存在有效和无效这两种情况。当然本案中三级法院对于原告周某和李某等9人的股权代持协议的有效性均予以肯定，即本案中的股权代持行为是合法有效的，但实践中也确实会存在股权代持行为无效的情形，这类情形大多是通过股权代持行为来掩饰其背后的违法行为。例如，公务员违反公务员法等有关法律法规的规定，以股权代持的形式办企业经商；行贿人以股权向官员行贿，但官员不直接持股，而是由官员的特定关系人代为持股；外商为规避外资准入政策，通过与境内企业或个人签订股权代持协议，以隐名股东身份投资于法律和政策禁止或限制外商进入的行业；等等。上述例举的这些股权代持行为明显存在合同法第五十二条所规定的合同无效的情形，例如违反法律法规的强制性规定，恶意串通而损害国家、集体或第三人利益，损害社会公共利益等等，故这样的股权代持行为显然应当被认定为无效。
综上所述，在涉及股权代持的案件中，只要认定存在股权代持的情形，首先应当对股权代持行为的效力进行认定，这也是正确处理该类案件的前提和基础。具体到本案，涉案股权代持协议的书面载体实际就是股权受托证明，而对于该股权受托证明的效力，一、二审法院均认定其系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。这实际上也等于在案件中确认了涉案股权代持协议的有效性。
二、对股权代持效力进行认定时应注意区分效力性强制规定和管理性强制规定
如前所述，关于股权代持效力的认定应当依据合同法第五十二条来加以判断。合同法第五十二条规定了多种合同无效的情形，但司法实践中最为常见的情形无疑还是合同法第五十二条第一款第（五）项的“违反法律、行政法规的强制性规定”不过不应忽视的一点是，在依据合同法第五十二条第一款第（五）项对股权代持协议进行效力认定时，还应当遵从最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第14条的规定，即必须是违反法律、行政法规的效力性强制性规定的股权代持协议才可认定为无效。而根据通说，强制性规定分为效力性强制规定和管理性强制规定，因此在对股权代持协议进行效力认定时应当区分效力性强制规定和管理性强制规定，这也是最高人民法院对于合同效力进行司法认定的要求之一。关于二者的区分与认定，现在我国比较成熟的观点是王利明教授的三分法：第一，法律法规规定，违反其某一规定将导致合同无效或不成立的，此规定为当然的效力性规定；第二，法律法规虽然没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这亦属效力性规定；第三，法律法规没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定（管理性规定）。[1] 不过对于股权代持而言，目前只有《公司法解释（三）》明确了其法律存在，在法律法规中并无关于股权代持的规定，这也就决定了现实中并无法律法规明确规定违反该规定会导致股权代持协议无效。在此情况下，则只能根据上述三分法中的第二项和第三项内容进行判断，即股权代持协议违反法律法规规定或者说是为了规避法律法规的规定而实行股权代持，此时若使股权代持协议继续有效是否损害国家利益和社会公共利益，这也是认定股权代持协议所违反的强制性规定是否系效力性强制规定的关键，反言之即是认定股权代持协议是否违反效力性强制规定的关键。如前述的公务人员以股权代持的形式经商办企业等情形，明显系损害国家和社会公共利益的行为，应认定为违反法律法规的效力性强制性规定，相应的股权代持协议自然应认定为无效。当然就本案而言，关于股权代持协议（其书面载体为股权受托证明）的效力，人民法院只是认定其系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，因此合法有效，对此并未再作更深一步和更为明确的阐释。但从上述判断标准来看，原告周某和李某等9人达成的股权代持协议从本身来说并不违法。而从本案股权代持的背景原因来看，其实是为了规避公司上市内部职工持股不超过20%且内部职工股不能向公司以外的个人发行和转让的有关规定，所以说本案中的股权代持确有规避相关规定之嫌。但这些规定其实是原国家体改委等部门发布的《股份有限公司规范意见》和《关于立即制止发行内部职工股不规范做法的意见》中的内容，属于部门规章，而且明显是管理性规范。故本案中的股权代持即便是为规避这些规定，也显然不能构成“违反法律法规的效力性强制规定”，故应认定为有效行为。
三、股权代持的内部性决定了其对内和对外效力的不同
股权代持协议系公司的名义股东（代持者）和隐名股东（被代持者）双方签订，无论是从协议双方来看，还是从公司的角度来看，抑或是从公司之外的第三人来看，股权代持协议均属于一种内部协议。股权代持行为的这种内部性，决定了其对内和对外效力的不同。具体分析如下：
（一）从对内角度来看
既然名义股东（代持者）和隐名股东（被代持者）达成了有效的股权代持协议，那么名义股东（代持者）和隐名股东（被代持者）二者显然应当根据双方达成的股权代持协议来确定双方的法律关系，双方的权利义务应以双方股权代持协议的约定为准。在此情况下，公司对外的招股意向书或工商登记材料也就不应再成为确定双方权利义务的根据，即不能以公司的对外资料来否定股权代持协议的效力。故实践中若名义股东（代持者）和隐名股东（被代持者）或公司之间因股权代持问题发生争议，人民法院在进行司法认定时应以名义股东（代持者）和隐名股东（被代持者）之间有效的股权代持协议为依据予以处理，而不应以公司对外的招股意向书或工商登记材料等对外资料来确定双方的权利义务，否则将有违双方订立股权代持协议的本意，相当于变相否定了股权代持协议的有效性。本案中一审、二审和再审审查对本案的处理就是坚持了这一正确原则，即以原告周某和李某等9人达成的有效的股权代持协议（其书面载体为股权受托证明）来确认原告周某与李某等9人以及与某股份公司的权利义务，而不是以公司对外的招股意向书或工商登记材料等对外资料来确定双方的权利义务。
（二）从对外角度来看
名义股东（代持者）和隐名股东（被代持者）达成的股权代持协议系在双方之间产生法律效力，但双方之间的这种约定对外不能对抗双方及公司以外的第三人。对于外部的第三人而言，应以公司对外登记内容为准，即应当坚持商事交易中的外观主义原则。外观主义是指以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果。[2] 在股权代持关系中，名义股东（代持者）作为显名股东被登记在股东名册及商事登记备案文件中，因股权代持关系实际上是名义股东（代持者）与隐名股东（被代持者）关于双方持股关系的内部约定，其不为外人所知悉，这一内部关系导致特定股权的虚假权利外观。与之相对应，善意第三人与名义股东之间所成立的外部关系则是建立在这一虚假权利外观之上。而根据外观主义的要求，第三人依据对名义股东（代持者）权利外观之信赖而为的民事行为的效力予以认可，对第三人因此取得的民事权利予以保护，即保护第三人基于此记载的信赖利益，是维护交易安全原则下外观主义的重要体现。[3] 简而言之，就是若公司与其外部的第三人发生纠纷，如在法律上涉及公司股东的，对于第三人而言仅及于名义股东，而不能直接及于隐名股东。若因该纠纷进而导致产生了名义股东和隐名股东之间的纠纷，则应由名义股东和隐名股东依双方股权代持协议另行处理。这一点在《公司法解释（三）》第26条有直接的体现：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”
注释：
[1] 王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版，第320-322页。
[2] 朱羿锟：《商法学——原理、图解、实例》（第3版），北京大学出版社2012年版，第17页。
[3] 王晓莉：“公司治理视野下股权代持之若干法律问题（上）”，载《仲裁研究》2015年第2期。
实际出资人显名登记的性质
文/陈瑜（二审法官） 重庆市高级人民法院
注：本文发表于《人民司法》（案例）2019年第17期
·裁判要旨·
将实际出资人变更为登记股东的显名登记，对公司而言，符合股权转让中股权变更登记的表征。而在实际出资人与名义股东的关系中，因股东权利实为实际出资人享有，实际出资人显名并非是名义股东向实际出资人出让股权，而是结束双方的代持合同关系。名义股东已履行代持协议约定的合同义务，实际出资人请求解除代持合同并由名义股东向其返还股权款的，人民法院不予支持。
·案号·
一审：（2014）渝一中法民初字第00414号
二审：（2016）渝民终546号
·案情·
原告：黄某。
被告：重庆翰廷投资有限公司（以下简称翰廷投资公司）。
2013年10月9日，翰廷投资公司与黄某签订代持协议约定：1.翰廷投资公司作为发起人设立某小额贷款公司。翰廷投资公司出资7500万元，占小额贷款公司注册资本25%。2.7500万元中有2400万元系黄某实际出资。3.黄某自愿委托翰廷投资公司作为自己2400万元出资的名义持有人。4.翰廷投资公司代为行使的权利仅限于以自己的名义将受托股权作为出资、在股东登记名册上具名、以股东身份参与活动，但收取股息或红利、出席股东会并行使表决权等其他权利，由黄某行使。5.黄某作为2400万元投资的实际出资者，对该部分出资享有实际的股东权利，有权获得相应的投资收益，依法承担相应的投资风险。6.翰廷投资公司对该2400万元投资不享有实际的股东权益，不享有任何股东收益权或处置权（包括股权转让、质押等）。7.翰廷投资公司承诺在具备股权变更登记条件时，将代黄某持有的股权变更登记到黄某名下。
同日，双方签订补充协议，约定：1.翰廷投资公司承诺在小额贷款公司开业满一年时，通过股权变更方式将黄某的2400万元转为小额贷款公司正式股权。2.转为正式股东后，黄某仍按翰廷投资公司代持时的年限享有小额贷款公司所有经营积累。3.股权代理期间，黄某派人参与小额贷款公司股东会。4.黄某于2013年10月12日前，先支付翰廷投资公司300万元，余款一个月支付；如不按时支付余款，300万元作为违约金，不予退还。5.黄某将股本金2400万元通过翰廷投资公司投入小额贷款公司后，如届时不能成为公司股东或享受股东权利，翰廷投资公司应承担违约责任等。
2013年10月16日，小额贷款公司成立。翰廷投资公司出具的多张收据载明，2013年10月至11月黄某共支付股权转让款2400万元。
2015年2月15日，黄某向翰廷投资公司发出解除通知：贵司应在小额贷款公司开业满一年时（即2014年10月15日前），通过股权变更方式将本人转为小额贷款公司正式股东并持有该公司8%股权。现合同约定的股权转让时间已过，贵司无法将股权转让至我名下。特在此向贵司发函，通知解除我与贵司签订的代持协议及补充协议，贵司应在接到此通知后立即返还股权转让款2400万元，并按协议约定赔偿损失。2015年3月8日，翰廷投资公司向黄某发出回函：通知已于2015年2月27日收悉。导致至今未能办理股权过户登记的原因是您不予配合，我司无任何违约行为，不同意解除协议。
黄某以翰廷投资公司的违约行为导致其无法实现合同目的为由诉至法院，请求解除协议、翰廷投资公司返还2400万元股权转让款并按约赔偿损失。
·审判·
一审法院认为：本案为股权转让纠纷。根据补充协议约定，通过股权变更方式将黄某2400万元转为小额贷款公司正式股权，表明双方之间存在股权转让关系。小额贷款公司已于2013年10月16日设立，黄某于2013年10月至11月陆续向翰廷投资公司支付2400万元，小额贷款公司设立在前、款项支付在后，说明款项性质为股权转让款。且黄某的付款对象为翰廷投资公司，而非小额贷款公司；翰廷投资公司出具的收据载明款项也为股权转让款。双方虽有代持股权的意思表示，但股权转让关系是股权代持关系成立的基础。翰廷投资公司未按照补充协议之约定在小额贷款公司成立满一年时将股权变更至黄某名下，已构成根本违约。翰廷投资公司在2015年2月27日收到解除通知后，未在3个月内向人民法院或者仲裁机构提出异议，协议已于翰廷投资公司收到通知之日解除。遂判决翰廷投资公司返还款项并赔偿相应损失。
宣判后，双方当事人均不服，上诉于重庆市高级人民法院。
二审法院另查明：1.翰廷投资公司在小额贷款公司持股25%，持股比例居第一位。2.2014年3月17日、2014年6月7日、2014年12月1日，小额贷款公司合计作出7份股东会决议，股东签名栏中均有黄某的署名。3.一审中，黄某陈述，根据重庆市金融工作办公室的相关监管规定，翰廷投资公司无法转让股权，黄某的合同目的不能实现。4.《重庆市小额贷款公司设立变更工作指引（试行）》[渝金发（2013）8号]（2013年7月1日起施行）规定：小额贷款公司设立时，股东承诺：所有股东在小额贷款公司批准筹建期间和成立之日起1年内不转让股权；持股比例居前三位的（包括控股股东在内，含并列）股东在成立之日起2年内不转让股权。
二审法院认为：本案为合同纠纷。综合两份协议的约定可以看出，双方当事人的真实意思表示为：在小额贷款公司成立后1年内，翰廷投资公司代黄某持有小额贷款公司2400万元股权；1年期满时翰廷投资公司将代持股权变更登记至黄某名下，黄某成为小额贷款公司2400万元股权的登记股东。双方之间法律关系是实际出资人与名义股东之间的法律关系，既包括代持期间双方权利义务的约定，又包括代持期满后实际出资人成为登记股东的约定。收据虽然将款项记载为股权转让款，但法律关系的认定应当依据双方当事人的合意；黄某的款项支付对象为翰廷投资公司，此种实际出资人向名义股东支付款项、名义股东以自己的名义在小额贷款公司具名出资的方式，符合股权代持关系的基本特征。因此，收据记载内容及款项支付对象均不能证明当事人之间为股权转让关系。
关于本案合同应否解除及相关问题。合同约定的股权代持期间，翰廷投资公司享有的权利限于以自己的名义代表出资、在股东名册上具名、以股东身份参与公司活动；黄某享有的权利为收取股息或红利、出席股东会并行使表决权以及公司法与公司章程授予的其他权利。前述约定表明黄某在股权代持期间的合同目的是：由翰廷投资公司代其持股，黄某享有除股东具名权以外的其他股东权利。本案中，在合同约定的股权代持期间，2400万元股权登记在翰廷投资公司名下，翰廷投资公司实际履行了代持股权的合同义务。黄某参加股东会并作为股东署名的行为足以证明其实际行使了股东表决权，符合股权代持期间由黄某出席股东会并行使表决权之约定。因此，关于股权代持部分之约定双方已经履行完毕，翰廷投资公司无违约行为，该部分合同目的已经实现。双方约定股权代持以小额贷款公司成立1年作为终止期限，目前该终止期限已经届满。合同约定的股权变更登记到期后，翰廷投资公司未按约履行股权变更登记，确有违约行为。补充协议约定黄某在股权变更登记后，仍按代持年限享有小额贷款公司经营带来的所有积累。该约定表明黄某在代持关系结束后的合同目的是：除享有股东具名权外，仍享有股东表决权、收益权等。依据公司法相关规定及合同约定，股东权利既包括在股东名册上具名，又包括股东表决权、收益权、管理权等。在股东名册上具名并非股东权利的唯一体现，亦非代持协议及补充协议的唯一合同目的。黄某于2014年12月1日仍在股东会决议上以股东身份署名，可印证其于合同约定的股权变更登记时间（2014年10月15日）之后，仍在实际行使股东表决权。因此，虽然翰廷投资公司未按约变更股权登记存在违约行为，但该违约行为不足以致使黄某的合同目的不能实现。综上，黄某没有合法的解除合同事由，不享有合同法第九十四条第四款规定的法定解除权，其发出解除通知之行为不产生解除合同的法律效力，本案合同未解除。二审法院改判驳回黄某的诉讼请求。
·评析·
股权代持并不是公司治理的正常状态，对于出资人、名义股东以及公司、公司债权人权益都不可避免带来影响，具有一定的法律风险。股权代持广泛存在的现实状况，引起了理论界和实务界的相当关注。实践中，名义股东损害实际出资人权利的案例较多，对实际出资人风险的讨论也较多，审理思路及法律适用渐成共识；对名义股东的风险讨论较少，本文拟从案例的视角做浅显的分析。
一、实际出资人的法律地位
对某种行为性质进行认定，需要关注行为人的法律地位。最高人民法院《关于适用公司法若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）对代持协议效力及第三人信赖利益保护确立了统一的裁判标准，肯定股权代持协议效力，即认可了股权代持的合法性，但该解释尚未涉及如何认定实际出资人法律地位的问题。考察实际出资人的法律地位，一般认为涉及三重法律关系。一是实际出资人与名义股东之间的法律关系，简称代持关系。该层次只涉及股权代持双方，适用合同法。实际出资人为合同当事人，依合同享有权利义务，核心是实际出资并享有投资收益。二是与公司其他股东及公司之间的法律关系，简称公司内部关系。该层次涉及股东资格认定问题，主要适用公司法。实际出资人未显名时，仅通过名义股东与公司或其他股东发生关联，从表象上看属于公司治理结构之外的人；显名登记时，受制于公司通过或其他股东同意，也受制于公司法中相关公司的特别规定或公司章程的限制；显名后，实际出资人成为公司股东，权利义务与公司股东完全一致。三是与外部债权人之间的关系，简称外部关系。该层次主要基于外部债权人与公司或股东之间的债法关系（可能不限于合同关系），并与前两重法律关系交织，需同时适用合同法、公司法。总体而言，此类情形较少，实际出资人仅在特殊情形下比照公司股东的身份与外部债权人产生直接的权利义务关系，如名义股东向非善意第三人转让股权、冒用他人名义登记股东的实际出资人（行为人）、实际出资人为公司实际控制人时依法应承担的责任等。从以上分析可以看出，由于股权代持本身的特殊性，实际出资人在不同的法律关系层面呈现出不同的法律样态，其法律地位不能一概而论。因此，与实际出资人相关的纠纷需要首先识别纠纷产生的关系层面。
具体到本案例，诉讼双方当事人为实际出资人与名义股东，实际出资人的诉请为解除代持协议、返还股权款及损失赔偿等，从当事人法律地位及诉请可以看出本案系实际出资人与名义股东之间产生的纠纷，故应考虑在前述第一个层面即合同法框架下适用法律。
二、实际出资人与名义股东间的法律关系性质
出资是股东的主要义务，行使表决权、取得股权收益是股东的主要权利，而股权代持是实际出资人与名义股东对持股关系的内部约定。此种内部约定将出资、表决、收益或其他股东权利与（名义）股东之载体分离，出现了与真实权利人不完全一致的权利外观。权利外观主义的基本商事原则强调交易安全和对交易相对人的信赖利益保护，因此，对造成此种不一致情形的内部约定只能有限度地予以承认，即限于实际出资人与名义股东之间。简言之，在实际出资人与名义股东的关系中，股东权利实为实际出资人享有，名义股东是实际出资人的外在表现形式，仅为实际出资人的权利外观。在公司中，名义股东依实际出资人的意思行使权利，权利来源是实际出资人的授权或代持协议的约定；相对于实际出资人，名义股东并无实际的处分权、表决权、收益权。对于二者的关系，理论界主要存在代理说、信托说两种。无论哪种学说，均认可实际出资人为权利的实际享有者，在此不做赘述。
实际出资人与名义股东之间的法律关系不是简单的委托代理关系，双方的权利义务主要体现在代持协议即合同关系中，具体权利义务应以协议约定为准。在股权代持关系中，名义股东并不是毫无独立意志的“外壳”，而应以合同约定义务为限向实际出资人承担责任。值得注意的是，《公司法解释三》将实际投资人的权利主张设置了两项条件。一是其与名义股东订立的代持协议，这是实际出资人主张权利的基础；二是公司其他股东过半数同意，此要件源于有限责任公司的人合属性，可以看作实际出资人实现显名的程序性要求。申言之，实际出资人享有的是出资权益，并不是股东权益。实际出资人要替代名义股东成为公司显名股东，需要经过公司其他股东过半数以上同意，并由公司签发出资证明书、记载于股东名册和公司章程、在公司登记机关办理登记。因此，只有当代持协议约定的显名条件成就（包括代持期限届满）时，才可能言及公司其他股东对实际出资人显名是否经半数同意。除此之外，其他股东的优先购买权、公司章程之约定等也可能对实际出资人的显名主张产生制约。
三、实际出资人显名是否等同于股权转让
与实际出资人在不同层面呈现出不同的法律地位一样，实际出资人显名登记在不同层面的法律效果也不同。对公司、公司其他股东以及外部债权人而言，此种变更登记与对外转让股权无异。本案中，在认定股权代持期限届满后双方的权利义务问题时，考虑了相关部门关于股权转让的限制性规定。在双方签订代持协议前，相关部门已明确规定大股东在公司成立2年内不得转让股权。名义股东作为目标公司大股东，对于相关登记要求以及代持股比例是否属于限制转让都应明知，仍然与实际出资人约定公司成立1年后变更股权登记，直接导致自身不能到期按约变更股权登记。在此点上之所以考虑了相关部门关于股权转让的规定，即是因为从外部视角看，二者之间的股权变更登记就是股权转让关系。
而在实际出资人与名义股东的代持关系中，法律效果则有所不同。实际出资人显名登记是实际权利人与外观权利人复归同一人，实现名实相符。实际出资人显名登记的表现形式虽然与股权转让中的股权变更登记表现形式相同，但并不是名义股东在向实际出资人转让股权，否则将引起逻辑矛盾。股权转让仍属于买卖交付之合同，虽交易之标的物（股权）与一般买卖合同有所不同，但从法律关系性质上讲并无实质区别，出卖人应为享有出让物所有权（或财产性权利）之人，股权出让人也应为享有股权权利之人。而在实际出资人与名义股东的关系中，双方均明知名义股东代对方持股之身份，实难将名义股东称之为权利所有者。既非权利人，转让权利则无从谈起。这是实际出资人显名与一般股权转让性质不同的最大区别。
之所以此情形下实际出资人显名登记与股权转让变更登记易发生混淆，一是从代持关系的外部看，亦即前述的公司内部关系和外部关系中，此种变更登记确属股权转让，需遵守股权转让的一般规定；二是具体的操作流程上，显名变更登记所需提交的材料、办理流程与普通股权变更登记无异。实际出资人显名的法律效果与股权转让的法律效果不同，主要是针对实际出资人与名义股东的内部代持关系而言。具体而言，区别主要在以下四方面：
一是实际出资人支付款项时的意思表示为出资，投资对象一般为公司；股权受让人支付款项的意思表示是自出让人处取得股权，给付对象一般为股东。此点也有特例。比如本案实际出资人的款项支付对象，从凭证记载看是向名义股东支付，为什么并不是股权转让呢？仍然要回到代持协议的约定。本案双方代持行为始于设立目标公司，实际投资人虽将款项划入名义股东账户，但实为以名义股东之“名”代为履行出资义务，从合同约定也可看出当事人的划款行为并不是为了受让股权。因此，名义股东此时收款仍是在履行代实际出资人具“名”的合同义务。
二是代持期间，实际出资人并不变更登记为股东，且此时的不变更登记既是实际出资人的权利，也是其义务，即实际出资人请求在代持期间显名登记的，因违反代持协议之约定而不会得到支持。而股权转让情形下，即使双方约定了某个固定时间进行股权变更登记，在此变更登记前，出让人继续持有股权并不是基于代持，仅是双方合同约定的履行期限尚未到来。
三是实际出资人未显名登记前，其实际权利人的地位不受影响，可依约享有权利，如实际取得股权收益等。而股权转让情形下，除合同有约定之外，变更股东登记是出让人的主要合同义务；受让人未办理变更登记前，则不能享有股东权利。出让人需向受让人承担返还股权转让款、赔偿损失等违约责任。
四是代持关系中，名义股东的主要合同义务是代持股之行为。对于以行为为履行标的的合同，已经履行的部分不可行恢复原状之请求，即当事人行使合同解除权只能向后发生效力，而不能溯及已经过的代持期间。当然，代持期间名义股东有违约行为的，可诉请承担违约责任。而股权转让情形下，当事人行使合同解除权，对已经履行的部分可以请求恢复原状，主要是出让人与受让人互负返还义务。本文案例中，名义股东翰廷投资公司按照代持及补充协议的约定代黄某在小额贷款公司登记名册上具名，没有证据证明名义股东在代持期间存在违约行为或其他擅自处分股权的行为，翰廷投资公司代黄某在公司股东名册具名的合同义务已经履行，黄某要求对方代持股权的合同目的已经实现。此外，需要指出的是，虽然名义股东没有在合同约定期限内将股权变更登记至实际投资人名下，但此属名义股东的违约行为，该违约行为并未导致整个代持协议的合同目的无法实现，实际出资人据此请求解除协议并由名义股东向其返还2400万元出资，不符合法定或约定的解除条件。对此违约行为，实际出资人可以请求对方承担违约责任，而无权直接解除合同。
本案一、二审均将案由定位于合同纠纷案由大类，但一审法院忽略了名义股东在代持期间的履行行为，仅关注双方合同中代持期满后的股权变更登记，把外部关系的股权转让表象与内部股权代持混淆，将实际投资人与名义股东之间的关系定性为股权转让纠纷，导致一、二审裁判结果大相径庭。
名义股东对公司投入资金不影响其履行代持义务
文/洪培花（一审承办人） 福建省厦门市中级人民法院
注：本文发表于《人民司法》（案例）2019年第17期
·裁判要旨·
实际股东根据名义股东出具的代持承诺书，要求确认名义股东名下股权归属自己所有的，属根据合同约定要求对方履行合同义务，该合同义务不受名义股东在经营公司期间是否对公司投入资金的影响。
·案号·
一审：（2016）闽02民初1111号
二审：（2018）闽民终932号
·案情·
原告：张长天。
被告：厦门中天海物流有限公司（以下简称中天海公司）。
第三人：郭忠河。
中天海公司成立于2006年期间，注册资本100万元，并于此后陆续增资至3000万元、3500万元及4500万元，注册资本均已实缴到位。工商部门登记显示该公司有两个自然人股东，分别为卓晓玲持股3.33%，郭忠河持股96.67%。郭忠河系张长天（香港居民）的女婿。2009年6月1日，郭忠河向张长天出具一份承诺书，确认：中天海公司的全部资金均为张长天所出，其仅是名义上的股东，不享有作为股东的一切权利，股东权利均由张长天享有，股东义务同样由张长天承担，其将根据张长天的要求将股权变更至张长天或张长天指定的人名下，并无条件配合办理相关手续。此后，郭忠河实际负责经营管理中天海公司。公司的前两次增资中，郭忠河所持股权应缴纳的注册资本系由张长天提供，第三次增资款1000万元则由郭忠河自行缴纳。2017年张长天起诉至福建省厦门市中级人民法院，要求确认郭忠河持有的中天海公司96.67%股权归自己所有。郭忠河则以自己在经营公司期间投入大量资金并履行第三次增资缴款义务为由予以抗辩。
厦门中院在审理案件过程中，向厦门市商务局去函征询意见，询问如张长天关于确认其为中天海公司股东的诉求获法院判决支持，中天海公司由内资企业法人变更为香港居民投资的企业是否存在行政审批障碍。2018年1月15日，厦门市商务局函复厦门中院，称根据外商投资相关法律、法规，香港居民张长天具备成为中天海公司股东的资格，中天海公司属自贸区内的企业，其公示的经营范围不涉及外商投资准入特别管理措施内的项目，企业可在法院裁判后，直接通过商务部业务系统统一平台（企业端）向自贸区试验区管委会办理备案手续。同时，厦门中院还向卓晓玲就对张长天取代郭忠河成为中天海公司股东有无异议进行询问，卓晓玲明确表示无异议。
·审判·
厦门中院经审理认为，郭忠河出具承诺书交由张长天收执，张长天以存在该承诺书为由提起本案确认之诉，应认定，张长天与郭忠河达成由张长天实际投资、郭忠河作为中天海公司股东的合意，双方之间代持股权的合同关系依法成立。结合厦门市商务局的回复内容，以承诺书为主体内容的合同并不存在合同法第五十二条规定的无效情形，亦不具有行政法规规定的无效情形，应认定，双方约定的由郭忠河代张长天持有中天海公司股权的合同内容合法有效，承诺书对双方均具约束力，双方均应依约履行承诺书条款。郭忠河关于案涉股权代持行为规避我国关于外资企业法律的审批规定，属以合法形式掩盖非法目的，代持行为应为无效的主张缺乏依据，应不予支持。郭忠河系以对中天海公司增资的方式成为中天海公司在册股东并扩大所持股权比例，其首次成为中天海公司股东及第一次增持公司股权的增资款2850万元、500万元均直接来源于张长天，此两次增资应认定为张长天依承诺书约定对中天海公司的实际投资。虽然在案证据表明两次增资款进入公司账户后中天海公司有大额款项直接或通过案外人张宇的账户间接汇入张长天账户，郭忠河以此为由主张长天实际并未履行出资义务。对此法院认为，首先，该两次增资均履行了法定的验资、变更注册资本等法定程序，即增资行为已经工商登记部门予以核准并对外公示，为合法有效之增资行为，是否存在增资后抽逃出资的行为并不能影响出资行为的法律效力。其次，即使该行为属抽逃出资行为，因郭忠河任中天海公司的法定代表人且实际负责经营管理该公司，其对公司对外转账的行为理应知悉且应承担相应的管理责任，其却以该对外转账行为否认张长天的实际出资行为并据此主张自己才是真正的股东，郭忠河此项主张显然违背受法律保护之民事权益应具有正当性、合法性原则。因此，在没有证据表明中天海公司多笔大额款项直接或通过案外人张宇的账户间接汇入张长天账户系张长天单方所为、郭忠河对此不负有责任的情况下，应当维持承诺书对双方当事人的法律约束力及工商部门对增资行为公示的法律效力，认定张长天的此两次出资行为符合最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（以下简称《规定》）第14条第（1）项规定的“实际投资者已经实际投资”要件。当然，此两次增资是否存在增资后抽逃出资之事实，当事人可另寻法律救济途径解决，不应在本案中予以认定。关于郭忠河对中天海公司第三次增资款1000万元所对应的股权归属问题。首先，从郭忠河出具的承诺书内容分析，其所代持的股权是整体性代持而非特定比例股权的代持，其明确承诺中天海公司全部资金均为张长天所出，自己不享有作为股东的一切权利。从信守契约的角度，应依承诺书约定认定股权归属于张长天，而从保持股权的整体性角度，在此前张长天已实际出资两笔增资款3350万元情况下，显然也不宜将郭忠河持有的中天海公司股权认定分属郭忠河与张长天二人。其次，郭忠河出具承诺书在先，以投资者名义增资在后，其理应预料在张长天未提供增资款的情况下自己对中天海公司进行增资可能产生股权归属争议，但其仍予增资，并以此为由抗辩张长天的股权归属主张，既有悖承诺书之约定，亦有违诚信原则。况且郭忠河是作为中天海公司的法定代表人实际负责经营管理该公司，如仅以此次增资款非来源于张长天而认定增资款对应的股权归属郭忠河，则将致实际股东陷于原有股权被稀释的风险之中，有违公平原则，也有悖双方代持股权之初衷。因此，不论是依承诺书约定，还是依公平原则，郭忠河对中天海公司第三次增资款1000万元所对应的股权仍应归属于张长天所有。
综上所述，厦门中院认为，根据《规定》第15条规定，张长天关于确认股权归属的诉求属依代持双方约定要求对方履行合同义务范畴，其诉求合法有据，应予支持。因中天海公司另一股东卓晓玲对将郭忠河持有的股份确认归属张长天所有无异议，厦门市商务局亦复函表明张长天具备成为中天海公司股东的资格，因此，确认讼争股权归属张长天所有亦不致损害相关方利益。郭忠河以其系中天海公司实际控制人、自己有向中天海公司投入经营款项等事由主张股权应归属自己，缺乏依据，应不予支持。当然，本案对案涉股权归属的认定并不影响郭忠河基于自己向中天海公司投入款项的事实另案向实际股东张长天及中天海公司主张相应的权利。综上，厦门中院根据《规定》第15条，判决确认第三人郭忠河所持有的中天海公司96.67%股权归属于张长天所有。
宣判后，郭忠河不服一审判决，向福建省高级人民法院提起上诉。
福建高院经审理，判决驳回上诉，维持原判。
·评析·
公司股权代持行为虽然在我国公司法中未予明确规定，但最高人民法院通过司法解释的形式对公司股权代持行为予以肯定并进行规范，对内资企业股权代持行为的规范见于最高人民法院《关于适用公司法若干问题的规定（三）》第24条，对外资企业（港澳台资企业参照外资企业处理）股权代持行为的规范则规定在《规定》第14条、第15条中。这两个司法解释的出台规范了司法实践中对于股权代持行为的裁判尺度，尤其是对于外资公司的股权代持行为。在司法解释出台之前，各地法院对于外资企业股权代持行为的效力认定做法不一，裁判结果迥然。
本案争议的焦点在于名义股东在公司经营过程中对公司实际投入资金的行为能否对抗实际股东要求确认股权归属的权利。
一、根据当事人的诉求准确选择所应适用的司法解释条文
本案原告张长天是香港居民，其以郭忠河的名义投资中天海公司，双方因此就中天海公司股权归属发生争议，因此，本案应适用《规定》关于股权代持的相关条文对案涉股权归属作出认定。但具体应适用该司法解释第14条还是第15条，或者是结合该两条规定对案涉股权归属作出认定，存在以下两种观点：
第一种观点认为：根据《规定》第14条规定，实际股东要成为在册股东的前提要件之一是其已实际投资，而本案郭忠河前两次对公司的出资（增资）款均来源于张长天，可以认定该部分增资对应的股权应归属于张长天，但最后一次增资的1000万元并非来源于张长天，而是由郭忠河自行出资，张长天主张该1000万元增资对应的股权，不符合第14规定的“已实际投资”这一要件。因此，本案张长天的部分诉求（即前两次增资对应的股权）成立，部分诉求（最后一次增资1000万元对应的股权）不能成立。
第二种观点认为：双方之间以案涉承诺书为载体的代持协议为合法有效之协议，本案张长天主张确认郭忠河所持中天海公司股权归自己所有，系依承诺书约定要求郭忠河履行承诺。张长天关于确认股权归属的主张符合《规定》第15条规定，应认定，张长天的主张具有合同依据及法律依据，其未向郭忠河提供第三次增资款不影响其依承诺书要求确认股权归属的权利。但在判决确认股权归属时，应同时释明对案涉股权归属的认定不影响郭忠河基于自己在经营中天海公司期间向公司投入款项的事实另案向实际股东张长天及中天海公司主张相应的权利，以平衡双方的利益。
《规定》第14条、第15条均是关于名义股东与实际股东之间代持股权（股份）法律关系的规定，但第14条显然是关于股东身份确认及变更股东名录等涉及行政管理、公司人合性等问题的规范，因此，该条明确规定必须同时具备实际股东已实际投资、其他股东认可及审批机关同意三个要件。而第15条则主要着眼于名义股东与实际股东之间的协议对双方之间的法律约束力问题，该条明确规定，在协议合法有效的前提下，实际股东有权要求名义股东履行协议约定的义务。本案中张长天的诉求是要求确认郭忠河持有的中天海公司股权归属自己所有，而非要求确认自己在中天海公司的股东身份及变更股东名册。显然，张长天的诉求是要求郭忠河履行承诺书所承诺的代持义务，即确认代持股权归属自己所有。因此，本案应依《规定》第15条对张长天的诉求能否成立作出认定，而不应机械适用第14条，仅以张长天对部分增资未实际投资到位否认其依承诺书所享有的权利。
二、认定案涉股权均归属张长天符合诚信及公平原则
与其他典型的股权代持不同的是，本案中郭忠河不仅是名义股东，同时也是中天海公司的法定代表人及实际经营者，张长天并未实际参与公司经营管理。在此情形下，显然郭忠河具有避开张长天自行对公司进行增资扩股的便利性。因此，如仅以最后一笔增资款1000万元系来源于郭忠河而非张长天就认定增资款对应的股权归属郭忠河，则将致实际股东陷于原有股权被稀释的风险之中，既不符合公司法基本原则，也有违公平原则。因此，法院最终认定该1000万元增资款对应的股权也归属于张长天，既符合承诺书约定的内容，体现信守契约的诚信原则，也符合个案具体情况及公平原则。
三、前述司法解释条文在司法实践中存在的冲突
如前所述，《规定》第14条、第15条所规范的法律关系虽然都是名义股东与实际股东之间的法律关系，但所要解决的实质争议不同，前者涉及实际股东要求确认及变更在册股东身份，而后者则限于确认股权归属，涉及股权所对应的收益及负担主体。因此，在司法实践中，就可能出现实际股东在未实际投资的情况下，为避开第14条所规定的三个实质性要件，选择先行提起诉讼要求确认股权归属，从而导致法院根据第15条规定判决确认股权归属。实际股东在取得确认判决后，又根据该确认判决另案起诉要求进行股权变更。此时，对于是应当严格依照第14条规定的三个实质性要件进行审查认定，还是仅依前案判决即可直接判令公司及名义股东履行股权变更义务，司法实践中存在争议。笔者认为，既然第14条、第15条所要解决的实质争议不同，因此，在根据当事人的诉求准确选择所应适用的条文后，仍然应当严格依据所应适用的条文规定的要件审查认定当事人的诉求能否成立，即前案的判决不应当然成为后案判决的唯一要件。毕竟，前案判决所要解决的仅是名义股东与实际股东之间就案涉股权的收益及负担归属问题，而后案则涉及其他股东的同意权及审批机关的审批权限。唯此，方可阻止当事人通过前后两个诉讼规避第14条关于实际股东要成为公司在册股东所应具备的实质要件。
股权代持纠纷的有关法律问题
文/丁广宇 最高人民法院
注：本文发表于《人民司法》（案例）2019年第17期
商业实践中，基于隐私、成本、关联交易等各种因素的考虑，股权代持行为较为常见，由此引发的纠纷也逐渐高发。《上海市第二中级人民法院2012-2016股权代持纠纷案件审判白皮书》显示，仅在该院，股权代持纠纷案件的年均增长量超过30%。还有学者检索到，全国2016年股权代持案件高达近600件。[1]针对司法实践中所反映出的部分问题，以及相关观点争论，笔者谈一点自己的思考，供批评指正。
一、关于股权代持的基本问题
（一）股权代持合同
对股权代持的性质存在多种观点。有观点认为，股权代持是代理关系，即代理人受被代理人委托，以自己的名义为被代理人的利益持有股权。有观点认为，股权代持是信托关系，信托人将自己的股权委托给受托人，信托财产具有独立性，不受委托人干预。还有观点认为，股权代持属于无名合同，并非构成代理或信托[2]。当然，考察股权代持合同，必须全面考察具体合同的权利义务设定，不能望文生义。但一般而言，对商业性合同，相对于对照固定化的有名合同对号入座，在存在争议的情况下，无名化处理在实践中可能更能尊重当事人的意思自治，更有利于保护商业实践的自由创新。这是因为，就历史的视野，商业法律起源于商业实践并为实践创新所推动，故商业法律所遵循或强调的观念，也因此有别于民事法律，更加强调“法无禁止即可为”。不过，正如合同法所规定，无名合同除适用合同法总则的规定外，还可以参照最相类似的有名合同确定相关的权利义务。因此确定股权代持与哪个有名合同最相类似，在法律上依然具有意义。
相对而言，股权代持与两类合同比较类似，而这两类合同异曲同工。第一类合同是合同法第四百零二条及第四百零三条所规定的间接代理。间接代理人以自己的名义与相对人签订合同，不一定披露委托人，在特征上与股权代持相似。第二类合同我国合同法没有规定，但域外合同法中作出了规定，即借用名义的合同。此类合同在我国实践中也大量存在，比如借用名义借贷、建设工程施工领域的挂靠、房屋买卖中的名义借用等等。针对此类现象引发的纠纷，最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第65条专门规定，银行账户等借用行为，出借人和借用人为共同诉讼人。从概念的从属性上，名义借用可以涵盖间接代理，只不过间接代理的规则，我国合同法有明确规定，名义借用的规则仍需要不断明确。就此而言，若出现公司法及最高人民法院《关于适用公司法若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）没有规范的情况，笔者认为，股权代持的有关规范可以参照间接代理及名义借用合同的相关规范。事实上，《公司法解释三》的有关规定，与间接代理以及名义借用合同的许多规定都具有相似性。例如，名义股东对外应承担股东责任，名义出借人也需对外承担责任。但在相对人明知隐名事实时，责任如何承担，我国公司法未作规定。而关于间接代理，合同法第四百零二条规定，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，合同直接约束委托人和第三人。名义借用的有关规则亦持此态度。此时，可以参照上述规范，由隐名股东直接承担责任。
（二）隐名股东与名义股东
与股权代持有关的概念还有隐名股东与名义股东。有学者指出，公司法意义上并不存在隐名股东，股东只能依据公司登记确定。非登记的股东，不能享有股东权利，其仅能依据内部协议向名义股东主张权利，而不能直接行使股东权利。因此名义股东就是公司法上的股东。此观点有其合理性，但实际是针对非代持关系之外的公司及第三人而言的。如果将股权代持的内部与外部关系整体考虑，有必要对隐名股东与名义股东进行区分。事实上，有时候隐名股东未必完全隐名，只不过在公司登记中以他人名义持股，而对于其他股东和公司完全披露。此时，公司或其他知情股东是否有权否定隐名股东的股东权利，不无争议。笔者认为，若得以参照间接代理以及名义借用的有关原理，公司或其他股东明知该事实的存在时，不能主张对隐名股东的抗辩。
不少学者给出了自己对于隐名股东的定义，角度各不相同。综合学者的观点，隐名股东应指，依照股权代持合意，非公司登记股东但实际享有股东权利的人。虽然《公司法解释三》使用了“实际出资人”这一概念，但隐名股东与实际出资的人两者并不等同。实践中，股东并非需要自己出资，其也可委托他人代为出资。因此，实际出资的人并非必然为隐名股东，未实际出资的人也不一定就不是隐名股东。当然，也可以将是否具有出资的意思作为对实际出资人的限定，从而统一实际出资人与隐名股东之间的含义。因此，实践中需要注意，隐名股东主张权利，并非必须证明出资系其自有资金，而应全面审查当事人之间的意思表示。与隐名股东相对，名义股东的概念争议不大，指虽登记于股东名册或工商登记中，但系为他人代持股权的股东。
（三）股权代持的原因与效力
股权代持的原因多种多样，对原因的分析，在法律上同样具有重要意义。一方面，代持合意未必都有书面记载，确定代持合意，有时需要综合考虑系列证据，其中自然包括是否具有合理的代持原因。另一方面，根据民法总则第一百四十六条规定，如果把行为人和相对人之间的代持系列行为看作以虚假的意思表示隐藏民事法律行为，隐藏行为是否有效，应当依据合同法第五十二条进行审查。因此，代持协议是否存在合同法第五十二条规定的无效情形，是确定代持协议效力必须审查的内容。
必须承认，实践往往比我们看到的要更加复杂，对代持原因的列举难以穷尽，但我们可以从法律意义上试着对其进行归类。从司法案件反映出的情况看，股权代持的原因大体可以分为两大类：一是身份规避型，二是担保型（包括让与担保以及所有权保留等）。
身份规避型的股东代持，指基于各种因素考虑，规避自身名义，以他人名义代为持股。身份规避型的股权代持未必都违法，即便违法也未必都无效，比如有的当事人基于隐私考虑选择股权代持，此系当事人进行的合法权利设置。规避法律的股权代持，由于合同法司法解释已经将法律强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，因此只有违反效力性强制性规定的股权代持方属无效。实践中常见的公务员禁止经商的规定，就属管理性强制性规定，为此而设置的股权代持虽然规避法律，但并不影响其合同效力。不过，对于为规避银行业、保险业股东资格和股权比例等要求的效力性强制性规定的股权代持行为，最高法院相关判决明确应当依法确认合同无效。
担保型的股权代持，则旨在通过所有权保留或所有权让与的方式实现担保。理论和司法实践的通说认为，这种担保的意思表示，若不违反法律法规禁止性规定，效力应当得到维系。但在让与担保的情况下，所有权取得之效力则存在争议。笔者认为，对让与担保对应的名义所有权人或名义股东之权利，应当区分来看，而不应笼统确认无效。首先，如果让与担保合同约定了债权到期后的清算，符合事后以物抵债的条件，则不构成流质，不宜认定为无效。相反，约定一方违约，对方直接取得股权或债务人丧失回购权的，该约定构成流质，应依法确认无效。其次，合同期间的名义所有权不应轻易确定无效。让与担保期间，债权人保有所有权本是其对抗债务人的其他债权人的基本手段。然而，实践中在此情况下，名义所有权人的债权人能否申请查封、执行该让与担保物或股权，存在较大分歧，规则需进一步明确。笔者将在下文中加以讨论。
二、关于隐名股东与名义股东之间的权利义务问题
隐名股东与名义股东的纠纷，主要存在于两个方面：一是关于代持协议履行的争议；二是关于代持合意的争议。
（一）关于代持协议履行的争议
代持协议是隐名股东与名义股东之间设定彼此权利义务的合同。隐名股东是否享有合同任意解除权，是出现代理合同或信托合同争议的根本原因。若股权代持是基于信托而设定，则应当考虑信托期限的约定，以及信托法关于信托义务的规定，不能赋予隐名股东任意解除权。若股权代持系基于代理或借用合同而产生，在无特殊约定时，隐名股东才依法享有任意解除权。司法实践中有观点认为，根据合同法第四百一十条规定，委托合同的任意解除权系法律赋予，不得约定排除。但需要注意的是，法条解释必须遵循体系性，也应与合同法的基本原则保持一致。意思自治是合同法的基本原则，除非法律明确禁止，否则应充分尊重当事人的合意。特别是委托或代持的原因多种多样，在有偿或存在对价的代持中，排除任意解除权的约定，应当得到尊重。同时，倘若名义股东存在根本违约之情形，隐名股东自然有权主张解除合同并要求赔偿损失。但需要注意的是，代持合同解除的后果，若涉及股权的变更，则应遵循《公司法解释三》第24条第3款关于显名的基本规定，即取得其他股东过半数同意。若公司章程有更严格规定的，应遵从章程这一股东之间宪章的约定。
（二）关于代持合意的争议
代持协议并非必须以书面形式存在，口头协议也无不可。问题在于，当双方系君子协定，无书面代持协议时，代持合意之存在的证明责任应如何分配才能准确查明有关事实？事实是裁判的依据，追求客观真实是民事诉讼程序的重要任务，是证明活动的终极目标。正如诉讼法学者所指出的，“如果没有与真实一般相一致的事实认定，久而久之，国民就会对裁决程序的公平性、法庭的可信赖性、政策手段的有效性和争端解决渠道的有效性，丧失信心”。民事诉讼许多关于程序和证据规则的规定，正是为了保障法律真实对客观真实的一致性。民事诉讼法明确了本证的高度盖然性标准，主张隐名股东作为本证的提出者，通过举证实际出资、实际行使股东权利等间接证据，足以让法院确信代持具有高度可能性的，则达到了其所需要的证明标准，应当认定该事实存在。若对方提出反证，动摇了这一判断，使待证事实真伪不明的，则应当认定该事实不存在。即反证不需要达到高度盖然性标准。因此，在缺乏其他证据的情况下，单纯的资金汇入行为本身既可能是借贷、也可能是代为支付，用该行为证明具有出资的意思表示，进而证明具有代持合意，显然难以达到高度盖然性标准。实践中，股东权利的实际行使、义务的实际履行等证据，是判断代持合意的关键性证据，应当对此进行判断。
三、关于隐名股东与公司及第三人之间的权利义务问题
（一）隐名股东与公司之间的关系
《公司法解释三》规定了隐名股东可以向名义股东主张投资权益。一般认为，该解释区分了投资权益和股东身份性权利，隐名股东只能主张具有财产属性的投资权益，而不能主张具有人身性社员权属性的权利。但有观点指出，就公司的公司法义务而言，其只对登记的股东承担责任。即便区分财产性投资权益和人身性股东权利，隐名股东也并不能绕过名义股东直接向公司主张权利，其只能依据代持协议向名义股东主张权利，只有名义股东才有权依据公司法向公司主张包括投资权益在内的股东权利。也有观点认为，作为纯粹的财产性权利，投资权益可以被转让，因此隐名股东因投资权益的归属起诉名义股东胜诉后，可以直接向公司主张投资权益。笔者倾向于第一种观点。如果暂时回避这一方面的争议，可以达成共识的是，如果隐名股东直接主张确权的，由于确权主张包含了人身性社员权属，应当按照显名的标准进行审查。还需要注意的是，若股权代持协议约定了人身性权利，在隐名股东和名义股东之间，则不应当仅仅支持隐名股东有关投资权益的主张，还应当支持有约定的股东身份性权利的主张。比如，关于表决权的委托、关于董事的任命等等，相关协议的约定在隐名股东与名义股东之间应当有效，名义股东违约的，隐名股东有权向其主张违约责任。
（二）关于隐名股东与第三人的权利义务问题
名义股东作为公司登记的股东，该登记行为具有公示性。有观点认为，该登记与物权之登记不同，其仅具有公示性而不具有公信力，因此名义股东处分股权存在无权处分，从而适用善意取得制度。而物权之登记具有公信力，应不存在无权处分。通说并未采取这种观点，物权法司法解释也明确规定，登记人与真实权利人不一致的，真实权利人可以请求确认其享有物权。真实权利人的确权与隐名股东的确权十分相似。回归正题，关于股权之善意取得，尽管理论上存在争议，但《公司法解释三》第25条已明确规定，名义股东处分股权参照适用物权法第一百零六条规定，即适用善意取得的规则。
若隐名股东同意或追认名义股东对股权的处置，隐名股东直接向受让人主张给付股权转让款，在实践中还涉及管辖地的确定问题。《民事诉讼法解释》并未将合同特征履行地作为合同履行地，而是在第18条规定，合同对履行地点没有约定或者约定不明，争议标的为给付货币的，接受货币一方所在地为合同履行地，不动产之外的其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。隐名股东直接主张给付，其所在地是否是货币接收方所在地，从而由其所在地管辖相关纠纷存在争议。一种观点认为，应当按照合同特征履行地作为合同履行地。因此股权转让纠纷，应当以公司所在地作为合同履行地，并据此确定管辖。另一种观点认为，应当根据当事人的诉讼请求确定管辖。隐名股东主张给付，其作为是货币接收方，无论请求是否成立，此时可以依据《民事诉讼法解释》第18条的规定，将隐名股东所在地作为合同履行地。还有观点认为，隐名股东并非股权转让合同的当事人，其所在地不能作为确定管辖的依据，此时只能由被告所在地管辖。笔者同意最后一种观点，理由有三：首先，《民事诉讼法解释》第18条的规定应当作限缩性解释，有关合同履行地的标准应限定于合同当事人之间。这是因为，第18条规定所指向的应为具体合同的履行争议中的诉讼管辖问题。合同约定了履行地的，履行地不因第三人的介入而发生变化，合同对履行地没有约定或约定不明的，根据合同确定的权利义务，依据第18条规定，合同履行地也是明确的，履行地也不因第三人的介入而发生变化。其次，若合同当事人约定管辖，合同权利义务的受让人仍应受原合同约定管辖的约束，因此，在合同没有约定管辖时，也应受第18条所规定的原合同履行地的约束。最后，倘若超出合同相对人的范围，以请求人所在地为接收货币所在地，则管辖规则极容易得到规避。最高法院关于不良资产转让所作的司法解释明确规定，受让人提起给付之诉的，由被告所在地管辖，以及代位权诉讼的管辖确定规则，应可以类推适用。
（三）隐名股东的执行异议问题
名义股东的债权人申请查封执行名义股东代持股权时，隐名股东以自己是实际股东为由提出执行异议，能否得到支持，这一问题实践中存在不同观点。有学者检索列举了两类截然相反的判决[3]。综合来看，认为隐名股东可排除强制执行的理由主要在于，非股权交易的债权人不属于公司法规定的信赖公示的第三人，其并非基于公示而与显名股东进行股权交易，不存在对该公示的信赖问题。因此，工商登记的外观主义原则上不适用于非股权交易当事人。认为隐名股东不得排除强制执行的理由主要在于，股权代持仅具有内部效力，对于外部第三人而言，股权登记具有公示公信力，其作为名义股东的债权人有权申请查封执行，且隐名股东在享受隐名便利的同时，应当承担可能出现的风险。两种观点各有一定的道理，区别在于对债权人是否作出限定，以及权利外观的范围有多大。必须承认，债权人既可能是侵权之债也可能是合同之债的权利人，其作出意思表示或成为债权人并非一概基于对股权登记公示的信赖。但这一信赖存在与否，仅关乎股权交易的所有权取得问题，即构成股权交易善意相对人的，可以主张物权法第一百零六条的善意取得。对一般债权人而言，债务人以其自身财产对外承担责任，是既定的基本规则，这也是支撑起整个交易秩序的基础。因此在涉及第三人时，应当维护占有、登记等权利外观的法律意义。这也是虚伪意思表示只能约束合同当事人的应有之意。假设，如果隐名股东为逃避自己债权人的执行，而将股权交由名义股东代持，在这种虚伪意思表示的隐藏下，名义股东的债权人申请查封执行可以被对抗，而隐名股东也通过代持行为隐藏了自己的财产，实际规避了自己债权人的执行，显然有失公平。综上，从虚伪意思表示的效力范围，以及秩序性和公平性的角度，笔者倾向于后一种观点。
注释：
[1]李冀：“司法实践中股权代持协议效力的认定问题研究”载《金融发展研究》2017年第12期。
[2]葛伟军：“有限责任公司股权代持的法律性质”载《法律科学》2016年第5期。
[3]陈笑莉：“债权人申请执行显名股东代持股权的司法考察与法理研究”，载《金融法苑》2018年第2期。
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