姚明斌：论中国民法评注之本土化｜评注研究

作者按：还有两天，《民法典》将正式开机运行。无论是在解释适用的微观层面，还是跨部门法的中观层面，乃至于整体法治文化的宏观层面，可以想见《民法典》都将生发诸多影响。法律评注之于后法典时代中国民法的意义，需要将其置于学说发展、裁判进步、规范更新、教育升级的协力联动关系中加以理解。除了作为法典的“使用说明书”发挥工具价值，法律评注或许也可以是一种助推本土民法文明理性化前行的力量。准此，评注本土化作业过程中所需要应对的问题，也正是中国民法评注特殊意义之所在。

注：本文原载《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2020年第4期，第151-158页。

摘要：作为一项本土化的“学术实践”，中国民法的评注作业需要结合中国民法之自身特点作相应调适。在法源规范层面，未来民法评注面对的不仅是静态的法典，更涉及过渡时期学理争议和规范更新的动态变化。在裁判实践层面，规范供给不足之下的裁判应对、本土性特殊问题的涌现、裁判实践同时也在生产“实质法源”等现实情况，形成了民法评注复杂的裁判背景。相应地，中国民法评注的功能不应限于记录通说，还应以揭示、澄清、推进、补漏等方式促进通说的形成。落实民法评注的“本土化”，须注意其读者预设应以专业人士为主，应重视评注对于法学基础教育的意义；其文风定位应以精准确实为导向，兼顾平实性；其框架安排应重视规范的外部体系关联和内在规范属性；其术语选择应以通行的基本概念为先，并展开必要的厘清和批评；其文献使用应体现承载核心争论的素材；其案例运用存在“整理型”“支撑型”“批判型”“问题型”等形态，尤其应注意裁判例的规律性问题。

关键词：民法评注；本土化；法源；裁判实践；通说

本文共计7,972字，建议阅读时间16分钟

在汉语法学，尤其是部门法学的版图中，法律评注并非新鲜事物，[1]但其呈现出在本土落地生根的“显学”趋势，则是近几年的事情。[2]进一步观察民法评注在中国的新近动向，还会发现民法学人对法律评注的理解，其实经历了从“学术体裁”到“学术实践”的微妙发展。作为一种独立的学术体裁（尤其是以德式法律评注作为理解的蓝本），法律评注确有其特殊之处，但这种理解对于中国的意义相当有限，因为作为独立体裁的评注作品，终究是评注作业这一学术实践的结果。中国民法评注的形成注定意味着一种特别的“学术实践”，而揣摩评注体裁的特点，开展自己的评注作业，[3]自然需要因应中国民法的实际情况作“本土化”调适。

基于笔者使用德式评注文献的点滴经验，以及撰写中国民法评注的初步体会，本文尝试对评注作业中的本土化问题作简要的整理。德式法律评注及其传统的生成，既有规范层面的因素（“成文法背景”），亦有学理层面的因素（“法教义学”），还有实务层面的因素（“司法统一”）。[4]本文关于中国民法评注本土化的观察亦以此三方面为主轴，即先梳理本土化作业中规范层面的法源背景（第一部分）及实务层面的裁判背景（第二部分），进而揭示民法评注作业对于中国民法教义学尤其是通说形成的特殊价值（第三部分），最后以此三方面因素为基础，整理若干本土化作业的技术要点（第四部分）。

一、民法评注本土化之法源背景的动态性

法律评注以现行有效的实证法为基本工作起点。随着民法典的施行，我国的民事基本法律已从单行法时代步入民法典时代。单行法时代的法律适用，虽然也需要遵行体系思维，但由于各部单行法的立法背景、理论准备存在差异，体系化适用时难以避免内在冲突，并引发法律适用的不稳定性和不确定性。典型者如1995年《担保法》未能准确区分合同效力和物权变动的效力，一直以来颇受诟病；该问题直到2007年《物权法》以第15条明定区分二者，另配搭第178条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”之规定处理两部法律的适用关系，才在规范层面得以解决。[5]又如，由《合同法》第51条所引发的“无权处分合同”效力问题，集聚了多方学者针对物权变动模式展开持续论争，甚至历经《物权法》第15条及第106条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号，以下简称“《买卖合同司法解释》”）第3条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2016〕5号）第21条等多轮规范更新，仍未消熄。[6]相比单行法时代，民法典从编纂伊始，就以《民法总则》作为排头兵彰显出更高等级的“体系化”雄心，但在总则编“提取公因式”后，[7]各分编的具体内容还是不同程度地带有“汇编”单行法的特点。故而，即便多部单行法可能随民法典施行而被废止，单行法时代尚未终结的讨论仍会随之成为后民法典时代规范适用的议题。

不仅旧法时代的争议“剪不断”，民法典重整法源的体系效应也会涉及一些新的规范适用问题。这种体系波动既表现为诸如婚姻家庭法“回归”民法后的“带状效应”，[8]也涉及局部个别规则的“点状效应”。比如，单行法时代，限制行为能力人所实施的理性能力以外之单方行为与合同行为，分别属于无效和效力待定（《民法通则》第58条第1款第2项、《合同法》第47条第1款），自法理观之，此区别对待有其正当性；[9]但在《民法典》总则编以第145条将《合同法》第47条“升格”为针对所有法律行为的一般性规范之后，反而新生了限制行为能力人所实施的单方行为效力待定的问题。另一方面，法源的体系化更新也为一些原有议题的讨论注入了新的变量。比如，民法典分编以“物权”和“合同”作为法效果层面的两大支流，如果不承认法律行为在物权编中有其独立的作用域，大可将法律行为制度置于合同编，似无必要以总则提炼出一般性规范；反过来，既然《民法典》总则编确立了法律行为的一般性规范，加之《合同法》第51条宣告“隐退”，《买卖合同司法解释》第3条最终“入典”，[10]物权行为独立性的体系理由或许会有所发展。[11]

可见，身处此法源更新的过渡时期开展评注作业，既不能无视单行法时代的未决之问，也要注意跟进新法所带来的新议题，特别是新法改变旧法而产生的体系疑点。从这个意义上看，未来民法典评注工作中的体系化要求，不仅仅涉及静态的法典本身，更涉及新旧交替的过渡时期中学理争议和规范更新的动态变化。

二、民法评注本土化之裁判背景的复杂性

相比教科书、专题论文等其他体裁，法律评注特别强调对现行法之裁判实践的观察与整合，其对案例的关注甚至超过了对学说的关注。[12]近年来，我国的裁判实践强化了文书公开和裁判说理，以之为基础，民法评注作业也可以开启一条围绕现行法系统整理实务进展的新道路。

惟应注意的是，在局部规范供给不足的情况下，以评注的方式整理当前的民事裁判，须重点关注裁判者经由法学方法论填补漏洞的努力。比如，关于不当得利的返还范围，本应依得利人之善恶意作区别对待，但囿于现行法未提供明确的规范依据，最高法院即通过类推《物权法》第244条区别对待善意占有人和恶意占有人的立场，在不当得利返还范围问题上实现对善意得利人的优待。[13]另一方面，也应当关注经由裁判实践而揭示出的，具有本土特色的规范适用问题。比如，当违约一方提供给付的花费远远高于给付对于相对人的价值，而相对人又不愿意行使违约解除权进而形成“合同僵局”时，关于违约方此时可否解除合同，以“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”为代表的裁判实践发展出的“违约方（司法）解除权”，不仅带来诸多学理争论，更引发了民法典立法的关注和回应（《民法典》第580条第2款）。[14]此类实践现象的评注价值，不仅仅是辅助理解现行法的具体适用，更重要的是要揭示规范和学理尚未作充分回应的“本土问题”，使评注能够容纳裁判实践中的“新问题、新进展、新需求”。[15]

还应注意的是，我国民事裁判实践和民事法源之间的特殊关系，也要求民法评注对其作针对性的特别观察。除了裁判个案，以最高法院为代表的裁判机关其实一直在以不同形式产出决定裁判实践的“实质法源”。大量承载抽象性规范的司法解释自不待言，[16]持续更新且开始转为专题形式发布的“指导性案例”亦有成文规范确保其指导性地位。[17]此外，相比以往的司法解释，新近的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）开始以问题为导向推行指导性的法律适用方案；而在“指导性案例”之外，最高法院还会在个别裁判文书中对局部问题表达超越个案的、指导性的“纠偏”意见。[18]

诸此颇具本土特点的裁判实践背景，决定了中国民法的评注作业中，案例运用有其特别功能需求（详见第四部分）。而动态的规范背景与复杂的实务背景之下，民法评注在学说层面的功能亦会有所不同。

三、民法评注作为促成本土通说的机制

德式法律评注对于法教义学来说最重要的功能，莫过于记录“通说”，即记录针对某一问题，由理论学说和司法实务双重加持、协力促成的“支配性的意见”。[19]此一意义上的通说，区别于仅在学说层面占据主流地位的“学理通说”。[20]虽然我国有学者主张从“学理通说”的意义上界定“通说”，[21]但从法律评注服务于法律适用的功能出发，评注所应承载的自然不能仅仅是学说层面的主流意见，还应当将学理观点在裁判实践中的“作用力”一并描绘、总结出来。问题是，基于我国目前的法源和裁判背景，以“主流学说”+“通行裁判”的双重前提确定评注记录的对象，恐怕存在障碍，亦不见得妥当。

当前的司法实践中，虽然不乏个案裁判在说理部分引用主流学理意见（即“学理通说”），[22]甚至认定某一观点符合“学术通说”和“司法惯例”，[23]但这种援引和说明是否经过了必要的识别、研判和筛选，其实是不清楚的。[24]此其一。另一种情形是，裁判实践借鉴和遵行了某一学理上的观点，形成稳定的裁判思路，甚至上升为司法解释等“实质法源”，但由于裁判实践的援引隐含着对学理观点的误解和误用，其实际运行效果差强人意。比如关于违法合同无效议题，最高法院至少从2007年即开始推行区分“效力性”和“非效力性”强制规范的思路，并在2009年以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第14条固定为一般性规范，但该条文的后续运行状况难谓理想，[25]其中部分原因在于，最高法院在借鉴学说分类时未能注意到学理概念特有的使用语境。[26]若基于此“通行裁判”的事实而认定“效力性”和“非效力性”的分类属于评注应迳直记录的“通说”，不仅无助于澄清误解，还有可能扩张误用。[27]此其二。如前所述，裁判实践还会揭示一些规范层面和学理层面并未予以充分调整和讨论的疑难问题，对此，评注能做的显然不在于记录某种成形的方案，而在于将裁判实践的需求反馈为学理讨论，促成学说甚至法源层面的针对性回应。[28]此其三。

综上，考虑到当前法源和实践背景的特殊性，中国民法评注的功能不应当止步于学理主流观点和裁判通行见解的缉录，毋宁还须进一步发挥法律评注的批判、引领、革新作用，推动观点及其理由在法律适用中的辩论，促进具备实质正当性之“通说”的形成。

首先，评注固然应忠实地围绕现行法规范以解释论的视角展开，但面对法源层面的固有不足，也应有意识基于学说基本原理，提供应有的评价和提示。比如，《合同法》第94条的法定解除规范并采“根本违约模式”和“定期催告模式”却又各有不足，评注者即指出“逐款逐句的规范评注方式只能建立在逻辑清晰的条文基础之上”，结合第94条逻辑不清的现状，无从完全按照条文的顺序展开，整个评注的框架即须另作安排。[29]

其次，在学说观点聚讼纷呈的局部，评注应有意识从体系的高度，基于法律适用的考虑作必要的澄清。有观点主张裁判文书应多援引非通说的学术见解，以利于在裁判中凸现具体观点的竞争，促进理性辩论和通说形成。[30]笔者认为，重视观点的竞争与辩论，意在强调观点质量之高下而非主张者数量之多寡，值得赞同，惟若能由评注负责梳理和澄清观点及理由，当可省却裁判者识认、辨别学理意见的成本。比如，关于缔约过失责任是否属于独立于侵权责任的特别责任，评注者即通过提炼法律适用层面的两项评价标准，澄清了现行法体系下缔约过失责任的“侵权责任”属性。[31]

再次，对于某些学理讨论和裁判实践相对稳定的观点或立场，若基于比较法经验发现其实际运行效果有待优化，亦不妨在评注中尝试予以推进。我国法关于约定违约金的学说和实践，长期以来较为强调违约金的补偿功能，在尊重当事人以违约金施压的自治意图方面有所不足。对此，笔者曾在评注作品中主张应认真对待交易主体配置“压力功能”的意图，[32]后亦为最高法院的裁判说理所采纳。[33]

最后，涉及现行法漏洞的识别及填补的方法论作业，在评注时亦应予以考虑。前述最高法院关于不当得利返还范围限制问题所作的类推适用尝试，从协作分工的角度，完全可以在不当得利一般规范的评注中作针对性处理，以提高法院找法、用法的效率。已有的尝试如，现行法并未明确规定占有自力救济权和“占有追寻权”，但评注者有意识作了较为充分的体系解释和类推适用论证，为可能的实践纠纷提供了体系上成形的解决方案。[34]

不同于德国等欧陆国家大体上系以先在“法学实证主义”促成法典化的“法律实证主义”，晚近四十年的中国民法所经历的，其实可以说是一种“法学实证主义”和“法律实证主义”既相互交织又均未甚成熟的演进过程。民法典的诞生固然喻示着中国民法的“法律实证主义”抵达一个重要节点，但势必也会更强烈地反射出“法学实证主义”代际升级的必要性。[35]德式法律评注虽强调总结记录通说，但也不否认具备一定的组织沟通，建构观点甚至续造创新的功能。[36]相比之下，中国的民法评注其实更应该着力于在“实然”描述基础上的“应然”引导，以揭示、澄清、推进、补漏等方式，参与到学说和实务双重加持的通说形成过程之中，如此方有机会促成更具理论说服力的学理立场，助推法律适用的理性化。

四、民法评注本土化的技术要点

（一）读者预设与文风定位

既然旨在促进法律适用理性化，评注自然主要以参与法律适用及其研究的专业群体为预设读者，既包括法官、检察官、律师、法务等实务人士，也包括从事相关研究的学者群体。对于从事立法工作的实务人士，评注同样具有重要的参考价值。尤其是考虑到当前民事法源更新的动态性、重要争议的延续性，最高法院同时也是“实质法源”的重要供给者，以及评注本身应有的革新法律体系的功能，评注作业亦应将从事立法或准立法工作的实务人士纳入预设读者的群体。[37]

笔者欲稍作强调的是，中国民法的评注作业尤其应当重视对于法学基础教育和法科学生群体的意义。当前的民法教学架构中，借助基础教科书运行的基础理论课程主攻一般性的原理体系，以“请求权基础案例研习”为代表的案例研习课程则旨在借助个案操练规范适用的技术。[38]在此一“抽象原理”+“具象案例”的学习框架中，法科学生其实还需要一个中介平台，以帮助其较为全面地了解现行法规范及其核心学理和具体实践，初步掌握“主流法官的立场以及学界的观点”。[39]就核心学理而言，聚焦具象个案的案例研习课程难以作系统的补充；就具体实践而言，重在理论体系的基础教科书和基础课程通常也无从作全面的覆盖。围绕现行法规范统合立法、学说和判例的民法评注，作为民法教学的中介文献平台，或有助于充实民法基础教育的框架，纾解在基础课程中“补案例”和在案例课程中“补基础”的分工难题。

读者预设会影响文风的定位。[40]民法作为市民社会基本规则的记录，在私法自治的精神下主要发挥的是裁判规范功能而非行动教化作用，本应以精确为要。[41]但长期以来，我国实证法的某些部分奉行的还是通俗化为主导的立法文风，进而与教科书或专题文献以抽象的基本概念和原理为叙述单元有所不同。基于民法评注推进法律适用、发展法律体系的功能，精准确实的文风自是必需。但从推动学说与实务的对话，辅助基础法学教育的角度，民法评注的行文应避免过于艰涩，在不牺牲准确性的前提下，宜保持一定的平实特征。

（二）框架安排与术语选择

评注的体系整合功能，决定其框架亦须符合体系的观点，包括明确所评注规范在整个现行法体系中的外部定位，也包括搭设所评注规范应有的内部架构。在处理外部定位时，须有意识揭示相似或相关规范之间的体系关联，比如无权代理与冒名行为、故意误传的关系，[42]比如违约金与违约定金、解约金的界分等。[43]有的条文基于其特点，关于外部体系关联的说明甚至会构成其评注的主要部分，比如交付转移对价风险规则的体系辐射问题，[44]比如要约与要约邀请、情谊表示、交易意向的区别等。[45]内部框架的搭设，受制于所评注规范的规范性质。除了开宗明义揭示规范意旨，涉及完全法条时，通常须依“构成要件”和“法律效果”之两阶段展开。值得一提的是，现行法多未遵行诉讼对抗结构或请求权基础的逻辑铺设条文，[46]为了便利裁判者适用规范，评注应对此有所明确或强调（比如所评注条文属于“请求权基础规范”“抗辩规范”“辅助规范”）。[47]此对于内部框架中“举证责任分配”部分的评述尤有影响。此外，若条文涉及抽象法律概念或一般条款，必要时还须整理和罗列相关的案例群，以为对裁判实践之针对性回应。[48]

在术语选择方面，评注作业须恪守促进法律清晰适用之本职，以通行的基本概念为先。现行法不乏条文中采同一语词，但在不同规范板块须作不同界定的情形，评注时应予以特别厘清（比如“交付”在物权法和合同法中不同的规范意义）。[49]条文表述的通俗化若可能引发规范理解或适用的障碍，则可考虑借助抽象的学理概念作批判性评注（比如“修理、更换、重作”与“补正履行”之间的区别）。[50]“一词多义”的现象还可能出现在学说和实务之间，若相关术语确属不可回避，评注时须注意界定其不同的语境（比如关于违约金“惩罚性”的理解）。[51]

（三）文献使用与案例运用

评注旨在记录和促成通说，应体现代表核心争议的关键文献，在呈现不同观点的同时，还须注意凸显观点的实质理由，以展现学说辩论、沟通的概貌。法律继受的底色，决定了中国民法评注无法回避重要的比较法文献；为了便利法律共同体交流，相关比较法文献若已存在中文译本，也应该纳入评注作业之中。

裁判实践的案例素材是民法评注相比其他体裁最应着力的工作材料。对中国民法的评注作业而言，运用案例不仅是让实务和学理相互观照的需要，更是发现本土特殊问题之“第一现场”的需要，后者往往构成评注进一步填补漏洞、发展通说的契机。对于裁判实践的发展，评注作业宜遵行“尊重贡献，重视局限”的立场，忠实还原实务的进展与成绩、困境与问题。相应地，运用案例除了可以整理出规范运行的实况（整理型运用），用以支撑评注者的观点（支撑型运用）或作为批评的对象（批判型运用），[52]亦有重要的发现问题、提出问题的功能（问题型运用）。不同议题下开展案例实证研究的方法亦有不同，[53]故条文的特点不仅如前所述会影响评注的框架安排，也会影响到评注时运用案例的方式。

评注作业尤其须重视裁判例的规律性问题。涉及法教义学上重要议题的类似案件，若在裁判实践中遭遇不同处理，往往意味着存在需要回应的实践症结。比如，关于合同解除与违约责任的关系，最高法院就曾经在同一年的两则公报案例中表达了矛盾的立场。[54]又如，《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）、《国有土地使用权出让收支管理办法》（财综〔2006〕68号）第34条均规定，国有土地使用权人未按时缴纳土地出让金者，应按日加收1‰的违约金；就该违约金可否适用《合同法》第114条第2款后段申请司法酌减，最高法院在2017年两则终审判决中的意见正反各异，[55]在2018年的一则再审判决中则态度模糊。[56]值得注意的是，最高法院新近发布了《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》（法发〔2019〕23号），着力于“统一法律适用和裁判尺度”，以解决法律适用类案异判的难题。其中第2条特别规定，如果“最高人民法院生效裁判之间存在法律适用分歧”，或者“在审案件作出的裁判结果可能与最高人民法院生效裁判确定的法律适用原则或者标准存在分歧”，则构成应当提出法律适用分歧解决申请的事由。此固然是贯彻“法律平等”和“信赖预期”的需要，但也要注意避免“不加质疑的先例崇拜”，因为裁判的正确性或合法性应优先于法律平等和信赖保护。[57]若民法评注能够对已生效裁判所体现的“法律适用原则或者标准”从体系上作形式正当性和实质妥当性的评估，对于促进司法统一和通说形成，亦有重要的意义。

注释：

“法典评注”栏目由朱庆育教授主持/主笔，每周二与“民商辛说”栏目交替推送，发布法典评注及相关作品与信息。