张彤：欧洲合同法的统一立法趋势及其对东亚的影响｜中德私法

Original 张彤中德私法研究 2022-10-05

张彤* 著

自上世纪80年代以来，欧洲学者以构建“欧洲共同私法”的理论框架为目标展开了形式多样的研究工作，并在此基础上尝试拟定统一的私法示范性规范，其中合同法一直处于领先地位。从90年代末公布的《欧洲合同法原则》，到2008年初公布的《欧洲私法共同参考框架草案：原则、定义和示范性规则》、2011年8月公布的《（欧洲合同法）专家组草案》，再到2011年9月欧盟委员会发布的《欧洲共同买卖法》条例的建议，反映了欧洲合同法统一立法的发展趋势。欧盟的成就也激发了亚洲学者共同推进亚洲地区、特别是东亚地区合同法统一的研究灵感与工作热情。在借鉴欧盟模式与经验的基础上，中日韩学者首先在合同法领域进行了不同程度的探索和研究，并草拟了《亚洲合同法原则》。

一、合同法作为欧洲私法统一立法的起点

在欧洲一体化和欧盟内部市场的形成和运行中，对具体经济活动进行调整的法律，即对货物、人员、服务和资本的自由流动进行调整的法律，大多属于私法的范畴。[1]20世纪五六十年代以来，虽然欧洲国家在欧共体指令或国际条约的调整下，在某些特定的私法规则方面达成了协调，但真正从体系上提出“欧洲私法”的构想，不过只有短短的二三十年的历史。20世纪90年代前后，在复兴“欧洲共同法”思想的影响下，有关构建“欧洲私法体系”以及“是否需要制定一部欧洲民法典”，成为欧洲学术界进行探讨和研究的重点。欧洲议会在1989年的决议[2]以及1994年的决议[3]中也呼吁开始制定一部欧洲私法法典。由于合同法与家庭法、继承法相较，主要是规范市场主体的交易行为，具有较强的技术性，很少受民族传统和社会信仰等因素的影响，因此，此时合同法作为私法中最重要的组成部分，成为欧洲私法各种学术研究项目中的起点。

（一）20世纪80年代开始作为学术工程的欧洲合同法

欧洲经济一体化以及欧盟内部市场的建立，对欧洲合同法的产生和发展发挥了巨大的推动作用。欧盟对成员国的合同法进行协调和统一的目的在于，消除成员国间合同法的差异，使法律更具可预测性，从而降低商业贸易的成本，促进四大市场要素的自由流动。上世纪80年代欧洲合同法委员会[4]进行的欧洲合同法的研究项目，并在此基础上起草的《欧洲合同法原则》（Principles of European Contract Law，PECL）就是在合同法领域统一立法的最初成果。PECL由三部分组成，17章，总计201条。PECL第一部分的起草工作始于1982年并持续到1995年，主要包括：履行的种类、不履行、不履行时的救济手段等一系列合同法的一般问题，总计59条。[5]PECL的第二部分起草工作始于1992年并持续至1995年，涉及到如下内容：合同的订立、代理权限、合同的生效（包括意思表示瑕疵，但不包括违反强行法和违反善良风俗的规定）、合同的解释以及合同的内容和效力，共计73条。第二部分并没有以单行本的方式问世，而是一并出版了第一部分和第二部分的合订修订版。[6]PECL第三部分的起草时间从1997年延续至2002年，2003年PECL的第三部分问世，内容主要是：多方当事人（多方债务人和多方债权人）、债权转让、债务承担和合同转让、抵销、时效、不法、条件及复利等，共计69条。[7]

欧洲合同法委员会起草的PECL是欧洲私法统一中准备工作最透彻、最全面的项目。随着PECL的出台，欧洲合同法作为一个学术概念，与成员国可适用的合同法一同出现。PECL的内容实质上由成员国的法律决定，即它作为一个成员国合同法的“共同原则”或者“最佳解决方案”的汇编而存在。PECL的形式则受到美国法重述的启示，每一卷都包括由委员会一致讨论同意的条款内容，此外，还包括案例适用在内的条款评注以及比较法上的法律批注，该批注主要涉及到欧盟成员国的国内相关规定，同时也兼顾了国际条约，尤其是《联合国国际货物销售合同公约》（UN Convention on the International Sale of Goods, CISG）。依据起草者的目的，PECL在欧洲的任何地方都可适用，从而可供成员国法学研究和判例使用。[8]PECL可以说是欧洲合同法的当代重述，也是欧洲私法领域中法律的传统和经验在当代的核心体现。PECL不但影响了欧洲各国合同法的立法、司法和法学教育，而且也为世界其他区域和国家的合同法研究和立法提供了研究素材和立法经验。[9]

（二）21世纪初期开始作为立法工程的欧洲合同法

在欧盟的基础性条约中包含着对法律协调的相关规定。欧洲私法的协调有利于降低在跨国贸易中适用内国法可能发生的法律风险和区域内部的交易成本。因此，为了共同市场的有效运作，必须协调各成员国的相关法律，这是各成员国的共同立场。正因如此，法律的协调被规定进了《欧共体条约》第3条。该条规定，为了达到条约第2条[10]所确定的目标，按照本条约所规定的条件和进度，共同体的行动应包括：在保证共同市场运转的必要范围内，使各成员国法律趋于接近（Approximation of the Law）。在一些更加明确的法律领域中，如一些有关欧盟内货物、资本、人员以及服务自由流动的条款，明确要求各成员国法律的统一。经2009年12月2日生效的《里斯本条约》修改后的《欧洲联盟运行条约》第114条第1款（原《欧共体条约》第95条）也规定：“除两部条约另有规定外，下列条款为实现第26条[11]所规定的目的而适用。欧洲议会和理事会应根据普通立法程序，经咨询经济与社会委员会后，采取措施，使各成员国依据以内部市场的建立和运行为目的的法律、法规或行政性措施制定的条款得以趋同。”[12]

在过去的几十年中，欧共体/欧盟颁布了一系列指令，从而催生了具有统一性（至少具有协调性）的欧洲民法。欧盟关于合同法中的很大一部分立法（主要是指令）都涉及消费者保护法。通过这些指令强化对消费者的保护。由于现代社会中产品或服务的专业化、销售方式的多元化和电子商务的应用给消费者带来便利的同时，也带来了更多的风险。因此，民事法以及其他法律强化对处于弱者的消费者保护，必然地要限制合同自由，强化生产者和经营者的合同附随义务，特殊情况下甚至赋予消费者反悔的权利，从而突破了罗马法中旧有的信守合同的原则。[13]欧盟对消费者进行保护所颁布的指令主要有：误导广告指令、[14]上门销售（推销）指令、[15]包价（一揽子）旅游指令、[16]消费者合同中的不公平条款指令、[17]分时度假（不动产分时段使用权）合同指令、[18]远程销售合同指令、[19]价格提示指令、[20]不作为诉讼的指令、[21]消费品销售及其相应担保的指令、[22]消费者信贷指令、[23]电子商务指令[24]等。

近20年来，欧洲私法的统一已经取得了不小的成就，其中，以上所列举的消费者保护指令和一系列其他指令的颁布，在一定程度上实现了民法的欧洲化。就合同法而言，上述这些关于消费者保护的指令已经覆盖了合同法的核心部分，并已在各成员国中得到实施。[25]

但是迄今为止，推动欧洲法律统一的主要手段是欧盟理事会发布的指令，而这些指令通常只限于特别的对象或者挑选出来的各个散碎问题，诸如包价旅游、消费信贷合同、消费者合同中的不公平条款，等等。这样的统一方法，结果是增生了大量零碎不全的单个规则，而忽视了这些规则背后的共同基础。因此，它远远没有简化法律的适用，反而使原来的问题更难解决。[26]人们怀疑这样的立法手段是否真正是统一欧洲法律的最佳途径？许多欧洲学者认为，欧盟所需要做的就是在不断完善已有法律协调手段的同时，应当开始选择尝试制定统一法的方式。

在20世纪80年代欧洲合同法委员会开始工作的时候，由欧共体指令统一的合同法领域还仅以保护“内部市场”为目的，以“消费者保护法”为核心发挥着积极作用。这种情况发展到21世纪已经大大改变。如何才能将各自独立的分散的“消费者法”发展成一个真正“具有内在紧密联系的欧洲合同法（Acoherent European Contract Law）”是欧盟机构最为关注的问题。

2001年7月11日欧盟委员会公布了《委员会致欧洲议会和欧盟理事会关于合同法的通信》（以下简称《2001年通信》）。[27]欧盟委员会提出，多种国内合同法并存已经阻碍了内部市场的运行，为此提出了四种解决该问题的可能性以供讨论：

（1）完全不采取任何措施，而由市场自发的对法律进行统一。

（2）促进学者与律师间进行比较研究，起草不具备约束力的合同法原则。

（3）建议制定使用统一术语的合同法草案，提高和改进欧盟现有立法的质量。

（4）建议通过一份新的综合性的欧盟合同法文书，即起草完善的有约束力的欧洲合同法。欧洲合同法委员会和欧洲民法典研究团体的成员一致认为，可将上述第三和第四中选择结合起来，采取一个综合性的立法方式是未来的合理选择。

针对欧盟委员会的这份《2001年通信》，欧洲议会通过了一份《协调成员国民商法的决议》。[28]在该决议中，欧洲议会支持通过制定一份合同法法律文本，可由当事人依照国际私法选择予以适用。议会还为委员会制定了详细的时间表，要求它在2005年伊始就公布私法的比较分析及共同法律概念，自2006年起在欧盟所有立法中执行这些共同法律原则，从2010年起在欧盟范围内通过一整套贯彻这些共同法律概念的规范。议会还推荐一些研究团体，即欧洲合同法委员会、欧洲民法典研究团体[29]、Gandolfi小组[30]、欧洲合同法学会[31]以及Acquis学会[32]等作为法律建议的可能来源。

作为对欧洲议会决议的回应，欧盟委员会在2003年2月颁布了一项《进一步协调欧洲合同法的行动计划》（以下简称《2003年行动计划》）[33]，提议为欧盟指令中的常用术语订立一个《共同参考框架》（CommonFrame of Reference, CFR）。CFR应当在共同术语和规则方面提出最佳解决方案，即对“合同”或“损害”等基本概念和抽象术语进行定义以及对诸如合同不履行的法律适用进行界定，从而为指令中常用的术语建立一个“共同参考框架”。它将作为修改现行法的一种参照工具，帮助立法者修订原有的指令和起草今后的法律，以保持欧盟法律在体系上的连贯性。另外，它将作为今后可选择适用的欧洲合同法的立法基础。

2004年10月11日欧盟委员会公布了《欧洲合同法及对现有法的修正：下一步的道路》（以下简称《2004年文件》）。[34]在这份文件中，欧盟委员会进一步在细节上说明了拟定CFR这一雄心勃勃的工程。CFR需要综合以下三种渊源完成：

（1）通过比较不同国家的法律秩序，找到可能存在的共同源头，以期发展共同的原则，并在适当的情况下确定最佳解决方案。

（2）强调案例法和合同实践是欧洲合同法发展的“基础资源”（basic sources）。人们的注意力开始转向将合同实践包括在内的，甚至是对已有的一系列商人法（lex mercatoria）的研究工作。

（3）应当分析欧盟现行法以及相关的有约束力的国际立法，尤其是《联合国国际货物销售合同公约》。

当这种研究发现了在欧盟以及国际统一法中的一些重叠性原则和价值的时候，就可以将其用于欧洲合同法的进一步协调工作。

2001年、2003年和2004年欧盟委员会的三个文件从根本上改变了欧洲合同法的学术工程性质，从而使欧洲合同法上升为欧盟的一项官方立法活动。从欧盟官方的角度而言，欧洲私法统一化的过程一方面是为欧盟统一的内部市场提供一套一致的规则，另一方面也是为欧盟成员国公民在身份上的一体化确认提供支持。

二、合同法作为为欧洲私法统一立法的核心

虽然欧盟委员会起初将主要精力放在合同法上，但与此同时，从尽可能宽广的意义上来说，合同法与私法其它相关领域构成了私法的有机整体，这些相关领域在将来也必须得到协调和统一。欧盟委员会对合同法统一提供的四种选择，同样也提供给了私法的其它领域，从事私法统一研究的学术团体都要在这几种选择之间做出取舍。[35]因此，随着欧洲私法的协调和统一向纵深方向的推进，欧洲私法学者已经将研究领域拓展至民法的其他领域，如侵权法、财产法和家庭法等。当然，这些领域的研究工作与统一立法活动仍然是以借鉴合同法的方法在推进。

1999年“欧洲民法典研究团体”成立并组建了多个民法典起草小组，负责除合同法之外的侵权法、不当得利法和动产法等领域的示范性规则的起草工作。2004年11月“欧洲民法典研究团体”发布了《欧洲民法典/原则可能性结构说明草案》。[36]除前言和附件外，该草案共分为十编，包括：总则（一般规定）、合同以及其他法律行为、合同之债以及非合同之债、有名合同、无因管理、侵权损害赔偿、不当得利、动产转让、动产担保、信托。其中附件主要是对相关术语概念的规定。[37]

在此基础上，2008年底欧洲私法研究网络公布了《欧洲私法共同参考框架草案：原则、定义和示范性规则》（Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference, DCFR），并递交给了欧盟委员会。[38]DCFR包括欧洲私法的原则、定义以及示范性规则，它被认为是“欧洲民法典草案”。

DCFR中的示范性规则共10编：

第一编：一般规定。包括草案的适用范围、术语的定义、时间起算的标准和对草案条款的解释规则。

第二编：合同与其他法律行为。包括一般条款、非歧视原则、合同缔结前义务、合同的成立、撤销、代理、解释、合同的内容和效力。

第三编：债和相应的权利。包括一般规定、履行、不履行的救济、多数债权人与多数债务人、权利与义务的转移、抵销与合并、时效。

第四编：有名合同及产生的权利与义务。包括买卖合同、租赁合同、服务合同、委托合同、商业代理、特许、分销合同、借贷合同、保证合同和赠与合同。

第五编：无因管理。包括适用范围、管理人义务、管理人权利和职权。

第六编：损害他人的非合同责任。包括：本规则、法律相关性损害、归责、因果关系、抗辩、救济、补充规则。

第七编：不当得利。包括基本规则、不当之时、得利与不利、归责、得利的返还、抗辩、与其他法律规则的联系。

第八编：动产所有权的取得和丧失。包括一般规定、基于转让人的权利或授权之所有权的转让、善意取得所有权、通过持续占有取得所有权、加工、聚合和混合、所有权保护和占有保护。

第九编：动产所有权担保。包括一般规定、创设和范围、对抗第三人的法律效力、优先权、默示规则、终止、违约和执行。

第十编：信托。包括根本性规则、信托设立、信托基金、信托条款及无效、受托人决策与权力、受托人和信托辅助之权利和义务、不履行救济、受托人或信托辅助人之变更、信托的终止和变更以及受益权的转让、与第三人的关联。

尽管DCFR被称为是“欧洲民法典草案”，但是从DCFR结构体系来看，其内容以债法为主，特别是以合同法为核心。DCFR中有关合同法的内容基本采纳了PECL，或者说是对PECL的示范性规则稍作修改的遵循而已。[39]除此之外，Acquis学会草拟的《欧盟现行合同法原则》（Principles of the Existing EC Contract Law，也称为Acquis Principles）也成为DCFR中有关合同法的重要渊源之一。Acquis学会的宗旨在于欧洲私法的法典化，它的工作方法是首先从各个分散的现行指令中找出合同法的一般问题，进而从中抽象出连贯、一致的基本原则，并编入《欧盟现行合同法原则》。该原则包括八章：第一章一般规定；第二章前合同义务；第三章非歧视；第四章合同的成立；第五章撤销；第六章未经磋商的条款；第七章合同义务的履行和第八章救济，共76条。基于对欧盟现有法律的系统性研究，Acquis Principles的内容比PECL更能体现近年来合同法在欧洲的最新发展趋向。

欧洲的一些私法研究团体所草拟的PECL、DCFR等示范性规则，展现出了形式多样的欧洲私法趋同和法典化的进程。欧洲学者认为，从古至今，每次欧洲私法法典化的过程都不是仅仅限定在提出一套共同的基本原则，而是应当致力于创制一部新的法典，有时甚至于要超越这种程度。但是不容否认的一点是，“共同的基本原则”是一切工作的起点。[40]

尽管DCFR目前还不是一份有约束力的法律文件，但是它所带来的影响力却是广泛和深远的。该草案对欧洲私法描绘出了一个系统性的内在图像，全面反映了当前欧洲私法的发展面貌。[41]

三、未来制定一份可选择的《欧洲合同法》的可能性

根据上述欧盟委员会《2004年文件》，CFR应分两个阶段完成：第一个阶段是在2007年底编纂出草案，其中主要问题是学术性质的；第二个阶段是草案的审查和通过，其性质是一个政治性问题。至于CFR的未来，《2004年文件》作了一些说明：首先欧盟委员会将对CFR草案进行修正，然后将其交由实践检验（例如作为欧共体或成员国进一步立法的参照，作为欧洲法院实践的参照等）。检验后的CFR将进入立法咨询程序，由各方利益相关者提出意见。有的欧洲学者认为，如果能够表决通过，CFR可能作为“第一支柱”中的规范，进而具有合同法典的效力；如果没有通过，不具备强制性效力，CFR也可以先作为“不具有约束力(non-binding)的规范”适用。

2008年底完成并公布的DCFR是未来CFR的基础。为推进CFR的工作，2010年4月欧盟委员会通过决定，[42]为欧洲合同法CFR的起草成立一个专家组，其任务是将DCFR中对于合同法意义重大的部分进行组合、修订、补充，并最终制定一份官方《欧洲合同法》的CFR。其最主要的想法就是在欧洲制定一部可选择的合同法。合同各方当事人可以在这部合同法和国内合同法中进行选择。这部合同法将第一次使得所有欧盟成员国拥有一部共同的法典化的合同法。尽管欧盟委员会的初衷是将DCFR作为欧洲私法统一的基础，但是DCFR的起草者却仅把它看作是一项纯粹的理论研究成果。所以必须在概念上区分CFR和DCFR这两个名称：前者将是一份发展成熟的政治性文件，而后者是一份理论性的草案。[43]

2010年7月，欧盟委员会发布了一份《走向一部为消费者和经营者的欧洲合同法的政策选择绿皮书》（以下简称《绿皮书》）。[44]欧盟委员会在这份《绿皮书》中指出了未来在合同法领域的七个可选择的行动方案：公布专家小组的研究成果；将研究成果作为将来立法者的 “工具箱”；欧盟委员会对这部《欧洲合同法》提出建议；发布《欧洲合同法》的指令；发布制定《欧洲合同法》的条例；发布制定一部《欧洲民法典》的条例。欧盟委员会通过该《绿皮书》表明了要迅速推进欧洲私法趋同的意愿。这一点明显地表现在它针对各个方案简短的介绍上，不能在短期内立即见效的方案将得不到欧盟委员会的青睐。该《绿皮书》的发布是为了征询公众以及利益相关者对于未来在欧洲合同法领域采取行动的几种选择方案的意见和建议，这一征询期从2010年7月1日到2011年12月31日。[45]

作为欧盟私法统一的形式来讲，法典化还处在尝试当中。在强大的反对声和种种障碍面前，欧洲民法法典化在欧洲似乎进入到了一种偃旗息鼓的状态。DCFR虽然被称为“欧洲民法典草案”，但它的命运如何，现在预言还为时过早。它将来很有可能不会成为一部正式的《欧洲民法典》。

欧盟委员会于2011年5月3日发布了《（欧洲合同法）专家组草案》，也称为《可行性研究》（feasibility study），它是适用于消费者与经营者间合同（Business-to-Consumer ontracts）以及经营者与经营者间合同（Business-to-Business contracts）的独立完整的规则体系。[46]在随后的反馈程序中，委员会收到了官方或民间许多有价值的意见，草案也进行了几次修改，最新的版本为2011年8月19日发布的版本。[47]从内容上看，消费者法在其中是占据了关键地位。欧盟委员会在《绿皮书》中明确表示，将来制定的可选择的《欧洲合同法》必须保证高水平的消费者保护标准。在DCFR基础上制定的可选择的《欧洲合同法》，将会给欧洲私法的趋同带来新的起点，它能够进一步推动私法的欧洲化进程。[48]《（欧洲合同法）专家组草案》至少目前也可以成为欧盟和成员国立法者的灵感来源，它可以成为法学教育和学术研究的重点。

2011年9月11日，欧盟委员会发布了针对一部《欧洲共同买卖法》（Common European Sales Law）（CESL）条例的建议。[49]这是欧洲合同法发展史上的一座里程碑，也是欧盟私法统一化中的最新成果。因为现在摆在眼前的这个文件，不仅仅只被看作是专家组制定的规则模式意义下的“学术法”，而更多的涉及到私法传统核心之一的法典草案，还可能是向着《欧洲民法典》之路迈出的第一步。[50]

现在所呈现出的CESL草案，是一个历时较长的各种文本延续到当前的最新版本。除在条例的标题中提到的买卖法外，一般合同法（das allgemeine Vertragsrecht）、有关提供数字内容的合同（Verträge über die Bereitstellung digitaler Inhalte）、与买卖合同和数字内容供应合同紧密相关（装配、安装、修复、维护）的服务合同也被纳入其中。这个条例的建议的主要目的是通过促进跨境贸易来改善内部市场的运作。因为合同当事人可以将他们的合同置于一个统一的法律制度下，这样企业降低大宗交易成本就成为可能。同时，依照CESL来订立合同，对消费者来说也具有吸引力，CESL着眼于一个特别高的消费者保护水平，而这个水平“在总量上超过每一个单个成员国的保护水平”。在适用范围上来看，CESL一方面仅仅适用于跨境合同；另一方面除消费合同外，只适用于那些至少有一方是中小企业的企业间合同。

四、欧洲合同法统一立法对东亚的影响

建立“东亚共同体”既是当前东亚地区经济区域化发展的一个趋向,也是学术探究的一个新领域。尽管推动东亚共同体进程的核心和主导力量是东盟国家，但起决定因素的还是中、日、韩之间的合作关系。2009年10月23日至25日，东盟与对话国系列峰会在泰国举行，峰会发表的《中日韩合作十周年联合声明》，明确将建设东亚共同体作为中日韩三国合作的重要内容与目标。然而，目前不仅“东亚共同体”的范围还不太明晰，东亚各国社会经济制度不完全一样，社会经济发展水平也比较悬殊，建立“东亚共同体”仍然是东亚合作的一个长远目标。但目前东亚学者形成的共识是：东亚经济一体化可以借鉴欧盟的经验，用具有约束力的法律制度去巩固一体化的成果。

（一）东亚合同法协调的必要性与成果

由于欧盟27个成员国中部分国家的民法体系迥异，且各国均有不同的法律传统，因此，私法的统一化是个浩大的工程。但无论如何，在欧洲一体化的带动下，欧盟各成员国之间的法律正在迅速互相协调，互相接近，在合同法领域逐渐或已经形成了统一的合同法。欧洲合同法统一的经验和成果，对目前进行东亚合同法制度的协调和统一，无疑具有重要的参考价值，主要体现在以下几个方面：

（1）法制理念方面的积极影响。促进货物、人员、服务和资本的自由流动、保证欧洲统一大市场的有效运行是欧洲合同法的核心任务，欧洲合同法所确立的这种自由开放的法制理念，对东亚共同体形成开放自由的市场经济法制具有启示作用。针对东亚经济合作目前所呈现出来的多元化模式，我们不难看出东亚经济一体化的发展瓶颈，在于中、日、韩的合作和地区利益分配中竞争和互补关系的有效协调。总之，从欧洲一体化的历程看东亚经济一体化，更应该注重确立合作的理念，捐弃前嫌。

（2）民法理论和立法方面的积极影响。东亚各国民法从诞生之日起就借鉴和移植欧盟主要国家民法，例如德国、法国、意大利等国的民法。欧洲法学家对欧盟成员国合同法的研究成果，对于东亚统一合同法的发展无疑仍然具有重要的参考价值。东亚地区在历史上曾经具有以唐律为基础的共同法律体系。19世纪末叶以来，又共同继受了欧洲大陆民法尤其是德国民法和法国民法，这为东亚地区私法的趋同提供了基础。

欧洲私法协调和统一所取得的成就，也激发了亚洲学者共同推进亚洲地区、特别是东亚地区法律统一化的研究灵感与工作热情。作为东亚主要国家的中、日、韩，在该领域进行了不同程度的探索和研究。[51]如我国学者韩世远教授早在2004年就提出：虽然东亚地区还不存在像欧盟那样的超越国家主权的联盟，但欧洲合同法委员会早期的工作经验启示我们：合同法或私法的协调之路可以从学者开始，从民间开始，从示范法开始。亚洲的学者应该及早行动起来，成立东亚私法协调化委员会，收集东亚地区的合同法文本、判例、合同书等资料，并开展比较法的研究工作，共同起草《东亚合同法原则》的示范法。[52]

日本金山直树教授提出了与《欧洲合同法原则》相对的《亚洲合同法原则》（Principles of Asian Contract Law，PACL）概念与研究计划。倡导由中日韩学者共同组成PACL起草委员会，起草统一的示范法，为各国立法、法制改革提供范本，也作为可供选择的商人法选择适用，以减少东南亚地区的商事交易纠纷。[53]

在韩国民事法学会名誉会长李英俊教授的领导下，韩国已经建立了韩、中、日民商法统一研究所。李英俊教授提出，要为东亚地区特别是中、日、韩三国之间的买卖合同制定合同范本，并指出东亚统一买卖法，应朝着民商法统一、与国际买卖规范相协调，以及逐步摆脱潘德克吞体系而偏向实用主义的三大努力方向。[54]韩国金相容教授指出，可将《联合国国际货物销售合同公约》作为东北亚地区共同合同法原则的立法的可能性参考，达成起草一部《东亚共同合同法原则》的最终目标。《东亚共同合同法原则》的起草，应当首先开展两个方面的工作：一方面，应对东北亚地区在历史上曾具有的以儒家和佛教为基础的共同法进行研究，并发掘其对当代所具有的价值；另一方面，应对近代以来以欧陆民法为基础形成的东北亚各国私法进行比较研究，寻找共同的原理和规则。[55]

亚洲学者以欧洲的PECL和DCFR为蓝本，进行了不懈的研究工作，草拟出了PACL。2010年12月13日至15日在韩国首尔举办的“亚洲合同法首尔研讨会”上，与会的亚洲学者着重讨论了已经起草的PACL的重要部分：合同的不履行及其救济，这一研讨会是之前在日本东京研讨会上对PACL的一般规定以及在越南胡志明市研讨会上对PACL中的合同内容进行讨论的延续。[56]

（二）中国在推动东亚合同法协调中的作用

中国作为一个经济大国，在国际舞台上发挥着越来越重要的作用，与其它国家，特别是与亚洲国家的经济交往与来越密切。对于日益在国际经济舞台上发挥重要作用的中国而言，确实已经无法在区域性私法统一运动的中独善其身。中国应当有实力强大的学术团队为其经济发展和国际交往提供有力的法律保障。推动区域性经济一体化以及相关法律制度的建设，已经不仅仅是官方的共识了，也成为民间研究的热点问题之一。中国学者应该积极参与并努力争取主导东亚合同法统一的研究活动，积极与日、韩学者进行学术交流和合作。2004年11月，中国社科院法学研究所举办了“中日韩三国民法制度趋同道路探索”国际研讨会。2009年10月，清华大学法学院召开了“欧洲私法的统一及其在东亚的启示”国际研讨会。在上述研讨会上，中日韩学者就致力于东亚区域贸易一体化、早日形成东亚统一合同法规则文本达成了共识。

五、结论

欧洲合同法协调和统一的各种尝试及其成果，已经向人们展示了当代欧洲合同法立法的发展趋势。东亚地区，特别是中、日、韩三国的经贸往来愈见频繁，且三国本身即存在着相似的文化与法制背景，因此，在东亚推进经济一体化的过程中，对东亚地区的合同法进行协调便显得更为迫切与可行。东亚地区目前还不存在像欧盟那样的超国家联盟，这对于东亚私法的统一来说似乎是一个不利的地方，但欧洲合同法统一立法的工作经验给我们一个启发：“私法的协调化之路可以从学者开始，从民间开始，从示范法开始。”[57]

载《中德私法研究》2013年第9卷，第119页至第132页。本文系2010年度教育部人文社会科学研究一般规划基金项目“东亚区域经济一体化中的东亚合同法协调问题研究——以欧盟合同法为比较对象”（项目批准号：10YJA820132）阶段性研究成果。

* 张彤，法学博士，中国政法大学比较法学研究院欧盟法研究所教授。

[1] 一般在欧洲学者的著作和文章中多使用“欧洲私法”或“欧洲民法”的概念，而其中“欧洲”一词，是在“欧盟”的意义上使用的。本文中的“欧洲”一词，通常也是指“欧盟”。

[2] Resolution A2-157/89, O.J.1989 C158,p.400.

[3] Resolution A3-0329/94, O.J. 1994 C 205, p.518.

[4]1980年，在丹麦哥本哈根商学院兰多（Ole Lando）教授的倡议下，成立了“欧洲合同法委员会”（Commission on European Contract Law），由兰多教授任主席，所以该委员会也被称为“兰多委员会”（Lando Commission）。该委员会的大多数成员都是学者，但是这些学者很多也都是执业律师，或者曾参与了许多国内、国际法律政策的制定。成员们并不把自己看成某个特定政治利益和国家利益的代表，而是在追求一个共同的目标，即起草《欧洲合同法原则》。

[5] Hugh Beale and Ole Lando (ed.), The Principles of European Contract Law, Part I, Performance, Non Performance and Remedies, Prepared by the Commission on European Contract Law, Martinus Nijhoff, Dordrecht,1995.

[6] Ole Lando and Hugh Beale (ed.), The Principles of European Contract Law, Part I and Part II, Prepared by the Commission on European Contract Law, 2000 Kluwer Law International.《欧洲合同法原则》前九章由大陆学者韩世远翻译为中文，载梁慧星主编：《民商法论丛》第12卷，法律出版社1999年版。

[7] Ole Lando, Eric Clive, André Prüm, Reinhard Zimmrmann, The Principles of European Contract Law, Part III, 2003 Kluwer Law International.《欧洲合同法原则-第三部分》由大陆留德学者朱岩翻译为中文，载梁慧星主编：《民商法论丛》第30卷，法律出版社2004年版。

[8] 参见[德]齐默尔曼：《欧洲合同法原则第三部分》，朱岩译，载《华东政法学院学报》，2004年第6期，第84页。

[9] Zhang Tong, Principles of European Contract Law and Its Impact on Chinese Contract Law, Asia Private Law Review, No.3, Dec.2009, pp. 303-323.

[10] 《欧共体条约》第2条规定：欧洲经济共同体的使命是，通过共同市场的建立和各成员国经济政策的逐步接近，促进整个共同体内的经济活动的协调发展，促进持续平衡的扩张，日益增长的稳定和私生活水平的加速提高，以及促进参加本共同体的各国间的更加紧密的联系。

[11] 《欧洲联盟运行条约》第26条第1款和第2款（原《欧共体条约》第14条）规定：联盟应根据两部条约的有关条款通过措施，以建立内部市场或确保其运行。内部市场由一个无内部边界的区域组成，在此区域内，人员、服务、货物和资本的自由流动有两部条约的条款予以保障。

[12] 本文使用《欧洲联盟运行条约》的条文引自程卫东、李靖堃译：《欧洲联盟基础条约—经<里斯本条约>修订》，社会科学文献出版社2010年版。

[13] 参见吴越等译：《欧盟债法条例与指令全集》，法律出版社2004年版，第1-5页。

[14] Directive of 10 September 1984 relating to the approximation of thelaws, regulations and administrative provisions of the Member States concerning misleading advertising（84/450/EEC）, OJ L 250, 19/09/1984, pp.17-20, as amended by Directive 97/55/EC of October 1997, OJ L 290,23/10/1997, pp.18-23.

[15] Directive of 20 December 1985 to protect the consumer negotiatedaway from business premises（85/577/EEC）, OJ L 372, 31/12/1985,pp.31-33.

[16] Directive of 13 June 1990 on package travel, package holidays an package tours（90/314/EEC）, OJ L 158, 23/6/1990, pp.59-64.

[17] Directive of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts（93/13/EEC）, OJ L 095, 21/4/1993,p.29-34.

[18] Directive of the European Parliament and the Council of 26 October l 1994 on the protection in respect of certain aspects of contracts relating tothe right to use immovable properties on a timeshare basis（94/47/EC）, OJ L 280, 29/10/1994, pp. 83-87.

[19] Directive of the European Parliament and the Council of 20 May 1997on the protection of consumers in respect of distance contracts（97/7/EC）, OJ L 144, 04/06/1997,pp.19-27.

[20] Directive of the European Parliament and the Council of 16 February 1998 on consumer protection in the indication the price of products offered toconsumers（98/6/EC）, OJ L 080, 18/03/1998,pp. 27-31.

[21] Directive of the European Parliament and the Council of 19 May 1998on in junctions for the protection of consumers’ interests（98/27/EC）, OJ L 166, 11/06/1998, pp.51-55, as amended by Directive 1999/44/EC of 25 May 1999(OJ L 171,07/07/1999, pp.12-26) and Directive 2000/31/EC of 8 June 2000(OJ L 178,17/07/2000, pp.1-16).

[22] Directive of the European Parliament and the Council of 25 May 1999 on certain aspects of the sale of consumer goods and associated guarantees（99/44/EC）, OJ L 171, 07/07/1999, pp.12-16.

[23] Council Directive of 22 December 1986 for the approximation of thelaws, regulations and administrative provisions of the member states concerning consumer credit（87/102/EEC）, OJ L 042, 12/02/1987,pp.48-53, as amended by Directive 90/88/EEC of 22 February 1990 (OJ L 061,10/03/1990, pp.14-18) and Directive 98/7/EC of 16 February 1998 (OJ L 101,01/04/1998, pp.17-23).

[24] Directive of the European Parliament and the Council of 8 June 2000on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce(2000/31/EC）, OJ L 178, 17/07/2000,pp.1-06.

[25] 徐海燕：《制定《欧洲民法典》的学术讨论述评》，载《当代法学》，1999年第2期，第76页。

[26] 张彤：《欧洲一体化进程中的欧洲民法趋同和法典化研究》，载《比较法研究》，第2008年第1期，第15页。

[27] Communication from the Commission to the Council and the European Parliament on Contract Law, COM(2001)398. final.

[28] Resolution of November 15, 2001 for the approximation of the civiland commercial law of the Member States, OJ C140E.

[29] 欧洲民法典研究团体(Study Group on a European Civil Code)1998年由Lando委员会的成员创立。随着《欧洲合同法原则》第三部分的出版，Lando委员会完成了对《欧洲合同法原则》的阐述。它的工作通过欧洲民法典研究团体对私法其他领域进行补充性研究来彻底完成。大约有2/3的欧洲合同法委员会成员也属于欧洲民法典研究团体成员。欧洲民法典研究团体于1999年开始进行工作，致力于起草特殊类型合同的有关法律（买卖、服务、信用协议及信贷、保险合同以及各种商业性长期合同：代理、分销及特许经营权合同），非契约之债的有关法律（侵权法、不当得利、无因管理等），此外还有动产法律，尤其是涉及到的内部市场运作的那些部分（动产担保、动产的权所有权移转以及信托法部分）。该团体将其目标描述为“在债法和财产法核心问题方面，制定一套欧洲化的法典化规则”。

[30] 又名为“欧洲私法律师协会”( Academy of European Private Lawyers)，1992年在意大利的Pavia市成立。它由来自欧盟和瑞士的大约100位律师组成，以其创办者Giuseppe Gandolfi命名的“Gandolfi小组”而声名远扬。他们的学术成果用法语出版在《欧洲合同法典—初稿》中。与其他研究机构不同，该小组自称并不是对欧洲现行生效的法律的叙述，而是草拟未来的欧洲法典的草案。

[31] 欧洲合同法学会（Society of European Contract Law， SECOLA）于2001年由Massimo Biaca、Hugh Collins和Stefan Grundmann三位教授创立，其正式中心位于德国慕尼黑。与其他团体试图找出欧盟成员国法律的共同原则不同，该学会致力于研究欧盟既有的立法，找出其法律概念，并形成连贯的体系。该学会的创始人明确表示不会草拟一部法典。

[32] 又称为“欧洲现有私法研究学会”(European Research Group on Existing EC Private Law, Acquis Group)，成立于2002年。该研究组不只研究成员国典型的私法法典，还同样关注欧盟法律的现有成就，这些现有法律法语称之为“acquis communautaire”（共同私法规则），学会的名称就源于此。

[33] Communication from the Commission to the European Parliament and the Council: A more coherent European Contract Law. An Action Plan, COM(2003) 68 final.

[34] European Contract Law and the revision of the acquis: the wayforword, COM(2004) 651 final.

[35] Masha Antokolskaia, The Harmonisation of Family Law: Old and New Dilemmas, European Review of Private Law 1(2003), pp. 30-31.

[36] 该文本可在“欧洲民法典研究团体（Study Group on a European Civil Code）”网页下载：http://www.sgecc.net/media/downloads/structure04_12.pdf

[37] 参见张彤译：《欧洲民法典/原则可能性结构说明草案：特别是从第一编到第三编》，载《中德私法研究》，2010年第6卷，第208-218页。

[38] 2009年年初，公布了DCFR的纲要版（outline edition），即Study Group on a European Civil Code/Acquis Group，Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR), Sellier, European LawPublishers GmbH, Munich 2009. DCFR文本已经由大陆学者唐超等翻译：《欧盟私法：原则、定义和示范规则》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第43卷、44卷，法律出版社2009年版。

[39] Jürgen Basedow, Klaus J. Hopt, Reinhard Zimmermann: Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, Band II, Tübingen: Mohr Siebeck, 2009, S. 1638.

[40] Nils Jansen, Binnenmarkt, Privatrecht und europaeische Identitaet, Mohr Siebeck 2002, S.62.

[41] 参见[德]克里斯蒂安·冯巴尔著，朱岩译：《欧洲《共同参考框架草案》及其第六遍‘合同外责任’—作为欧洲私法的‘工具箱’》，载《法学家》2009年第4期，第53页。

[42] Commission Decision of 26 April 2010 setting up the Expert Group ona Common Frame of Reference in the area of European contract law, OJ 2010, L105, p. 109.

[43] Walter Doralt，Rote Karte oder gruenes Licht fuer den Blue Button? Zur Frage eines optionalen europaeischen Vertragsrechts, Archiv fuer die civilistische Praxis, Bd. 211, 2011, S.4.

[44] Green Paper from the Commission on policy options for progress towards a European Contract Law for consumers and businesses, COM (2010) 348 final.

[45] Green Paper from the Commission on policy options for progress towards a European Contract Law for consumers and businesses, COM (2010) 348 final, p.13.

[46] 参见专家组2010年5月1日第一次会议纪要，第1页。该文件的官方下载地址：http://ec.europa.eu/justice/contract/files/first-meeting_en.pdf

[47] 该文件的官方下载地址：http://ec.europa.eu/justice/contract/files/feasibility-study_en.pdf

[48] Walter Doralt，Rote Karte oder gruenes Licht fuer den Blue Button? Zur Frage eines optionalen europaeischen Vertragsrechts, Archiv fuer die civilistische Praxis, Bd. 211, 2011, S.32.

[49] Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on a Common European Sales Law, COM/2011/0635 final - 2011/0284.

[50] Horst Eidenmüller, Nils Jansen, Eva-Maria Kieninger, Gerhard Wagner, Reinhard Zimmermann, Der Vorschlag für eine Verordnung über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht, Juristen Zeitung 6/2012, S. 269.

[51] 星野英一：《日中韩民法制度同一化的诸问题》，载渠涛主编《中日民商法研究》（第四卷），法律出版社2006年版，第3-17页。

[52] 韩世远：《从PECL看东亚合同法协调之路》，载渠涛主编《中日民商法研究》（第四卷），法律出版社2006年版，第198-209页。

[53] Naoki Kanayama, Challenge to PACL, Collection of Essays forthe Forum “Harmonization of European Private Law and Its Impact in East Asia”, Oct. 2009, pp. 1-3.

[54] Lee Young June, Basic Guideline for Principle of East Asia ContractLaw, Asia Private LawReview, No.3, Dec. 2009, pp.340-341.

[55] Kim Sang Yong, The Possibility of Restoration and Creation of ius commune in the North East Asian Region, Collection of Essays for the Forum “Harmonization of European Private Law and Its Impact in East Asia”,Oct. 2009, pp. 8-17.

[56] Lee Young June, Collection of Essays for the PACL Seoul Forum “Non-performance of Contract and its Remedies”, Dec. 2010.

[57] 同前注52。

《中德私法研究》法典专题

法典基础：

萨维尼｜论我辈从事立法与法学之禀赋（袁治杰译）

论我辈从事立法与法学之禀赋（上）

论我辈从事立法与法学之禀赋（中）

论我辈从事立法与法学之禀赋（下）

奥科·贝伦茨｜《德国民法典》中的私法——其法典编纂史、与基本权的关系及其古典共和宪法思想基础（吴香香译田士永校）

《德国民法典》的法史渊源

《德国民法典》的思想基础

《德国民法典》的基本要素：人、占有、合同