中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登（四十一） | 帕特里克·米切尔诉 刚果民主共和国仲裁案

编者按

      随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。

     为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。

联系方式：

国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。

中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551。

本案编者：张渝，武汉大学国际法研究所硕士研究生，电子信箱：fouturelisa@163.com。

书面评析报告正文

案件事实

一

（一）投资事实

申请人帕特里克·米切尔（以下简称“申请人”）在被申请人刚果民主共和国（以下简称“被申请人”）境内经营着一家米切尔律师事务所（以下简称“律所”）。

（二）被诉行为

1999年3月，由于申请人经营的律所涉嫌与其客户从事非法活动，根据刚果军事法庭命令，被申请人当局将申请人律所的办公场所查封，没收了一批文件并逮捕了两名律师。1999年11月，由于军事法庭驳回了对申请人从事非法活动的指控，两名律师被释放，扣押的大部分资产退还给了律所。申请人声称，被申请人的行为构成没收且没有赔偿相应损失，违反了刚果-美国双边投资协定，申请人要求被申请人赔偿包括流失客户在内的全部损失。

（三）程序时间轴

● 1999年10月6日，申请人向ICSID提出仲裁请求。

● 2000年11月21日，仲裁庭正式组成。

● 1999年9月13日，被申请人对仲裁庭的管辖权提出异议。

● 2001年9月17日，被申请人提交辩诉状，否认对申请人的没收、扣押等行为构成征收。

● 2002年1月29日，因仲裁员Willard Z. Estey先生于2002年1月25日去世，仲裁程序暂停；2002年2月13日，仲裁庭改组，加拿大籍Marc Lalonde先生被指定为仲裁员，仲裁程序恢复。

● 2002年2月7日，ICSID收到了申请人提交的关于管辖的辩诉状。

● 2003年5月，仲裁庭确定不需要庭审，各方通过邮件回答仲裁庭提出的相关质询。

● 2004年2月9日，仲裁庭做出仲裁裁决。

● 2004年6月7日，被申请人向ICSID秘书长提交申请，要求撤销裁决。

● 2006年11月，仲裁庭裁定中止执行裁决。

（四）仲裁请求

1.申请人的仲裁请求

（1）裁定被申请人没收、扣押申请人资产的行为违反了刚果-美国双边投资协定、刚果法律和国际法；

（2）要求被申请人向申请人赔偿因征收行为遭受的所有损失；

（3）要求被申请人承担申请人因仲裁发生的所有费用，包括仲裁员费、专家费、法律费用等。

2.被申请人的仲裁请求

被申请人在辩诉状中提出的抗辩意见和仲裁请求如下：

（1）ICSID无权管辖本案，因为本案与“投资”无关；

（2）没有充分的证据表明被申请人的行为构成征收；

（3）申请人的请求显然不合理；

（4）要求申请人承担申请人因仲裁发生的所有费用及损失，包括司法费、律师费、专家费及名誉损失等。

（五）仲裁庭结论

1. 该争端属于ICSID管辖范围，在本案仲裁庭的职权管辖范围内。

2. 被申请人的没收行为构成了征收，违反了刚果-美国双边投资协定第3条第（1）款。

3. 被申请人应向申请人支付750,000.00美元，外加自1999年3月6日至付款日止的年利率为7.75％的全部利息。

4. 驳回被申请人的仲裁请求。

主要法律争议

二

（一）征收的定义

1.申请人的主张

申请人的律所被查封及与此相关的所有措施（包括没收文件、逮捕律师等），都构成刚果-美国双边投资协定第3条第（1）款下的直接或间接征收行为。理由如下：

（1）根据刚果-美国双边投资协定第3条第（1）款，如果征收不符合规定的五项要求则应被禁止。申请人主张，其遭受的征收不是出于公共目的（第1项），也没有在正当法律程序下（第2项），并且是歧视性的（第3项），申请人的投资被征收后并没有伴随“及时、充分和有效实现的赔偿”（第5项），因此被申请人的行为构成非法征收。

（2）军事法庭做出判决时援引了申请人律所的文件和材料，因此，在法庭上有证据表明律所的部分文件和档案已于1999年3月5日被没收，一直未返还，也没有得到任何赔偿。

（3）两名律师被逮捕时间长达八个月，以致于申请人只能逗留刚果境外等待局势改善才能保证自身安全。被申请人的逮捕行为并非暂时性的、必要的措施。

（4）律所被查封、文件被没收且没有返还、律师被长时间地逮捕，这样的状态导致了申请人顾客流失，给申请人造成了损失。即使后来被申请人解封律所、返还文件（申请人称没有返还）以及释放律师，也不能表明申请人已经得到赔偿。

2.被申请人的主张

被申请人的行为出于公共目的，是合法的，不能被认定为征收，理由如下：

（1）刚果-美国双边投资协定中使用了“征收”一词，但并未对其下定义，因此对征收的理解必须参考相关国内法，即刚果法律。1977年2月22日第77-001号法律确实规定了允许出于公共目的的征收或征用，但仅涉及不动产。即使扣押动产等同于征收，在本案中，这也仅是针对扣押文件而言（被申请人的其他行为与征收无关）。但是，这些文件仅仅是被申请人例行检查时扣押的对象，不能被当作征收。

（2）被申请人有充分的理由怀疑律所与被申请人境内的叛乱势力有联系，因此对其采取扣押、没收等行为是出于公共目的，即为国家安全而实施的干预和调查。

（3）被没收的文件是否被返还与认定征收无关。根据刚果法律，被没收的文件和材料由特定部门收集和扣押，如果特定部门没有成功收集和扣押到相关文件，则说明这部分文件已经遗失了；但这方面没有任何证据可证明。即使没有将文件返还申请人，也不能据此认定被申请人的行为构成征收。

（4）申请人的律所并没有受到任何实质性的侵害，申请人无权得到赔偿。

3.仲裁庭的裁定

（1）仲裁庭不认可被申请人对“征收”的理解需参考被申请人国内法的意见，被申请人对申请人的投资保护不能少于国际法授予的保护。双边投资协定缔约国必须根据国际法，商定在被征收时对投资者的保护。如果允许每个缔约国参考其本国法律来确定符合被征收条件的案件，那么缔约国就可以摆脱条约为投资者确定其所享有的保护范围。因此，如果遵循被申请人的观点，则在被申请人境内的金融基金、公司、知识产权权利或其他投资的回报组成的投资都不会受到任何保护，因为它们都不是不动产，也就是说，尽管这些资产已在刚果-美国双边投资协定保护的投资清单中提到（第1条），但仍应根据刚果法律予以征收。即在征收被允许的情况下讨论投资保护，这显然与缔结双边投资协定的初衷相违背。根据刚果-美国双边投资协定第2条第（4）款[1]，投资保护应符合国家法律，但“不得少于国际法授予的保护”。

此外，被申请人的反对意见不符合1994年《刚果民主共和国宪法》第22条在国有化或没收的情况下提供赔偿义务的原则，该原则现已构成国际法公认的原则之一。

（2）对征收需从其本质上理解，涵盖了直接或间接征收的任何措施，被申请人没收申请人动产（文件）的行为构成征收。没收投资资产是东道国出于公共目的行事的一种手段，剥夺了投资者对该资产的全部或部分所有权。根据刚果-美国双边投资协定第1条的定义，能够被征收的投资可以是财产、应收款或任何其他财产性权利。根据刚果-美国双边投资协定第3条第（1）款所述，征收并不是一个正式的概念，需要国家主管部门的决定才能限制投资者的所有权从而采取征收措施。对征收的概念应从本质上来理解，即其涵盖了直接或间接征收的任何措施。刚果-美国双边投资协定中附加的议定书中也进一步规定，“相当于直接或间接的征收措施”可以包括“间接征收的税款，强制出售全部或部分投资，减损或剥夺对投资的管理，控制投资的经济价值”。

（3）仲裁庭不认可被申请人的意见，对两名律师的释放及对文件返还行为并不影响被申请人征收行为的认定。仲裁庭认为尚未有充足的证据证明被申请人返还了文件。即使已经返还，也不能改变被申请人客户资源流失的事实，申请人的损失是确定的。

（4）仲裁庭无法确定被申请人的征收是否出于公共目的的合理行为。关于被申请人基于国家安全的抗辩，仲裁庭认为没有足够的信息可以证明征收行为发生之时申请人从事了危害被申请人国家安全的活动。因此，仲裁庭不能根据被申请人的论点裁定申请人在合适的时间内，基于宪法或法律规定的公共目的合法使用了军事权力。

（5）仲裁庭裁定被申请人的措施构成征收，这些措施包括被申请人的军事力量对申请人突然的干预，对律所房屋进行搜查和封锁，以及以国家安全为由拘留两名律师。申请人的损失与这些征收措施相关，因为申请人的投资被征收，所以律所停止提供服务，而许多客户仍要求律所继续履行服务合同，申请人因承担违约责任而造成了损失。此外，律所还流失了一部分客户，造成了巨大的损失。

（二）获得赔偿的权利

1.申请人的主张

（1）应当获得补偿：申请人没有收到任何有关1999年3月5日的强制干预措施及其后果的赔偿，由于被申请人针对申请人律所采取的措施并未根据刚果-美国双边投资协定第3条第（1）款第（5）项所述进行赔偿[2]，被申请人的行为是违法行为，被申请人有义务赔偿申请人由此遭受的经济损失。

    （2）具体补偿金额的认定：申请要求按照美联储理事会银行最优惠贷款利率（1999年3月为7.75％）计算赔付的利率。申请人认为赔偿起始日应为损失发生之日。

2.被申请人的主张

（1）被申请人对没有给予申请人任何赔偿的主张无异议。

（2）本案应受被申请人国内法律管辖，法律规定利率最高不超过6％的民法诉求和8％的商业诉求，应自向法院提出诉求之日起算。

3.仲裁庭的裁定

（1）申请人有权获得赔偿。刚果-美国双边投资协定第3条第（1）款规定了被征收者有权获得等同于被征用投资的公平市场价值的赔偿，并且这种赔偿应包括自征用之日起按现行国际利率计算的利息。据此，仲裁庭必须确定1999年3月5日申请人的“公平市场价值”。

（2）利率的计算和起始时间。根据刚果-美国双边投资协定的有关规定，本案优先适用刚果-美国双边投资协定，根据该协定第3条第（1）款“赔偿应包括与当前国际利率相当的利率”，仲裁庭认为应采用申请人提出的利率计算方式。因此，被申请人需向申请人赔付750 000美元以及从1999年3月6日起至付款日止年利率按7.75％计算的利息。

（3）仲裁庭认为，刚果-美国双边投资协定应优先于被申请人国内法律，仲裁庭支持了申请人的意见，认为应当从损失发生之日起计算利息，即自1999年3月6日征收发生之日起至付款之日，被告必须向申请人支付750,000美元及年利率为7.75％的利息。

[1] 刚果-美国双边投资协定第2条第（4）款，任何一方的国民和公司的投资在任何时候都应得到公平和公正的待遇，并应在另一方的领土内享有保护和安全。投资的待遇、保护和安全应符合适用的国家法律，不得低于国际法承认的标准。任何一方不得以任意和歧视性的方式损害对方国民或公司投资的管理、经营、维护、使用、享受、收购、扩大或处置。任何一方都应遵守它可能对另一方的国民或公司的投资承担的任何义务。

[2] 刚果-美国双边投资协定第3条第（1）款，补偿金额应相当于被征用投资的公平市场价值。这种补偿的计算不应导致由于事先公布或宣布征用行动，或由于构成征用行动或导致征用行动的事件的发生而使这种公平市场价值减少。这种补偿应包括自征用之日起按相当于当前国际利率计算的利息，并可按征用之日的当前市场汇率自由换算。

简要评析

三

本案涉及的法律问题并不复杂，主要是刚果-美国双边投资协定第3条第（1）款中对征收概念的解释以及赔偿数额的确定。刚果-美国双边投资协定中没有正面对征收的定义做出明确规定，而是通过对征收行为进行限制来达到保护投资的目的，通常规定征收必须为公共目的，必须经过正当的法律程序，并给予赔偿。这是目前大多数双边投资协定的普遍做法，类似的还有美国《双边投资协定2012年范本》及1985年中国-德国双边投资协定等。仲裁庭一般根据条文具体规定、案件具体情况、证据等对争议行为是否构成征收及是否应当赔偿做出认定。

本案中，关于征收的认定还隐藏着东道国对外国投资保护的问题，即当东道国国内法提供的保护程度低于双边投资协定或国际法提供的保护时，东道国对外国投资的保护应当以谁为准。仲裁庭给出的答案是“不得少于国际法授予的保护”，即东道国不能以国内法规定为由逃避承担双边投资协定和国际法上更严格的对外国投资保护的义务。

本文经西安交通大学法学院张生副教授审核。

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本案编者 / 张渝

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