施蒂尔纳：德国视角下的中国新物权法｜中德私法
罗尔夫·施蒂尔纳* 著
王洪亮** 译
徐杭*** 校
一、所有权的法律伦理、市场经济意义与中国新物权法
（一）作为人权以及作为市场自由权的私人所有权
所有权之意义既有其伦理基础，也有其经济基础，二者同等重要。当今的时代精神往往表现为：经济问题似乎在所有生活领域越来越多地被首先得以考虑，而伦理问题只会被附带地提出。[1]与这种时代精神相反，在对所有权的经济以及经济理论之内涵进行评价之前，我们来首先回答一下所有权的伦理问题。所有权的伦理正当性在于：所有权为人格的自由发展提供空间的、实物的基础，换言之，所有权是非物质人格权的实体的，亦即物质的根本。[2]所有权是否、（更为重要的是）在多大程度上是一种人权，争议已久，至今也无定论。[3]但人们必须承认，个人财产上的所有权以及对生活空间的个人处分作为一种制度保障，具有人权的特征。至于那些并非主要服务于满足个人需要，而是作为更为广泛的私人自治经济活动之前提的财产，其上的所有权是否具有人权特性一直是有争议的，人们通常认为，在大面积土地、生产资料或者基础设施上的（私人）所有权不但会损害那些较为贫穷公民的个人人权，同时也会损害公共福利（Gemeinwohl）。但无论如何，以多元化民主为基础的西方文明也越来越认同以下观点，即国家通过法律对所有权进行约束与限制的权力，作为个人人格发展的一个次要基础，正日益增强。[4]在20世纪下半叶，英国、法国等西方民主国家对生产资料也进行了大规模的国有化[5]，没人会认为其中存在违反人权问题，而在某些欧洲大陆国家，国家对私有企业的参股至今也不少见。[6]当代在生产资料上，包括大面积不动产、价值不菲的动产设备以及金融资产上更倾向于发展私人所有权的趋势，更多地是依据经济理论基础，而非出于人权或者宪法的考量：人们认为以利润最大化为目标的个人以及私人行为是社会与科技进步的引擎，公共福利（Gemeinwohl）被认为是充分发挥个人能动性的基础上形成的双赢局面（win-win-Situation），因此，国家的任务主要局限于制定竞争规则以及保障管理之类的框架性规范，而尽可能不要直接做为所有权人或者财产权人出现。[7]这一当代西方文明的世界观是否还能如此无虞发展下去，或是将如同回落的钟摆一般向着加强国家参与的方向摆动，在此姑且不论。但无论如何，随着中国及其法律向西方文明及立法的接近，形成了其法律上的混合体系（Hybridsystem），该体系一方面紧随西方法律形式，但另一方面又为自己的退路保留了很多余地。
（二）在人权与市场自由背景下新物权法的重要原则
该混合体系首要表现在：土地所有权本身应归国家或者其公共集体[8]，而且，就使用权的收回主要援引的是公法规范[9]，而在个别情况下，比如针对住宅建设用地使用权，规定了原则上可以自动延长（第149条）。但如果我们脱离这个基础层面，而从大陆法观念下限制物权的角度来考察，中国新物权法的规定与私人经济以及市场的关联则十分紧密，尤其新物权法允许对该限制物权进行让与以及在其上设定负担[10]，该限制物权由此具有了有期限的所有权的特性。相信人权问题专家及坚定的市场论者不会对于这种并非以私有的绝对土地所有权为出发点，而是对以限制物权为基础的法律构建有太多意见。社会主义立法者的这种将“永久”的土地所有权在法律上保留给全体人民，而将其组成部分上受限的权利给予个人的设想，也以类似的形式出现在英国法中，即起源于封建制度的“土地利益（interests in land）”，其最初是存在于国王所有的土地上归属个人的土地权利。[11]在德国法中，以用益权、地上权或者住宅所有权形式出现的分割性的物上权利也具有重要意义。[12]与现在的中国一样，在德国新的联邦州中甚至还暂时保留了独立的建筑物所有权[13]。但同时人们也必须意识到，是否因为生存空间狭小，人权就不要求一种持久的、可继承的、可取得之物上权利，甚或经典的土地所有权，本身就是一个问题，另外，这种有期限的、被国家收回权所“威胁”的土地上（限制）物权[14]是否能对私有经济行为产生足够的激励，从长远来看也是个问题。这种土地上的（限制）物权对中短期投资是有利的，但不能给长期投资带来好处，因为该期限肯定是核算投资收益的基础，而且至少让人有“可逆”的不安定感，这一点（可逆性），谨慎来讲，应该也完全符合立法者的意图。所以，中国新物权法关于土地所有权基本原则的规定还是让人更多感觉到与前德意志民主共和国或者其它社会主义国家民法典[15]的相似之处，只有关于建筑物上及对土地使用权的私人所有权规定才明确体现了发展私有经济性质的权利形式的趋势。
但在那些开放或者正处于开放中的国家的现代市场经济中，土地上的私人所有权以及不动产物权正在逐渐丧失其重要性，因为土地所有权已经开始通过参股那些拥有不动产权利的法人或者类似单位的方式[16]开始流动。只要该类“证券化”是以纸张形式进行的，对于其流动就适用动产法规。现代虚拟的、无纸化的证券化遵循的则是那些为债权与其它权利而发展起来的法律规则。[17]所以，在动产物权以外，物权性的“权利上权利”的意义越来越重大。除此以外，现代金融界实际上将所有的债法上债权都流通化了，或者被用作保证金（Deckungsmassen），或者被用于担保。[18]令人欣喜的是，中国新物权法对这一物权法领域，即权利之处分，特别是权利上的担保[19]，予以了高度关注，并就这一方面来讲完全是一部进步的法典。
二、中国新物权法的基本原则
作为外国观察者自然会对中国新物权法构建的基本出发点，即其基本原则很感兴趣。它们并非只是形式，而是一个体系灵活性、交易适应性、自由性以及法律安全性的反映。
（一）一体性原则、分离性原则、抽象性原则或有因性原则
众所周知，德国法几近彻底、完美地构造了财物流动的计划与执行之间的分离，其目的不仅仅是为了保障财物流动时的法律安全，而且也是为了给交易过程提供时间上与空间上的高度构建自由性与灵活性（Gestaltungsfreiheit und Flexibilität）[20]。我认为，中国法显然是从如下规则出发的，即对于物权的产生与移转，只需要一个一体的合同，在该合同中，人们同时就相互的义务和财物流转达成相同的合意。在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第130条中，对于买卖合同明确地说明了这一规则，与法国法[21]类似，对不属于出卖人的他人之物的买卖合同，一直到所有权人的追认（Genehmigung）之前，都是无效的（《合同法》第51条、第132条）。法国前后一致地坚持一体原则（Einheitsprinzip），对于权利移转在当事人之间的效力，一体的合同即是足够的了[22]，只是对于第三人效力（Drittwirkung, opposabilitéaux tiers）要求具有公示行为，但与其相比，中国法主要出发点却是：对于权利移转在当事人之间的效力，以登记（对不动产）或者交付（对动产）甚或证明证书等形式的公示行为为构成要件（第6条、第9条、第23条、第28条、第127条、第139条、第187条、第212条、第224条、第226条、第227条、第228条）。所以，人们可以讲，中国法实现了类似于瑞士法[23]的一体原则，但对于物权变动效力要求公示行为。但人们也可以反驳，认为存在两个相互分离的法律行为，即仅具有负义务效力（Verpflichtungswirkung）的、独立的一体之合同以及附带事实行为以及处分效力（Verfügungswirkung）的一体之合同。但对于负义务（Verpflichtung）以及处分（Verfügung）的合同之合意是同一的，而且在时间上也是一致的，因此负义务合同与处分合同不能被（分开）灵活运用，所以，强调具有分离的想法意义不大。无论如何可以确定的一点是，在中国法上是不存在对两个合同分别进行效力检验的，所以也不存在分离原则基础上的抽象原则，而只是在如果承认分离原则的前提下，存在一种具有效力统一性（Unwirksamkeitsidentität）的有因原则（Kausalprinzip）。
在个别情况下，中国法完全遵循法国法模式，认为没有公示行为在当事人之间也发生效力，公示行为只对第三人效力具有意义，这使得法律状况更加复杂了。其涉及到地役权（第128条）、在动产抵押权或者在建工程上的不动产抵押权（第188条），以及在企业动产上的浮动抵押或总括抵押（第181条、第189条）。所以可以认为，（中国物权法）总体上是从一体原则出发，该原则一般、但不总是为一个额外的公示行为所补充。
上述解决办法是否是最优的，还有待研究。一体原则是主要是为了以既存特定物作为客体的交易而设定，而相对于与现代经济发展相适应的、对他人或者尚未存在之物为标的的交易，分离原则相比于一体原则更能胜任。对于该类合同标的，一体性体系必须通过前合同（Vorvertrag）或者其他类似的结构来修正，才能产生有效的负义务行为（Verpflichtung）。而严格来讲，中国法还需要一个可诉的交付义务以及可诉的对登记以及制定证书的协助义务，如果出现相对人不协助完成事实行为的情况，合同的执行不应“原地不动”，而合同的效力只局限于要求损害赔偿。当然，从不同法律文化背景下的法律历史发展来看，最终被采纳的并非总是那些从法律技术角度看完美无缺、符合逻辑的解决办法，偶然性、坚持以及个人的影响力往往起着决定性的作用。
（二）绝对性
所谓绝对性，是指物权针对任意第三人的法律效力。在中国法上，绝对性基本上被实现了：《物权法》第32条到第38条规定了所有物返还请求权、妨害防止/不作为请求权、妨害排除请求权、确认之诉以及损害赔偿。当然，针对征收或者公权力其他方式的干预之保护也属于绝对性问题（第63条以下），对此，新物权法至少规定了一定的补偿范围（第42条以下）。但在地役权（第128条）、未完成物上抵押权（第188条）或者总括抵押权（第181条、第189条）情况下，新物权法规定在进行公示行为前当事人之间存在一种不具有第三人效力的相对物权，这种情况下，物权或者说物权前阶段之绝对性是受限制的。
（三）物权的类型化与数量限定
在中国新物权法中，明确规定了物权的类型化与数量限定。《物权法》第5条规定：“物权的类型与内容由法律规定”。在所有权上，法律不仅规定了经典的个人所有权，而且也规定了两种共同所有权形式（第93条以下），即按份共有与共同共有。有些让人吃惊的是，中国继受了德国法上的共同权利拥有（gesamthänderische Rechtsinhaberschaft）形式，近期以来在德国法上，共同共有被认为在学理上是不成功的，人们试图在民事合伙法中采用假定部分权利能力的方式来避免共同共有结构（Gesamthandskonstruktion）所带来的困难。[24]但我们可以认为，中国立法者并没有将共同共有与那些在德国法中对于物权人共同体（Gesamthandsgemeinschaft）重要的法律效果关联在一起。相反，中国立法者不过是以按份共有以及共同共有描述不同的关联程度：按份所有权人可以移转其共有份额（第101条），但共同共有人显然不可以，至少在没有和其他共同共有人达成协议之前是不可以的。总体上看，对于共有物，按份共有人可以以三分之二多数进行处分，共同共有情况下，则原则上需要所有共有人的共同行为（第97条）。有意思的是，在对外关系上，两种共有中都存在相同的多数债权人与多数债务人结构，即连带债权人以及连带债务人（第102条）。很显然，立法者并不是以共同共有人之间的共同合伙（gesamthändische Gesellschaft）为出发点的。建筑物上的部分所有权非常类似于德国的住宅所有权（Wohnungseigentum），在整体上的共有与特定空间上的特别所有权连接在一起（第70条以下），在这里，共有显然被定义为按份所有权，可以连同特别所有权一起处分该共有（第71条）。到目前为止，德国法上有点让人置疑的关于承认住宅所有权共同体的部分权利能力的创新[25]并没有在中国法上引起共鸣。
在极为重要的限制物权方面上，首先规定的是在大陆法以及德国法上所熟知的权利形态，但限制物权的数量同时也带着社会主义传统权利形式的烙印，并且还补充了一些英美法上的构建形式。总而言之，中国物权法尽管承认了缔结自由，但没有或仅在很低程度上承认了对于内容的构建自由（inhaltliche Gestaltungsfreiheit）。在用益物权部分，首先规定了地役权（第156条以下），基本上遵循的是德国法以及很大程度上与德国法一致的罗马模式。其他土地上的用益物权比较类似于地上权(Erbbaurecht)或者用益权(Nießbrauch)，但其内容基于传统经济关系而有特别的设定。首先，物权法区分了农业承包经营权（第124条以下）以及建设用地使用权，前者主要是对农民的农地所有权的替代，后者在功能上类似于地上权。中国立法者将集体所有权过渡到私人所有权或者类所有权权利的尝试，就其所选定的形式而言，十分类似于德国立法者在两德统一后所进行的努力，其具体体现在《物权整理法》（Sachenrechtsbereinigungsgesetz）、《债权整理法》（Schuldrechtsbereinigungsgesetz）以及《德国民法典实施法》（EGBGB）内[26]。但在性质上，德国法中的过渡特点明显强于中国法，在中国法上，到目前为止，其发展还具有一定的不确定性。与前德意志民主共和国的过渡法律的共同点还在于承认与土地分离的建筑物所有权，其无需以限制物权作为基础（第64条、第180条）。综上所述，中国物权法允许三种不同的土地与建筑物的归属形式：一体的国家/集体的所有权、由物权性质的使用权作为中间连接的分离的所有权以及没有物权使用权这一中间连接的、只存在于建筑物上的分离的所有权。
在担保物权情况下，其总则类型化地确定了附随性（第177条），所以不存在无附随性、抽象的担保物权。对于担保物权，我们在后面还会详细论述。但法律规定的形式要比德国法上的丰富——这是与罗马法律文化及美国法律文化相接触的产物：登记或可登记的抵押权可被设定在建筑物上、类似所有权的土地使用权上，甚至可以可被设定在特定动产上，如生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具等（第180条）；设定在企业动产上的总括抵押或者浮动担保（第181条、第189条）、最高额抵押（第203条以下）、动产上的占有质权（第208条以下）、在特定权利上（如汇票、本票、支票、债券、基金份额、股权、知识产权、应收账款）的登记质权（第223条以下）。
中国物权法上的占有制度（第241条以下）也令人十分感兴趣，该占有制度基本是以德国法为根据的，其不仅规定了占有保护制度，而且规定了所有权人占有人关系规则的要素（Eigentümer-Besitzer-Verhältnis，《物权法》第242条以下）。相比德国法上关于所有权人占有人关系规则精雕细琢的结构设置，中国物权法上相关条文的极度简化不应被当然视为缺点，毕竟德国法的相关规定是经思维敏锐的物权法学家数十年学术思辨的产物。
（四）公示
通常人们将物权行为的公示与充分地保障交易安全联系在一起。在交易时，权利取得人应该可以借助公示载体、登记或者占有，来识别某人是否（还）是权利人，而且其在取得时应当能够信赖公示载体上的信息。[27]在取得物上所有权时，中国法基本上坚持了类似德国法的公示原则，而不同于拉丁法或最初的英国法，承认了公示行为在当事人之间也具有物权变动生效要件的效力：在不动产上，不登记当事人间不发生所有权取得（第9条、第15条、第16条），在动产上，不交付当事人间也不发生所有权取得（第23条）。在动产情况下，间接占有作为公示载体也是充分的，由此也承认了德国法上熟知的公示原则的弱化形式；中国法不仅规定了通过占有改定取得所有权（第27条），而且也规定了通过让与对第三人的返还请求权方式的所有权取得（第26条）。但有意思的是，在登记作为公示行为的情况下，不动产与动产登记的“生效要件效力”原则都没有被贯以始终，部分登记行为只具有产生对抗第三人的效力，也就是说，中国法选择了罗马法——英美法的模式。这种并列规定完全可能带来混乱。比如在建设用地使用权情况下，对于设立与移转，登记是生效要件（第9条、第139条、第145条），在农村承包经营权情况下，登记则具有对抗效力（第158条），在建筑物、建设用地使用权、土地承包经营权甚或正在建造的建筑物上设定抵押权时，登记则是生效要件（第187条、第180条第1项到第3项、第5项），而对于动产抵押权，登记又只具有对抗第三人效力（第188条、第189条）。在权利质权情况下，登记再次完全地具有生效要件效力（第224条、第228条），但该登记某些情况下可以被向质权人交付权利凭证的方式所代替（第224条）。这种多样性是否有意义和有必要、或者是否应被视为不必要的复杂化，在不了解具体的中国法律传统的情况下无从进行判断。但在具体个案中，如果不存在真正重大的理由，很难认为这种多样性的存在是合理的。出于多方面的考虑，建议立法者在将来修改物权法时，能选择一个统一的方案，即完全并始终的将公示行为作为物权变动的生效要件。
关于善意取得，中国法与德国法规定相类似，要求实现公示载体的完全移转（第106条第1款第3项），即登记或者取得直接占有。这里不甚清楚的是，在出卖人丧失了任何形式占有（没有占有剩余）的情况下，经由第三人（之媒介）而获取的间接占有是否也可满足条件，德国法上对此是肯定的。[28]尽管对此问题事先清楚地在文字上进行规定是完全可行的，但中国法似乎还是部分地继受了德国法条行文上的缺点以及不清晰之处。对于善意的定义存有争议，通说认为明知与重大过失而不知都可以是排除善意的原因，但不同观点认为，该法条是以明知作为排除原因的，也就是说，在涉及动产与不动产的取得时，因重大过失而不知不是排除善意的充分理由[29]。在此存在一定的例外，即当交易价格不合理时，可排除当事人的善意（第106条第1款第2项），也就是说，此时，恶意是被不可推翻地推定了——某种程度上是借鉴了美国《统一商法典》中的规则。[30]这一规定很难说是成功的，因为对于这一类因重大过失而导致的不知情归为例外的确认多少有些任意性，因此，还不如将该规则提升为一般性地规定重大过失的规则。
中国物权法上公示制度存在的一些问题，部分是在法律继受过程中稍带“进口”的，部分是源于混合继受，部分则是起因于社会主义过渡法律的需要。该过渡法律主要目的在于使国有土地不能被善意取得[31]，因为到目前为止还没有使国有土地所有权流通的政治需要。但从总体上讲，在权利上设立担保权的公示方面，中国物权法已经向市场性迈出了重要的一步。
（五）确定性以及特定性（Bestimmtheit und Spezialität）
对于物权法上的交易，德国法要求交易客体必须被特定地个别化，其目的在于：按照与绝对权类型相适应的规则移转权利客体以及在其上设定负担，同时也为了使交易第三人知道该客体受到绝对保护。[32]由此看来，确定性与特定性原则是物权类型法定以及绝对性的一个结果。但是，确定性与特定性原则在没有规定分离原则的国家及法律秩序中所扮演的角色，与其在那些具有分离原则的法律秩序中所扮演的角色不尽相同，因为债权行为与物权行为的一体性自始就要求确定性以及特定性原则应具有较大的灵活性，这样才使合同之构建不能在整体上受过分死板规则的约束。另外，在德国法上，在涉及物之整体、权利之整体或者对将来权利的让与及设立负担情况，确定性原则也可被简化为“可确定性原则”（Bestimmbarkeit）[33]，即已经不再要求标的物具有事先的、完全个别化的可能（Individualisierung ex ante），事后（ex post）个别化的可能就已足够。就这一点而言，德国法一直都没有被作为对中国法有启发作用的借鉴榜样。只要登记在中国，类似于美国《统一商法典》所规定的，是必要的公示载体的话[34]，人们就必须意识到，在登记记载中做出对于登记标的物的特别说明是有必要的，这一点与目前德国法律状况不同，在德国法上，任意的书面形式就足够了，在确定性问题上较为宽松。
三、担保物权
中国新物权法规定了很多种不动产、动产以及权利上的担保物权，对此，我们在类型法定的叙述中已经介绍过了。所以接下来对担保物权的介绍将主要围绕其他几个比较重要的方面。
（一）相对于被担保债务的附随性或抽象性？
中国物权法原则上是以附随性担保为出发点的，担保物权随着主债权的消灭而消灭（第177条第1项）。从文意上看，只允许对单个或者“组合”在一起的主债权进行担保，但不能在债权更替情况下担保（第173条、第185条第1项、第210条第1项），即消灭的债权为新的债权所替代。对此的例外形式是最高额抵押权，最高额抵押权可以被设定在类所有权以及特定动产上（第180条）。在这里，新产生或者后来产生的债权可以被包含在担保范围之内，比较类似于法国法上的“可替换抵押权”（hypothèquerechargeable）[35]或者“信托”（fiducie）[36]，也达成了某种程度的抽象。在其他担保物权情况下，比如动产质权（第208条以下）以及权利上的登记质权（第223条以下），其附随性究竟有多严格以及在多大程度上可实现通过约定而达成担保物权的抽象性，规定的都相当不清楚。德国法上抽象性的担保物权通常可以对将来债权进行担保（《德国民法典》第1113条、第2款、第1204条第2款）。对于德国法上的土地债务（Grundschuld）以及非典型担保（如担保性所有权让与以及担保性债权让与），其结构上的附随性被完全放弃，只规定了宽松的附随性，该附随性是基于担保合同而产生的，在该担保合同可以把将来以及其它被担保债权都包含进来。美国《统一商法典》中的“担保利益*（security interests）”可以担保“将来利益”，即将来债权[37]，日本的合同担保权（Vertragspfandrecht）也是如此[38]。从长期来看，一种可以担保可替换债权的不动产担保物权将在欧洲被实现[39]，动产担保物权也拥有同样的发展趋势。[40]中国法与德国法[41]不同，没有对以下问题做出明确的回答，即担保物权的优先性，究竟是在被担保债权已经完全支付时才产生，还是在获得占有或者取得登记那一时刻就产生了[42]。从长远看，倾向于将所有法益（Rechtsgüter）作为担保权标的物的现代经济交往要求更高的明确性，并要求完全放弃担保权的附随性或者至少放弃关于附随性这一基本观念的大部分。
（二）担保物权的公示——真的重要吗？
涉及不动产时，登记公示至少就其对抗第三人效力（Drittwirkung）几乎没有争议地为所有法律、包括中国法所承认并应用，但在涉及德国法上的非典型担保时，登记公示实际上不具有任何意义（所有权保留、担保性所有权让与以及担保性债权让与上“跛脚的”或“不足的”公示）。[43]中国法与其它国家法律一样，在涉及动产担保时也有很强的要求公示的趋势，在物上质权情况下，采取占有公示形式，在动产抵押权情况下或者权利质权情况下，采取登记公示形式。唯有在涉及被规定在《合同法》第134条中的所有权保留时，到目前为止，人们似乎放弃了通过登记公示的想法。登记的效果会因为登记管理机关的不统一而受到损害。
在债权以及权利上设立担保物权情况下，登记与个别化（Individualisierung）是比较容易实现的，而且在很多领域，由于这些“价值”在资本市场上的高度流动性，也建议对其进行登记，但在动产担保的情况下，情况则有所不同，难度也比较大。在此，进行个别化的可能性相对较小——到底是根据拥有人、客体还是二者同时要求，来进行识别？——其所涉动产的流动性以及市场意义也相对较弱，而且只有一个将所有权保留、动产抵押权以及质权统一包含进来动产担保登记体系才具有意义。关于权利上设立质权，中国物权法已经向登记公示这一方向迈出了第一步，但关于物上担保，还没有选择统一的公示载体。在国际统一私法协会（Uncitral）的讨论中以及在欧盟内部的讨论中，美国《统一商法典》中的“融资声明（financing statement）”与其登记体系一起扮演了一个重要角色。在考虑到不同公示形式之间的相互竞存、消费者最终可以无负担地取得动产，而且在众多罗马法国家中还存在不少无需登记就享有优先权的债权以及无需登记的执行扣押担保权，设立动产登记制度的付出是否真的是值得的，尚无法给予定论。[44]德国经济在没有全面的动产担保公示制度的情况下也发展良好，对于所存在的问题，于其说是出于公示制度的不足，不如说主要是因为银行和货物信贷给与人之间的竞争和冲突所造成。对于美国、澳大利亚以及新西兰等国家登记体系的评价也存在很多不同意见。从收益成本分析的角度看，不能仅仅关注登记机关的成本，首要还是要关注登记债权人的内在成本。由此看来，中国立法者在是否完全遵循美国登记模式上的踌躇，并非应被视为一个错误。
（三）究竟是担保权还是完全的权利移转？
不太清楚的是，中国法究竟是将担保权视为限制物权，还是将其视为担保权客体的担保性让与。当把担保物权与法定禁止关联在一起，即没有担保权人的同意不得再次处分担保物时（如第226条、第227条、第228条），就会存在上述疑问。如果尽管违反了该禁止，但处分仍然有效，并只是产生损害赔偿义务——这样就与德国法分离原则下的解决方案是一致的（《德国民法典》第137条）——，如果认为该处分为无权处分，结果为原则上无效，那么这种考虑则更加符合完全权利移转的观念，就这个问题，中国新物权法并没有给出答案。看上去，就双方可以约定不得处分这一点看，中国法似乎借鉴的是美国法[45]上被部分实践的完全权利移转模式下，只是将其上升为法定规则，但并没有将其物权法上的后果考虑完全。在此，法律混合文化(Hybridkultur)的典型困境被体现的淋漓尽致。
四、结束语
中国法就仿佛德国法的女儿，做父母的一直都在积极的关注着她的茁壮成长，有时甚至不无妒忌的观察着，这个女儿都在具体与谁进行交往。即使孩子随着自身的成长逐渐发展出了属于自己的、越来越强的独特个性，父母仍能满怀内心的喜悦，辨认出她身上与自己一脉相承的相似。即使在担保物权方面，看到了一些《统一商法典》的影子，但这一点根本就不足以动摇德国父母的骄傲。因为如果没有卡尔·N·卢埃林（Karl N. Llewellyn）*的德国法背景支持，统一的“担保利益（security interest）”思想能否最终在美国得以贯彻，颇有疑问。基本上所有的法益都可被用作担保，但又不必使其脱离经济流通，对于一个具有如此创意的思想，德国法不应该也不能够让美国法独享其“亲权”。在这一点上，登记制度就仿佛一个附属品，无需对之太过重视。
载《中德私法研究》2009年第5卷，第107页至第120页。
* Prof. Rolf Stürner，法学博士，德国弗莱堡大学（Uni. Freiburg）教授。
** 法学博士，清华大学法学院教授。
*** 弗莱堡大学法学博士。
[1] 对于该基本趋势，参见Stürner,《市场与竞争高于一切？》（Markt und Wettbewerb über alles?），2007年版。
[2]《联邦宪法法院裁判集》，第24卷，第367页，第389页；第83卷，第201页，第208页；第101卷，第1页，第15页，第17页；鲍尔/施蒂尔纳,《物权法》，第17版，1999年，第1节，边码1，第24节，边码9。
[3] Ludwig Raiser，《作为人权的所有权》（Das Eigentum als Menschrecht），载《鲍尔祝寿文集》（FS Fritz Baur）， 1981年，第105页以下；Günter Dürig, 《作为人权的所有权》（Das Eigentum als Menschenrecht），《政治经济学杂志》(ZGesStWiss), 第109页，第326页以下。
[4]《联邦宪法法院裁判集》，第24卷，第290页，第347页以下；Jarass/Pieroth，《基本法》，第8版，2006年，第14条，边码42以下，有进一步证明。
[5] 参见，Pearce, 《1945-1951年艾德礼德工党政府》（Attlee’s labour governments 1945–1951），1994年，第53页到第60页；Burdeau，《法国的国有化》（Die französischen Verstaatlichungen），1984年。
[6] 对法国尤其参见，Stürner，《市场与竞争》（Markt und Wettbewerb），第16页，脚注121，具有进一步证明。
[7] 参见，Stürner，《市场与竞争》（Markt und Wettbewerb），多处。
[8] 参见《物权法》第45条以下；Ding/Jäckl，载《国际经济法杂志》（RIW），2007年，第807页，第809页及下一页。
[9] 第126条以下（土地承包经营权）；第149条（建设用地使用权）。
[10] 第128条、第143条、第180条。
[11] 参见，Birks，《英国私法》（English Private Law），第1卷，2000年，边码4.54以下。
[12] 参见概况介绍，鲍尔/施蒂尔纳, 《物权法教科书》，第17版，1999年，第29节，尤其参见边码5以下，28以下，45以下。
[13] 参见《德国民法典实施法》，第231条、第233条；鲍尔/施蒂尔纳，《物权法教科书》，第63节，边码49以下。
[14] 德国曾经尝试在《物权整理法》中将新加入州的时间上、客体上受限制的物权过渡到稳定的秩序中（土地与建筑物上的所有权或者地上权），参见Stürner，载《法学家报》（JZ），1993年，第1074以下；鲍尔/施蒂尔纳，《物权法教科书》，第63节，边码54，具有进一步证明。
[15] 参见Heuer，《德意志民主共和国土地法概况》（Grundzüge des Bodenrechts der DDR），1990年；Rohde等，《土地法》（Bodenrecht），1989年；简短综述参见鲍尔/施蒂尔纳，《物权法教科书》，第63节，边码1以下。
[16] 尤其是不动产基金（Immobilienfonds），参见《德国投资法》第66条以下。中国物权法也规定了类似的“间接”的、在企业份额上的土地所有权，参见《物权法》第67条以下。但是，在这里一直涉及的是限制性类似所有权的法律地位；同样参见Ding/Jäckle，载《国际经济法杂志》（RIW），2007年，第807页，第809页。
[17] 参见《作为债法的有价证券法》（Wertpapierrecht als Schuldrecht），1995年。
[18] 参见Kern，《附有担保的有价证券》（Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere），2004年。
[19]《物权法》第223条以下。
[20] 参见Stadler，《通过无因性实现的构建自由和交易保护》（Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durchAbstraktion），1996年。
[21] 比较《法国民法典》第1599条。
[22]《法国民法典》第711条、第1138条、第1583条；对于占有以及登记公示（publicité foncière）的功能，参见Stadler，《通过无因性实现的构建自由和交易保护》，第355页、第504页、第536页。
[23] 对于《瑞士民法典》第714条、第974条、第975条不是没有争议的，参见Stadler，《通过无因性实现的构建自由和交易保护》，第24页及下一页。
[24] 对此参见，《联邦法院民事裁判集》，第146卷，第341页以下；《新法学周刊》，2002年，第1207页；K. Schmidt，载《新法学周刊》，2001年，第993页；Canaris，ZGR 2004, 69; Jauernig/Stürner, 《德国民法典评注》，第12版，2007年，第705条，边码1处有进一步证明。
[25]《联邦法院民事裁判集》，第163卷，第154页；Bork的批评很有道理，载《经济法杂志》（ZIP），2005年，第1205页；现在参见2007年版的《住宅所有权法》（WEG 2007）第10条地1款以及第6条，第8条；第11条第3款以及第4条；第27条地3款。
[26] 对此的概览请再次参见鲍尔/施蒂尔纳，《物权法教科书》，第63节，边码49以下。
[27] 参见鲍尔/施蒂尔纳，《物权法教科书》，第4节，边码9以下。
[28] 对《德国民法典》第933条、第934条的解释参加鲍尔/施蒂尔纳，《物权法教科书》，第52节，边码3、14、18、24；《联邦法院民事裁判集》，第56卷，第123页，第129页。
[29] 参见Ding/Jäckle文，载《国际经济法杂志》（RIW），2007年，第807页，第818页。
[30] 只有在“通常商业交易过程中（in the ordinary course of business）”行为人才可以善意取得（《统一商法典》第2章、第403条第2款），但其前提是支付合理价格的有偿交易（《统一商法典》第1章、第209条第9款）；对此参见Reimann，《美国私法导论》（Einführung in das US-amerikanische Privatrecht），第2版，第160页；详见Stadler，《通过无因性实现的构建自由和交易保护》（Gestaltungsfreiheit），第369页及下一页。
[31] 参见《物权法》第41条、第106条第1款。
[32] 参见鲍尔/施蒂尔纳，《物权法教科书》，第4节，边码17以下。
[33] 参见鲍尔/施蒂尔纳，《物权法教科书》，第57节，边码13以下；第58节，边码19以下。
[34] 对此参见上文二、（四）；对于担保利益的登记，参见《统一商法典》第9章、第308条以下；Reimann，《美国私法导论》（Einführung），第238页处有进一步证明。
[35] 参见Leutner/Rehberg文，载《不动产法杂志》（ZfIR），2006年, 第817页以下; Klein/Tietz，载《国际经济法杂志》（RIW），2007年，第101页，第106页。
[36]对 于最近才引入的信托（fiducie），比较Marini,Croqu, Dammann/Podeur, Witz, 《达鲁兹法律汇编》（Dalloz Recueil），2007年, 1347页以下; 另外参见，Marini及Barriere, 《法学周刊》（JCPE），2007年，第2050页和第2053页。
* 与德国法上的担保物权是同义词——译者注。
[37] 参见：《统一商法典》第9章、第204(c)；Rott，《动产担保法的统一》（Vereinheitlichung des Rechts der Mobiliarsicherheiten），2000年，第75页； Stürner，《德国公共抵押证券与基于对美国公法人发放的贷款而产生的担保价值》（Deutsche öffentliche Pfandbriefe und Deckungswerte aus Darlehen an U.S.-amerikanische öffentliche Körperschaften），2005年，第60页。
[38] Stürner/Kern, 《德国公共抵押证券与日本的担保价值》（Deutsche öffentliche Pfandbriefe und japanische Deckungswerte），2006年，第57页。
[39] 参见鲍尔/施蒂尔纳，《物权法教科书》，第36节，边码129； Stöcker/Wolfsteiner文，载《银行法与银行经济杂志》（ZBB），1998年，第264页以下以及《德国公证人杂志》（DnotZ）， 1999年，第451页以下；另参见Wehrens文，载《住宅经济与租赁法》（WM），1992年，第557页以下。
[40] 对于欧洲动产担保统一化的现状，参见Kieninger/Eidenmüller，《欧洲担保信贷的未来》（The Future of Secured Credit in Europe），即将出版。
[41] 对于附随性担保，参见《德国民法典》第1163条第1款第1句，第879条；第1209条。在抽象担保情况下，其直接产生于物权地位的独立性。
[42]参见Stürner，载Kieninger/Eidenmüller主编，《欧洲担保信贷的未来》（The Future of Secured Credit in Europe），即将出版。
[43] 对这里的基本问题，参见鲍尔/施蒂尔纳，《物权法教科书》，第56节。
[44] 对于该讨论，特别参见Sigman, Lwowski und Stürner文，载Kieninger/Eidenmüller，《欧洲担保信贷的未来》（The Future of Secured Credit in Europe），即将出版。
[45] 在动产情况下，根据《统一商法典》第9章、第202条，为了担保之目的而移转“所有权（title）”只会导致“担保利益（security interest）”的产生，仅参见 Reimann，《美国私法导论》（Einführung），第238页；Stadler，《通过无因性实现的构建自由和交易保护》（Gestaltungsfreiheit），第579页。在不动产担保法中也有类似现象，具体表现形式为“所有权论（title theory）”、“担保权论（lien theory）”以及“信托契约（deed of trust）”等形式的“抵押（mortgage）”情况下，对此情再次参见Reimann，《美国私法导论》（Einführung），第155页以下；Stadler，《通过无因性实现的构建自由和交易保护》（Gestaltungsfreiheit），第577页；Stürner/Kern，《德国抵押权担保证券与美国担保价值》（Deutsche Hypothekenpfandbriefe und U.S.-amerikanische Deckungswerte），2007年，第30页以下具有进一步证明。
* 卢埃林出生于德国，在德国通过法律国家考试后，也即一战后迁居美国。
《中德私法研究》物权专题
（三）基础理论
郝丽燕｜德国物权行为抽象原则相对化之质疑
沃尔夫冈·维甘德｜物权类型法定原则——关于一个重要民法原理的产生及其意义（迟颖译 王洪亮 校）
苏永钦｜物权堆叠的规范问题——建议修法明订以次序为轴心的堆叠原则
>>>罗尔夫·施蒂尔纳｜德国视角下的中国新物权法（王洪亮译 徐杭 校）
萨维尼｜萨维尼论财产权（金可可译）
张谷｜试析“财产”一词在中国私法上的几种用法