刘力：论民商事案件裁判方法的反思与完善 ——以请求权基础分析方法为中心｜法官说
The following article is from 上海市法学会 Author 刘力
栏目主持人按：我们选择并认同法律，却时常处于各说各话甚至相互矛盾的窘境。法律方法论的缺乏，法律推理的偏颇与错讹，皆可归因于法律话语体系的分歧。类案同判，在共同的话语体系下进行论争，实现说服，应是法律人的共同期许。我们既希望司法裁判的引擎力量，更期待法学教育的基础发力，着眼于未来法律人的培养。法律人共同话语体系的养成，注定是一项合力作业的事业。感谢《东方法学》编辑部与作者的授权；感谢朱庆育教授、冯文生法官接受邀请，基于各自职业视角，对文涉论题阐抒洞见。
私法领域内，请求权基础方法正日益成为法律教育与法学研究的讨论热点。盛况之下，未必杞人之忧的是，如果这些讨论无法输出为实战阶段的裁判方法，热点终将冷却，学者亦难免陷入自说自话纸上谈兵的尴尬。本文作者既是经验丰富的一线法官，亦是善于反思的基层司法管理者，在此转型时期，敏锐意识到“改变法官传统的裁判思维方式是一项现实而又迫切的课题”，进而呼吁请求权基础方法应该“真正成为法官办案的思维利器”。此项回应，可谓正当其时。
——朱庆育
南京大学法学院教授
”
请求权规范法律基础，是法律人开展专业实务的重要技术，是实现法律思维精细化、明晰化的基本方法，它打破了职权主义诉讼中法官的法律“垄断”，为诉辩律师准确高效找法、用法提供了强劲的动力。随着法律体系形成和包括律师学者在内的法律队伍不断发展壮大，这个方法越来越引起法律同仁的高度重视，这是我国迈进法治体系建设新征程后法律人职业技术的重大转向。特别是在信息化智能化网络化到来的今天，这种know-how知识愈发凸显出其重要性。但是，这种方法一般只是法律教学研习的单项技能训练项目，是裁判方法的基础而不是全部，裁判方法还要面对司法与执法、民主与独断、实体与程序、规范与事实、价值与逻辑、推理与诠释等复杂的关系问题。在这个意义上，裁判方法论比方法更具根本性。刘力院长奉献的大作正是他在这个研究方向上的一次发力，相信读者会从中得到诸多教益和启发，期待刘院长和广大法律同行紧密结合自身的实践经验在民事裁判方法领域产出更多、更丰富、更精彩的成果。
——冯文生
二级高级法官，法学博士
”
内容摘要：本文以请求权基础分析方法为中心，在反思我国目前民商事案件裁判方法不足的同时，结合我国司法实践与审判实际，理清了请求权基础分析方法中居于总论重要地位的三大基本问题，即统合法律逻辑与实践理性、兼顾正式与非正式法源、统一请求权与抗辩权的适用。并以上述总论为引导，从纳入审理的请求权范围、法律规范体系化类型化的检索、要件事实和完全性法条的确立、裁判结论妥当性的检讨等四个具体方面，论述了请求权基础分析方法在司法实践中的具体应用方法，以期对我国现有的民商事案件裁判方法进行完善。
关键词：民商事案件；请求权基础；裁判方法；总论；具体运用；反思；完善
文/刘力，上海市普陀区人民法院院长
引言：方法、问题与进路
作为裁判依据的成文法是以请求权和抗辩权为中心构造的法律规范体系，请求权基础分析应是裁判活动普遍遵循的基本方法，法官思维的基本路径。随着拉伦茨、梅迪库斯、王泽鉴等理论著作影响的持续扩大，德国法学方法论备受热捧。然案例教学与司法裁判往往不尽一致。目前理论界和实务界均存在问题：首先，现有国内外理论学说过于从民法部门法视野立论，具有静态和内向的特质；请求权基础分析方法是理论阵营中较为务实的学派，但毕竟是理论性阐释，偏重逻辑教义和学说自洽，而非基于纠纷的实然解决和裁判的对抗思维进行方法设计，忽视了现实生活和司法实践的复杂性、多样性和相对性。其次，实务界在案多人少和绩效管理的双重压力下，形成了简单化的结果导向思维模式，直奔关键的实质性问题，欠缺从事实到规范的维理化和体系化的推理过程，容易忽视法官填补漏洞和发现法律的能动作用，职业思维大众化的倾向明显，在续造法律时也存在忽视裁判须受案件事实、解释规则、法官共同法[1]（约束的问题。对此，需以请求权和抗辩权的对抗为中心，遵循法官心证的科学规律，改造和完善请求权基础分析方法。
一、请求权基础分析方法总论
（一）坚持实证论方向，统合法律逻辑和实践理性
1.法律逻辑的改进
请求权基础分析方法的立论基础应该是：寻找能实现（或称变成）正义的法律及其条件。因为，法律能实现（或称变成）正义往往是有条件的。而应该承认，寻找法律及其实现条件仅凭单纯逻辑和“基于规范的正当性”是不够的，还要符合实践理性和“基于结果的正当性”[2]。我们认为，可以把要寻找的“法律”看成具有“双层结构”：第一个层面是较高地位的法律、法律原则及法律类型；第二个层面是具体的法律技术层面，即王泽鉴先生所称的传统意义上的请求权基础。传统的案例教学中的请求权基础分析方法视野较窄，容易忽视上下位及相邻法律的普遍联系。法律体系包含各个部门法，同一部门法包含不同类型的规范，且它们之间相互关联。当事人的社会行为往往受多个部门法和多部法律调整，因此请求权基础分析方法的运用必须先回答“在什么部门法下讨论”、“在哪些法律调整下讨论”、“属于什么类型”等宏观的先决问题，之后才能展开精细化的法律解释、法律漏洞填补以及法律发现。
2.实践理性的“衡平法”[3]引入
诉讼是两造对抗的过程，法益冲突是司法常见现象，涉及私益之间、公益和私益之间、公益和公益之间的叠加和冲突，解决的路径是运用利益衡平即“选择推导”和“衡平推导”的方法。
“选择推导”是指当两个法律、法规相互冲突和自相矛盾，或法律目的或价值相互冲突时，法官侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价并对相互冲突的利益进行选择。“衡平推导”是指对于当前具体案件，存在明确的法律规定或规则，但是如果将该规定或规则直接适用于此案，造成显示公平或明显有悖于法理念和社会价值取向，法官就通过拒绝适用或回避、淡化等衡平手段，克服现有法律的缺点和不足，以求个案公正的方法。[4]
（二）坚持“规范法”前提，兼顾法源的多样性
法官作为法律的执行者，应在规范法的有效边界内解释和裁判。然而，社会生活迅速发展，成文法滞后性和局限性不可避免，《民法总则》第十条“法律”和“习惯”的二元结构更加剧了实体法供给不足与法官不得拒绝裁判的紧张关系。需要正视“习惯”法源作用的同时，进一步发挥法学理论、国家政策、法官法（裁判规则）等“软法”的作用。法律、习惯和“软法”三者是有先后顺序的，习惯和“软法”的运用必须是在穷尽现有法律解释可能的前提下才能适用，且“软法”只能作为裁判理由并须与法律条款和法律原则相结合适用。
1.习惯
习惯是被现有请求权分析理论忽略的部分。《民法总则》规定“可以适用”表明是选择性的法源。作为法源的习惯内涵向来存在争议，不同于已经上升为制定法内容的习惯法和一般普通生活的习惯，法源性习惯应具有相应的构成要件和条件：“第一，形式要件——默示方式。习惯是人与人在长期社会交往中通过被反复适用而形成行为准则，具有较强的社会实践性。第二，内容要件——权利义务关系。从内容要件出发，法源性习惯不能是简单的事实认定，必须涉及权利义务关系，实现主体之间利益的分配，具有行为规则属性。”[5]
就类型上划分，习惯分为民俗习惯和商业习惯。实践中，习惯作为“民间法”和“活的法”被司法广泛运用。就民俗习惯而言，诸如离婚纠纷中返还彩礼、农村婚姻缔结过程中花费的负担、养老习俗在保障老人居住权中的作用、“尽孝行善”良俗在继承案件中的运用、多子“分家”在遗产继承上的认定、祭奠权的保护、死者入土为安风俗的运用等等。[6]就商业习惯而言，在建设工程纠纷中大量存在，如签证是建设工程的惯例，甲方代表、现场管理人员、挂靠人员和监理签证效力一般予以认可；工程量的增加，如是施工所必须且影响后续进度的，考虑到业主方实际得利，也应予以考量；工程计价标准按实结算时套用定额；工程结算，在固定总价之外，短期内材料价格大幅上涨，或因发包人原因导致工期延长而材料上涨的，根据建设工程惯例和公平原则一般应予以调整；工期顺延中，除书面约定外遇有工程量的增加和设计变更均予以考虑；此外，还如尊重货运当事人双方在长期业务往来中形成的口头约定交易习惯；拍卖行业、古玩收藏行业知识及交易习惯在案件中运用等。
2.法理
《民法总则》并未承认法律理论和学说的法源地位，但法官在判案过程中必须无法避免运用法律理论的运用，因为，理解法律需要理论法理，填补漏洞和续造法律更需要法理理论支撑。纵观民法典各国立法例，承认法理法源地位的，采取两种模式：一是“引入抽象的法理概念作为法源”，如我国台湾地区所谓《“民法”》第一条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”《奥地利民法典》第七条之自然法原则、《韩国民法典》第一条之法理、《西班牙民法典》第一条第二款之法律的基本原则；二是“不言抽象之法理，而将具体的法理载体(如学说)作为辅助资料列明于法源适用规范。”[7]如《瑞士民法典》第1条第3款规定之应参考公认的学理和司法惯例。
法理在实务中发挥了法源和指引选择其他法源的作用。首先，指引选择其他法源时，法理的作用有时是关键性的，如对于基于诚实信用原则和信义义务所产生的安全保障义务的认定。其次，法理实际发挥法源作用。这在法理漏洞填补和法律发现时显现。如2013年修改的《中华人民共和国消费者权益保护法》新增了第二十八条规定[8]，这被认为是金融消费者纳入我国《消费者权益保护法》保护范围的证明，[9]但该条是描述性条款，能否与《消费者权益保护法》其他条款构成裁判可援引的完全性法条尚有极大争议。需要在法理上回答“什么是金融消费者”、“惩罚性赔偿可否适用于金融经营者”。本文认为，金融商品的消费本质不是商品而是服务，金融消费与投资具有双层结构，金融机构的服务是消费对象，但投资本身的风险应由消费者自负。基于金融的高度专业性、金融机构的实际垄断性、金融商品的公共性，应加重金融经营者民事责任，对于欺诈等严重侵害消费权益的行为应引入惩罚性赔偿这一公法性质的制裁，通过这一理论分析，可以发现金融经营者和普通经营者相同，但又有其特殊性。需要指出的是，法理只能作为裁判理由和隐蔽的裁判依据存在，不能直接援引，应依托一般性条款或概括性规定作出判决，如《反不正当竞争法》第二条之反不正当竞争的构成要件，近年来，不少认定构成不正当竞争行为的案件均是依据该一般性条款。实践中也需要避免误用和滥用法理和法律原则的倾向，所依据的法理一般应为公认之通说。
3.公共政策
公共政策存在国家政策和行业政策、中央政策和地方政策、长期政策和短期政策等分类。对于已经上升为法律和行政法规的政策自然属于法源，对于未纳入法律体系的政策是否可为非正式法源，《民法总则》一改《民法通则》旧例，将“政策”从法源中删除。因民事政策欠缺稳定性、公示性、规范性，郭明瑞先生认为，按其性质不应成为法源。但以亦有观点认为，基于“私法自治的相对性、民法社会化的增强”，应“确立民事政策非正式民法法源的地位，利于对我国现有的法源状况进行整合与重构”。[10]本文认为，对于公共政策应采区分原则：首先，国家政策体现了党和国家的意志，指导法律的制定，法院应在现有法律框架内贯彻和执行，如“知识产权制度是政府公共政策的重要组成部分，其政策功能在于维护知识权利的正义秩序和实现知识进步的效益目标。”[11]为此，司法应贯彻全面保护和严格保护的原则，提高司法救济的有效性和针对性，如扩大间接损失赔偿范围、提高法定赔偿标准、积极运用惩罚性赔偿等。
其次，对违反行业政策特别是暂时性行政管控措施，从鼓励交易和维护法之安定性角度出发，应该严格限制以此为法源依据否定合同效力，防止《合同法》五十二条之损害公共利益的滥用。当然亦应有例外，如金融是现代经济的核心，以国家信用为保障，金融业务活动系国家特许经营业务，金融监管具有强烈的国家和公共属性，金融法也不同于传统民商法具有鲜明公法属性，法院对于金融宏观政策要保持谦抑态度，对于确实违反社会公共利益、社会公序良俗的非法金融行为应认定其无效，如今年人民银行等联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》中涉及的“资金池”、“刚性兑付”、“多层嵌套”。再如，引起学界争议的“天策公司与伟杰公司合同无效案”，最高法院认为《信托持股协议》违反金融监管规定（《保险公司股权管理办法》），并以违反社会经济秩序和损害社会公共利益为由判令协议无效。应该注意到《涉外民事关系法律适用法》司法解释一第十条将“涉及外汇管制等金融安全的”认定属于社会公共利益。对于合同效力外的其他方面，如不违反法律规定和法律原则，行业政策和地方政策可以作为实际的参考，如城市和农村动拆迁的“拆迁安置人口”、“同住人”的认定。同时，政策作为非正式法源时，法院可以在裁判说理部分使用，但不能作为直接援引的裁判依据，应将其转化为法律的一般条款和法律原则加以解决。
4.法官法（Richterrecht）
法律只是规则的一半，另一半的规则是通过裁判来展现的，法官普遍认可的裁判规则和先例判决是“活生生的法治，是应然规则的实然形式”[12]。本文姑且称为法官法。这是狭义的法官法，与恩斯特·A·克莱默主张的法官法有所不同，他的观点包括“受约束的法官法”和“超越法律的法官法”涉及法律漏洞填补和造法。[13]法官法不同于英美法系的判例（本身就是法源），仅具有事实上法源的作用。就裁判规则而言，各地高级法院制订了大量的审理指南、指引、解答、意见等。[14]、最高法院发布了大量的指导性案例和公报案例等，均应参照或参考适用。法官法作为法官集体经验和智慧的结晶是从面上创制规则，是法官群体的共识性和主导性思维，具有事实上的约束力。对于已经形成的裁判规则和案例，法官应在“类似案件”积极参考，但又不机械适用，对于偏离裁判规则程度较高的案件应引起法官自身和管理者的关注，并说明理由。
5.先见
法官先见是法官对案件的直觉和内心确信，虽不能成为法源，但它对法官心证产生潜移默化的影响，是法官良知和经验之内心法。有经验的法官都知道“是非感”的重要性，无论案件多么复杂、利益冲突多么激烈，法官裁判的底线就是“分清是非”，我不妨把法官“先见”称为“法感”，是正义的自然法。是非感、法感“不是纯唯理的行为，而类似医学，是（不仅是）一门技艺，即‘善和公正的技艺（arsboni et aequi）’。与这种技艺相关甚密的是非感，用拉德布鲁赫之言：结论先得，法律应当事后提出结论的根据和界限……是非感要求一种灵活的精神，它能从特殊到一般，又从一般到特殊来回转换。”[15]通过理论与实践长期训练，方能形成可靠程度较高的先见，并在随后展开的缜密分析中得到印证。
（三）约束法官自由裁量，统一请求权和抗辩权的适用
长期以来，裁判构造是以对抗式的诉讼为出发点在请求权和抗辩权之间建立的，具有对抗、动态的特质，需要针对这一对抗和交锋的思维特点设计裁判方法，并将法官自由裁量权置于请求权和抗辩权的对抗中进行约束，从而使裁判事实最大程度接近客观事实，让裁判依据最大限度体现立法精神。
1.请求权和抗辩权之前的先决条件。
应从程序法和实体法结合的角度，设定请求权范围，即固定诉请和争议焦点，以及依据诉讼标的原理确定请求权范围，这是请求权基础分析方法运用的前提性条件。过去，理论和实务重视固定诉请和争议焦点，但对于诉的客观合并重视不够。然而，客观合并对于请求权基础分析方法对明确哪些请求权需要纳入审理范围意义重大，纳入过窄会造成请求权保护不周全，纳入过宽则会加剧司法成本和当事人的讼累。请求权竞合时的传统做法是要求当事人就请求权择一行使，实际上造成了诉累，且将选择请求权基础提前至起诉时亦有损害当事人诉权之嫌，应作立法论上的检视。
2.分析作为请求权对立面的抗辩权
首先，关于实体法上的抗辩权，应有两层含义：第一层含义是对抗请求权人所主张的给付义务的权利；第二层含义是抗辩人有权利不为给付。抗辩权的核心在法效果上是债务人义务的延缓或免除，因此从义务视角研究抗辩权更为有效。抗辩权基础（即法律依据）包括两个层面：一是“你也有义务”或称“我也有权利”，即有与原告请求权相抗衡的被告请求权存在；如《合同法》第六十六条“同时履行抗辩权”之存在同时对待给付义务、第六十七条“先履行抗辩权”之存在在先给付义务、《担保法》第十七条一般保证之先诉抗辩权、《物权法》第一百零八条之对抗所有权请求权之善意取得、第一百五十六基于地役权设定的所有权人的容忍义务。二是“我有权豁免义务”，即存在在法律上延缓和消灭原告请求权的情形。如《合同法》第六十八条“不安抗辩权”之后履行义务可能存有障碍时可中止履行乃至解除合同、第九十四条“预期违约”之拒绝履行对待给付义务时可解除合同、《民法总则》第一百八十八条之诉讼时效、《合同法》第一百五十八条买受人通知义务之除斥期间、以及《合同法》第九十一条之债因清偿、抵消等而免除。
其次，关于程序法上的抗辩权，主要涉及证据规则问题。对于原告之举证，被告享有抗辩的权利，可以承认、反驳和抗辩原告所举证据的真实性、合法性、关联性，并依据举证责任的分配原则进行对抗，如基于结果意义上举证责任归属于原告，被告可抗辩原告主张无事实和证据佐证。当然，程序法上之抗辩与实体法上抗辩是相互配合运用的，事实查明过程是要件事实的归入和涵摄过程，如因果关系不存在之抗辩、专利诉讼中专利无效之抗辩等。
二、请求权基础分析方法的具体运用之一：纳入审理的请求权范围
（一）请求权与客观选择合并之诉：审理和抗辩范围的确定
1.固定诉讼请求
固定诉讼请求的目的，在于将待决问题可能涉及的请求权基础即法律问题清楚地显现出来。首先必须让当事人明确和固定其诉讼请求，让法官明白当事人提交法院解决的问题是什么。民事法官必须裁判双方当事人之间关于一项或多项由原告提出的“请求权”的争议。请求权基础分析的起点是提出“谁得向谁依据什么请求什么”[16]。“谁向谁”，是指“在回答案例问题时需明确权利人针对哪一个义务人主张权利。”“请求什么”，是指“进一步审查当事人主张要求什么。”“依据什么”，是指“权利人主张的内容须以某个法律规范为基础，这种能够确立请求权的法律规范成为请求权基础，请求权基础包括构成要件和法律效果两个部分，构成要件是适用该法律规定的前提条件，有数个要素组成。法律效果是满足构成要件后得出的后果，一般对应着请求的内容。”[17]
根据权利的作用，当事人的民事权利包括请求权、支配权、形成权和抗辩权。除上文已论述的请求权和抗辩权外，支配权，是指权利人占有支配处分所有物并享受利益的权利，是对世权，其受侵害时，支配权人可以依法享有针对侵权人的请求权，如返还原物请求权、排除妨碍、消除危险。形成权是指根据一方主体意思表示就足以改变民事法律关系的权利，是相对权，如解除权、撤销权等，但向相对人主张的目的不是解除或撤销，而是借以解除或撤销实现请求权的后果，即返还财产、恢复原状、损害赔偿、给付财产等。形成权的分析是一个中间阶段，最终还是落实为请求权。请求权选择和识别就是首先要明确案件是给付之诉、形成之诉还是确认之诉。
2.固定请求权范围--客观选择合并之诉
在请求权基础检索后，如出现复数请求权如何处理的问题将涉及诉的客观合并问题，应为请求权基础分析方法所重视。通说认为，诉之客观合并包括单纯的客观合并、预备的客观合并、递进的客观合并和选择的客观合并四种样态。单纯的客观合并是指同一原告对同一被告主张多项请求，请求权之间并未排列先后顺序，单纯合并又区分为有牵连关系与无牵连关系两种，法院判决时不受先后顺序的限制，可以合并审理，这是最常见的客观合并；预备的客观合并是指，原告基于不同的请求权提出两个不同的诉讼标的，诉讼标的或诉讼请求权之间存在排斥关系，主位诉请得到满足，法院不得在就备位请求判决，我国民事诉讼法虽并未禁止，实务中亦有例证。但应有所限制，须限于主要请求与辅助请求之间具有法律上或经济上相同目的或同种类目的；[18]递进的客观合并或称重叠的客观合并是指，原告同时提出两个以上的诉讼标的或请求，主要请求满足后，进而就辅助请求进一步主张，此为立法及司法实务容许。
诉的客观合并难点一般在于选择的客观合并之情形。选择的客观合并是指原告对被告在实体法上享有数个独立的请求权。如既请求支付租金，同时又解除合同要求返还租赁物；既要求被告承担违约责任，又主张合同无效并要求恢复原状等。对于选择的客观合并，原则上应不予支持，因为多项诉请之间存在互相排斥之关系，且“原告并未决定系争执何项请求，反而将决定与选择之责任转嫁由法院负担，并由法院选择，其乃违反诉讼请求上请求于起诉时应予以特定之原则。”[19]对于选择的客观合并，法院应承担释明义务指示当事人于起诉时择一行使。
但是，基于“同一事实”请求权竞合时法院应合并审理，即逐一审理竞合的各个请求权基础，如其中一项请求权基础有理由时，可以作出原告胜诉的判决，如无理由则继续审理其他请求权基础。目前，司法解释[20]对此持否定态度，值得商榷。实践中，由于不能进行客观合并导致司法困境屡有发生，特别是在难以判断的疑难案件中。如在一起因境外旅游过程中人身伤害引发的案件中，当事人在没有律师服务的前提下，要求法院为其选择请求权基础，法院为其选择了侵权请求权，但实际上由于我国《消费者权益保护法》采取过错的归责原则，加之境外的履行辅助人未参加诉讼，导致此类案件消费者基于侵权之诉难获支持。二审时，法官发现应选择合同请求权，因为合同法采取严格责任，依据《旅游法》第九十条的规定，消费者不仅能主张合同的履行利益，还能就人身和财产损害的固有利益主张加害给付，避免旅游者就侵权行为承担较重的举证责任，显然保护旅游者更为周全。
本文认为，可允许请求权竞合时成立强制诉之合并，理由如下：首先，上述司法解释是对《合同法》第一白二十二条[21]的误读，因为法律规定的是当事人有权选择，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条[22]已经为请求权竞合的诉之合并预留了制度空间，有观点认为，合同法司法解释将原告行使选择权的时点前移至“起诉前”，否定了请求权竞合的客观合并形态[23]，是对当事人实体权利的否定。本文认为，目前，实务做法是当事人选择请求权，法院就当事人选定的请求权及基础进行审理，当事人败诉的，还允许其另行提起基于其他请求权之诉讼。看似对当事人尚有救济途径，但实际效果则差强人意，还可能成为法官推诿的籍口。
其次，法官应就原告主张之诉请依据的全部请求权或诉讼标的进行逐一审理，并在判决时予以说明理由。因为，请求权竞合的选择，实质上是理由的选择，“基于法院知法原则，此等请求权基础竞合之适用，法院有采用决定之权限。”[24]法官首先应保障当事人的诉权，需征求当事人的选择意愿，但不应受当事人选择顺序的影响，法官审理请求权竞合的案件要主动检索有无其他权利竞合，避免错判。
实务中亦不乏支持该说之实例。如笔者所在法院审理劳审理的王某某、张某某诉上海银河宾馆赔偿纠纷案对涉及的消费者特殊侵权请求权、人身损害一般请求权及合同请求权合并审理并取得实效。
（二）固定请求权基础的争议范围：以争议焦点限缩或扩展
争议焦点的整理和归纳，目的是基于当事人之间的争议，向下限缩和扩张请求权基础的查找范围。所谓争点是指当事人存在争议的具体事项。争点被称为争议内容的要点，通常包括事实和法律两个方面的事项。归纳争议焦点的过程，是在法官引导下对可能涉及的请求权基础删减和增加。所谓删减是在审理的过程中，法官应引导双方形成诉辩争锋。一起民事诉讼涉及的事项会非常广泛，当事人不可能就所有的事项都展开对抗，法院也不可能审理案件有关的所有事实。[25]因此，案件的审理范围必须限缩，将请求权基础的检索聚焦在双方争议的范围，对已经达成的法律共识，应排除在审理范围外。所谓增加，是指基于审判进程的推进，结合对案件所涉及的事实和法律的认知，法官须向双方当事人公开心证，找出遗漏的重要争议焦点，增加可能存在的请求权基础。
三、请求权基础分析方法的具体运用之二：体系化类型化检索
法官请求权基础分析虽然是微观问题，但法院应养成宏观思维的习惯，从法律系统和请求权体系、类型、原则的宏观方向上整体把握案件。
（一）法源：体系化的审视
法官查找具体的法律构成要件及法律效果条文，先要决定去哪个具体的部门法如刑法、民法、行政法、国际法还是诉讼法进行查找在确定了民法区域后，还要明确是从人格权、物权、债权还是婚姻家庭的法律规范中进行查找的问题。请求权基础即具体法条，属于某个法律部门和法律类型，但某个社会行为可能同时涉及多个部门法和法律类型，存在着上下位法律和类型的竞合、交叉或牵连。“请求权基础之基础”指的就是请求权基础系属的上位法律体系或法律类型，包括属于哪个部门法、哪部法律、哪个法律类型调整等。“请求权基础之基础”的概念描述或许并不严谨和准确，但它从行为出发，在法律体系中寻找合逻辑的法律规范，符合社会行为法律调整多元化的客观应然，符合司法裁判的内在逻辑，能够避免案件裁判上的规范性缺失或方向性误判。
请求权基础的体系化关联检索，回答是同一案件事实可能由数个法律调整、构成法条竞合时如何处理问题。到底应在何种部门法领域解决问题，是否存在与其他部门法律的交叉或牵连，虽然这在查找具体法条上价值不大，但在辨识方向的决定上意义重大，目前请求权基础分析方法对此重视程度不够，没有将其作为步骤之一。所谓“交叉”指的是同一社会行为受多个部门法调整，发生竞合，包括公法和私法的竞合、部门法之间的竞合。争议最大的是“刑民交叉”问题，涉及实体法上罪与非罪问题，以及民事程序与刑事程序的衔接，如因同一事实涉及承担刑事责任和民事责任的如何处理；“先刑后民”和“先民后刑”的如何处理；“刑民交叉”时合同效力如何确认（即是否应依据民法总则、合同法、担保法等法律确认合同效力），其中尤其是刑事附带民事诉讼赔偿范围（不赔偿精神损失，且《刑事诉讼法》司法解释第一百五十五条[26]未将残疾赔偿金、死亡赔偿金纳入财产损失范围）与单独民事诉讼赔偿范围（可以赔偿精神损失，且《侵权责任法》第十六条将残疾赔偿金、死亡赔偿金纳入财产损失范围）不协调。一旦涉及刑事犯罪，被害人无论选择提起附带民事诉讼还是单独提起民事诉讼，根据程序性《刑事诉讼法》司法解释的第一百五十五条规定，民事法官对残疾赔偿金、死亡赔偿金、精神损害赔偿不予支持，而这与作为实体法的侵权责任法精神不符。显然，刑民实体法及程序法在理念和规定上差异巨大。
又如民法和行政法交叉的案件如何处理问题。兹举例详述之[27]，原告系一房地产企业，起诉被告镇政府称，镇政府曾与其签订协议从事动迁房、安置房建设，后又签订后续协议，将上述部分房屋转为普通商品房，由镇政府统一限价收购。企业认为，涉案协议程序上未经区政府及土地、规划等部门审批或报备，不合法，且合同性质应属于行政合同范畴。而镇政府认为涉案协议书是民事合同，不是行政合同。民行之分的不同判断将导致法院面临适用行政诉讼法还是民事诉讼法、行政法还是民法、法院行政庭审还是民事庭审等截然不同的路径选择。
所谓“牵连”指的是同一社会行为受一类部门法调整时还涉及其他法律问题，如当事人一方具有涉外或涉港澳因素的，要考虑是否适用《涉外民事关系法律适用法》。例如，作为中国香港居民的张三主张李四冒用其肖像和姓名为自己的企业发布宣传广告，起诉李四侵犯其肖像权和姓名权的，则需要检索《涉外民事关系法律适用法》的相关规定。该法第十五条规定，人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。该法第四十六条规定，通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的。适用被侵权人经常居所地法律。因此该案就要适用香港法律，除非“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的”。
（二）类型化：本质和特征的把握
对于类型化的归入，现有国内外请求权基础分析理论虽有涉及，但均将其弱化到与具体的请求权分析方法等量齐观的程度，类型化的价值在于它是对案件请求权基础法律关系的本质和特征内在规律的把握，应先于具体请求权基础分析展开过程作出初步判断，居于指导地位，并在后续事实认定和法规范查找中验明之。
对于法律关系，萨维尼下了一个的经典定义，“所有的具体法律关系就是通过法规则而界定的人与人之间的联系。”[28]过去我国法官办案的习惯是先判断属于何种法律关系，围绕主体、内容和客体三要素展开分析，根据事实和法律得出裁判依据。德国请求权基础分析方法“实质上就是通过动态权利对主体之间的法律关系进行分析”。[29]
首先，对请求权基础的类型化的思考对法官尤为重要。类型化可以帮助法官降低审理难度，防止错误适用法律。拉伦茨认为，“类型这种思考形式又可以来描述某些形态的法律关系，特别是主观权利以及契约性债之关系的特征。”[30]类型的意义在于将具有同类特征的要素组合在一起，我们虽然不能直接把案件事实涵摄到法律关系的类型上，但可以在类型下为问题的解决提供统一的思路，同时区别于毗邻的法律关系，避免发生与其他法律关系的混淆。如应认定投资关系却误认为是民间借贷关系。又如建设工程合同是承揽合同的特殊形式，首先应从一般特征上把握建设工程合同，承揽人负有依约完成无瑕疵工作并交付成果的义务，乃自罗马法以来欧陆法系的共同核心（common core），承揽瑕疵之救济均以此为前提而构建[31]。建设工程合同应遵循上述一般权利救济规律和逻辑，可援引瑕疵担保救济体系，以瑕疵修补为中心，辅之于合同解除、价金减少、损害赔偿等。但建设工程合同基于其复杂性和涉及社会利益毕竟不同于一般承揽合同，在合同成立和效力的公法要求、瑕疵请求权的行使期间、瑕疵的判断时点、合同解除权行使的限制、优先受偿权设置等方面均与一般承揽合同不同。
其次，类型化区分存在难易，应分而治之。一则疑难问题需综合分析。确定类型时常会遇到难题，主要的类型的非典型或复合，如合同法领域的非典型合同、混合合同和合同联立。首先，非典型合同是指有相似要件但要件构成不能归入已有之典型合同，如让与担保合同。其次，混合合同是不同类型合同的复合，包括类型结合合同、类型融合合同、合同附加其他种类对待给付。[32]再次，合同联立是数个合同关系的结合，非一个合同关系项下数项给付的结合，迪特尔.梅迪库斯，认为这种联立是基于当事人意愿或者（经常）是基于目的关联。[33]最典型的就是出卖人与买受人之房屋买卖合同联立买受人与银行借款合同。本文认为，复杂类型如何确定法效果，是否依当事人意思表示、利益安排和交易结构等整体定之，抑或依重点类型性质定之，尚有争议，但原则上应适用各该性质之合同。
二则案件繁简分流中，繁案、简案和普案的类型化需建立标准来降低法官适用法律的难度和增强当事人的预期。笔者在所在法院推行类型化的裁判标准指引，针对建设工程合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、物业服务合同纠纷、房屋买卖合同、相邻关系纠纷、房屋动迁纠纷、权属性纠纷、民间借贷纠纷、消费者权益保护纠纷、医疗服务纠纷、道路交通纠纷、婚姻及离婚后财产处理纠纷等在梳理法律、司法解释、全国各高级法院执法意见、指导性案件、公报案例及典型案例和学理通说的基础上拟定详细的审理要点供法官办案参考。
四、请求权基础分析方法的具体运用之三：要件事实和完全性法条的确立
遵循适当的推理模式是建构裁判方法体系必须解决的基础问题，总体要遵循大前提、小前提和结论的逻辑三段论，又可对大、小前提进行细化。事实小前提采用“两同步”推理模式，即过滤和涵摄。法律大前提就是要解决裁判依据的法律和相应法律理由的正当性问题。在小前提和大前提方面，需要法官运用价值判断和证据规则以及法解释规则，对当事人的意思以及法律进行双重的解释。请求权基础反复推演，涉及法官理解、解释和续造法律以及将待证事实涵摄入法律要件两个方面，这两者是密不可分的，为待决的法律争议寻找法律规范必须同时解决事实和法律争议。这一步骤的目的在于查明案件事实，搜索到能够实现逻辑上自洽的请求权基础的“法律束”。请求权体系目标的检索、达成的过程必须是完整的：它全部地阐述了解决问题可能有意义的（具体法律和事实）点；它必须是经济的（即有价值）；必须能够使人看出尽可能清晰和简单的思路来（保证思路上不犯错）[34]。
（一）裁剪和提取要件事实
首先，要件事实的提取须经过两个步骤。第一步是按照证据“三性”对待证的证据材料进行剪裁，剥离不符合形式要件的证据材料，这一步骤也可称为“过滤”，将案件中部分生活事实上升为法律事实，其余生活事实予以排除。[35]第二步是将证据按照法律要件的要求进行裁剪和提取。法官在当事人举证质证和阅卷的过程中，一般只会关注和提取具有法律意义的要件事实，而对其他不影响请求权基础的事实予以舍弃。如发现一些法律要件事实还需要作进一步补充，应追问相关遗漏事实（它被称为“诠释学意义上的循环”[36]）。
其次，请求权基础的寻找和要件事实需要涵摄往返。某种意义上，裁判是一种“法律拼图”游戏，按照证据规则和法律要件对事实进行裁剪和取舍，依据一定的顺序和逻辑排列出可以涵摄和归入的法条，借此足以形成连贯的裁判思维脉络，最终指向和组合成一个完全性的法条。这一过程中最为艰难，法官不仅要读懂有意义的法律事实，在头脑中构造出一幅具有法律价值的“事实拼图”，还要理解和解释法律，在尺牍上拉出一条将事实问题和法律问题契合的法律条文运用的思维主轴。
（二）完全性法条的构成要件
1.请求权基础的检索。
德国民法通说将请求权基础的检索顺序确定为合同法上的请求权、类似合同请求权、无因管理上之请求权、物权请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权，并以此为顺位依次检索。而对司法实务来说，判决是基于被告负有义务作出的，检索权利的向对面的义务往往更能聚焦案件的实质问题。因此，笔者认为请求权基础的检索应从权利和义务基础两个方向出发。
（1）合同上的请求权
该请求权成立须具备合同经真实意思表示一致成立、具备生效前提（当事人具备行为能力、遵守法定形式要求、不背离社会利益或法律、行政法规强制效力性规定）、不存在撤销或解除效力障碍，法官还需检视有无清偿、抵消、客观给付不能等消灭请求权之情形，被告的抗辩、抗辩权得否成立，抵消请求权。从义务视角审视涉及两个基本问题：一是义务的本质。表面上合同义务是债务人之不利益，是请求权行使的前提，但亦有观点认为，合同义务的本质是义务人的自利。从动态上讲义务人是出于自利。由于义务人的自利而导致了利他的客观效果，但这种客观效果只是义务的表象，自利才是合同义务的本质所在。[37]罗马法和法国民法典就是义务本位。从义务视角更能探求抗辩权的立法规范目的，体现请求权与抗辩权的对抗，特别是双务合同，双方的债务存在相互牵连关系，彼此作为给付和对待给付存在。双务合同义务功能上具有牵连性，“我给，为了使你给”，可以形成同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、预期违约等法律构造。二是义务的形态。债之关系的核心在于给付义务。合同义务是义务群，根据义务的主次，可以划分为给付义务、附随义务及不真正义务。给付义务，分为主给付义务与从给付义务。主给付义务，是指债之关系所固有、必备的，并能决定债之关系类型的基本义务，即债之关系的要素。从给付义务，是指主给付义务之外，债权人可以独立诉请履行，以完全满足给付利益的义务。[38]王泽鉴先生认为，附随义务，是指在合同履行过程中，依照诚实信用原则而产生的义务，其功能在于辅助主给付义务的实现（辅助功能）及避免侵害债权人的人身或财产上的利益。只有针对主给付义务才能形成履行抗辩权和合同解除权，针对从给付义务除非与合同目的关系密切外一般不能成立履行抗辩权和合同解除权。附随义务因针对的是合同固有利益、与给付义务没有对价关系，不能成立履行抗辩权和合同解除权。违反给付义务和附随义务可以成立损害赔偿请求权，违反不真正义务则不能主张损害赔偿，不真正义务虽具有义务的特性但属于强度较弱的一种义务根据义务的形式，可以划分为法定义务和约定义务；根据义务的特性，可以划分为贯穿性一般义务和局部性特别义务。对于前两种划分方式，学理已有基本共识。这里仅及本文提出的第三种划分观点，所谓贯穿性义务即是贯穿合同始终存在的义务，如建设工程合同设计者、施工方负有交付约定或符合通常标准之无瑕疵工作成果之义务，而专业审查义务、告知和说明义务、安全保障义务、瑕疵担保义务为局部性从义务，违反两种义务之法效果应为不同。
（2）类合同请求权。
类合同请求权不是以合同有效成立为前提，而是基于法律规定而发生，因其与契约有关，学说上称为“类似契约请求权”。[39]包括：缔约过失请求权和无因管理请求权。缔约过失顺位所以居后是由于意思表示作出后是否有效是先须回答判断的问题，无因管理欠缺法律关系更居其后。缔约过失的学说建构基础为信赖理论，一方可能影响他人的利益时，须对他人负有保护和照顾的义务，其他如因给付承诺所生信赖说、责任论说以及期待说等均大同小异。在先义务包括三类：保护或维护义务之违反；说明、告知或通知义务之违反；契约促成义务之违反。[40]就无因管理返还请求权而言，比较法上一般将无因管理偿还请求权可能涉及的范围概括为管理人因管理行为而支出的费用、承担的债务、遭受的损害乃至应得的报酬等四种类型。[41]后两项可否赔偿存有争议，大陆法系传统观点认为应全面赔偿，但最新动向是需要进行利益调整。为此，应从义务和责任限制角度出发解决问题，运用自由裁量权将将义务限定在合理的范围内，对于超出本人得利范围外的管理人损失应酌情支持。
（3）物权请求权。
物权是以所有权为核心的权利体系。物权请求权包括：其一，所有人之物上请求权，即物权确认请求权（《物权法第三十三条）、原物及孳息返还请求权（《物权法》第三十四条）、排除妨害请求权以及消除危险请求权（《物权法》第三十五条）；占有保护请求权，亦包括占有物返还请求权、占有排除妨害请求权、占有消除危险请求权；其二，物权被侵害还可成立债权保护形式，包括回复原状请求权、瑕疵修补请求权、替代赔偿请求权（《物权法》三十六条）和无法回复原状时之损害赔偿请求权（《物权法》三十七条）。基于义务视角分析。物权制度是一个社会如何确立、利用和流转物的制度规范，物权制度的核心在于明确物之归属、发挥物的作用、保护物之利用秩序。物权是绝对权，具有对世排他效力，法的规范目的在于确认和保护物权，因此，义务就是实现和保护权利的手段，上述请求权的反面就是相对应的义务，然须注意物权变动的原理涉及的公示要件和变动的原因要件，前者发生形成效力，后者具有对抗效力。物权冲突不可避免，特别是不动产物权冲突尤为明显，存在两种类别：一种是以相邻关系为代表的“利益冲突”类型，另一种是以用益物权和担保物权为代表的“效力冲突”类型。[42]当发生权利冲突时，存在“容忍义务”问题。一是当存社会公共利益和社会道德时，公共利益或具有社会利益因素的私法上利益优先于一般私法上利益，如建筑物优先受偿权优先于抵押权；“买卖不破租赁”对一物上物权均优于债权的背反；相邻关系冲突涉及的两个具有排他效力和完全支配力的所有权为社会秩序和对人的尊重，各自所有权行使均受有限制。二是当完全物权效力性权利与非完全物权效力性权利发生冲突时，前者优先。如所有权与用益物权之间冲突。
（4）侵权行为请求权。
因侵权行为包括危险责任请求权，不是其他请求权的前提，故而靠后审查。侵权行为经常与其他请求权基础关联，如与损害赔偿请求权的竞合。请求权责任之构成要件应为加害人责任判定的标准，传统所认之一般要件包括“四要件”：行为违法性、损害、过错以及行为与损害存在因果关系。目前侵权案件的审理难点在于相当因果关系难以认定，实务界缺乏事实上和法律上因果关系的区分，以及行为与损害后果之适当性性判定标准，造成适法困难。可以进一步采“三要素”说：行为系属侵害行为且具有可归责性（过错、过失或引发危险）；加害行为与损害后果具有事实上的因果关系；加害行为与损害后果具有法律上的因果关系。在判断第一个要素时，注意区分过错责任、危险责任和产品责任的不同性质，过错责任立法目的在于保障行动自由，谨慎注意的人可获免责；危险责任在于法不禁止某种危险活动，但行为人享有利益时必须负担风险，赔偿被害人损失；严格责任立法目的在于制裁违法性行为，不以加害人过错为条件。事实上和法律上因果关系两者应严格区分，按照先后顺序审查。从义务视角审视，加害行为分为作为和不作为，行为人以积极作为损害他人权利，如殴打他人，该积极行为因直接导致损害后果故属于侵权行为。依据一般原则和法理，不作为应不构成侵权。不作为如若成立加害，需有作为义务之违反，因此作为义务是侵权法的难点问题。首先，作为义务主要是安全保障义务。性质上为注意义务。我国法院审理的大量酒店、宾馆、银行、商场、娱乐场所发生的人身损害涉及违反安全保障义务，最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条引入及《侵权责任法》第三十七条确立了安全保障义务。德国安全保障义务被称为交往义务，主要由法院判例发展出来。间接侵害跳出了直接侵害法益的逻辑，从行为带来危险的不法性评价出发，只要违反可期待的安全保障义务，即可成立侵权。关于注意义务的范围，拉伦茨教授将安全保障义务分为三类[43]：一是在行为人有控制能力前提下在特定范围须承担安全保障责任。二是履行特定任务时应在职责范围内承担他人损害的赔偿责任。三是增加危险程度时应负有注意义务和赔偿责任。瓦格纳教授分为三大类[44]：一是确保安全义务（Sicherungspflicht），本义务在于控制和抑制危险。责任人并非因创造危险源而负担本义务，而是源于不得制造危险之一般义务。二是保护照顾义务，基于职业照顾关系（医生）、婚姻及家庭之密切关系、危险共同体、一般社会成员关系产生的照顾义务。三是职业责任，职业从业人员对于合同相对方或第三人之责任。[45]如何判定作为义务的成立要件。侵权法之立法目的和精神在于救济受到损害的民事权利，保护民事主体的合法权益，预防并制裁侵权行为。作为义务之有无，应取决于系争当事人与危险之关系，特别是控制危险之事实能力。一般作为义务之成立要件有四[46]：一是客观上存在危险；二是义务人的范围。应区分是危险行为引起还是基于信赖关系，涉及控制可能存在危险的人或物、履行特定职责、存在家庭或危险共同体关系等相关主体；三是义务人的责任范围。应限于合理预见范围，或行为与损害存在相当之因果关系，但不同的主体的注意义务标准应是不同的；四是赔偿范围。应限定在合理的限度之内，需要法官考量法定标准和各种因素在不同的法益之间进行具体利益衡量。
（5）不当得利请求权。
依《民法总则》第一百二十二条，不当得利请求权构成要件为无法律上之根据而受不当利益致使他人受损害者。包括因给付而发生的不当得利返还请求权和非因给付而发生的不当得利返还请求权（如因侵犯而取得）。[47]如果存在合同或无因管理，将会排除不当得利，与物权请求权相比，可能物权人因物之灭失而无法主张原物返还，但会发生不当得利。侵权责任方式基本上为损害赔偿，方法以回复原状为原则。[48]侵权赔偿亦生非合同之债，顺位应在不当得利请求权之前，请求权基础检索一般最后考虑不当得利请求权。不当得利以返还财产为责任形式，因此，不当得利人负有返还原物及次生利益的义务。因给付而发生的不当得利返还请求权涉及四个问题：谁是债权人？谁是债务人？其达到或落空决定给付的可请求权返还性的目的何在（即未实现其目的的给付的收回）？是否存在排除因给付而发生的不当得利返还请求权的根据（如曾经的相抵触的行为、违反法律和公序良俗）[49]？
2.法律解释
法律是需要解释的，且对于当事人而言只有法官将纸上的法律解释运用于个案才是完整的法律。法律解释过程中，法官具有主观能动性，法官不是机械的“法律的嘴”（孟德斯鸠），但法律解释本身又是约束法官的基础，通过不同的解释方法被约束在“语词含义”、“相关法条的意义关联”、以及遵循的历史脉络、客观目的上。[50]
（1）法无漏洞时的解释
拉伦茨将请求权基础的结构形态归纳为完全性法条、不完全性法条及指示参照性的法条。不完全法条有两种类型，即说明性的法条(包括描述性、定义性法条和填补性法条)和限制性法条（包含消极性的除外适用规定）。指示参照性的法条，包括准用和法定拟制。请求权基础往往不是一个条款，而是法律中的诸多条款，可以称之为“法律规范束”，彼此交织相互作用而产生一个完整的法规范整体。“法律条文之间并非各自孤立存在，其经常是不完全的法条，只有相互结合才能构成完全的法条。”[51]只有同时考量法律规定的全部，才能认识一个法条的真正适用范围。解释“是一种科学与艺术”，“具体的事实须具备法律规范的要件，始发生一定的法律效果。在此涵摄之过程中，常须对要件所使用的法律概念，加以解释。”[52]如《婚姻法》第四十一条、最高法院《婚姻法司法解释二》第二十四条、《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条所涉及的“共同生活”、“共同经营”之债是否为夫妻共同债务的认定；《民法通则》68条、《民法总则》中第一百四十八条“欺诈”的认定；最高法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“复利”的认定等等。依通说，“法律解释之目的：立法者的意思或法律的规范意旨”。就法律的解释方法，一般方法包括“定义、区别、划分、论证”，具体方法包括“文义解释、体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、比较解释、社会学解释”[53]。文义解释是基石，体系解释是关联性和系统性的联系以求解释类型化的安定性，文义解释、体系解释未能澄清意义时，则须探求立法的本意和法规范应有之涵义，比较解释、社会学解释为法官提供其他域外立法思路借鉴和社会学意义的视角。
（2）法律漏洞的填补。
法律是存在漏洞[54]的，这是法官最不愿意看到的但又不得不面对的客观现实，需要发挥法官的智慧进行漏洞填补或法律续造，运用习惯法补充、类推适用、目的性扩张或限缩、利益衡量等方法。法律漏洞分为开放漏洞和隐藏漏洞。开放漏洞指的是法律应在体系结构内规定但未作规定，填补的方式是类推适用[55]。隐藏漏洞指的是关于某项规定，依法律之内在目的及规范计划，应消极地设有限制，而未设此限制。填补的方法为目的性限缩。[56]
（3）法律的续造。
一方面，法律是发展的，对于超越现行法律计划之外的尚未解决的法律问题，法官有时不得不进行法律的续造。例如代物清偿作为一种非典型担保方式，与传统担保、让与担保均不同，是否有效、是否受禁止流质担保规定的约束，是物权法和担保法立法时未涉及的新法律问题。又如代孕子女监护权纠纷中抚养父母与子女的法律关系定性是法律的空白。如有人主张直接将代孕所生子女视为婚生子女，有人提出应认定为事实收养的养父母子女关系，还有人认为构成有抚养关系的继父母子女关系。再如，在一起主张上市公司存在内幕交易行为要求承担民事侵权赔偿责任的诉讼中，证券投资者同时要求交易所承担连带赔偿责任。关于证券交易所、期货交易所就其履行管理服务职责的行为是否应承担民事侵权责任的问题，我国法律并无明确规定。另一方面，对于法官屡屡突破法律，学界亦颇有质疑之声，如对《著作权法》第三条列举式著作权客体的突破（音乐喷泉是否属于作品）、对《合同法》五十二条第三项“损害社会公共利益”的“泛化解释”等等。
笔者认为，法官为法律之续造须具备三个条件：一是穷尽现有之法解释手段和路径，不能轻易突破法律之规范和目的；二是受法官职业集体认知的“先例”约束，对某类案件形成的被普遍接受的裁判规则和之前的典型案例特别是最高法院指导性案例、公报案例应参照适用。裁判规则是法教义学意义上的概念，“在法律与案件判决间中等抽象程度上，法律教义学阐释了判决规则，当法律教义学被贯彻之时，它同时事实上约束着法官”，[57]是法律之外法官之间的“法官法”（非组织法）和习惯法。此外，我国虽未承认判例法之法源并建立方法论，但指导性案例应参照适应且具有实际的法拘束力，《公报》案例及各省发布的参考案例亦具有先例价值。三是续造法律或偏离先例需要详加论证并在裁判文书中阐明其正当性。
（三）完全性法条之特殊法效果
完全性法条的发效果分为一般法效果与特殊法效果，一般法效果即请求权基础法律规范对应的完全性法条所明文规定的法律效果，是具体而明确的，也是案件处理的一般法律适用后果，实务中一般并无争议。值得关注的是特殊法效果，即不惟法律解释通过价值衡量来实现法律适用的效果，对一般法效果作出变通。主要分为三类：整体利益衡量即模糊处理型和精准分割型、弹性运用型。
1.模糊处理型
如建设工程合同纠纷中特殊情况下算“大帐”不算“小帐”。建设工程合同属于双务合同，双方在工期、工程量、工程质量、工程价款支付上发生纠纷时，涉及先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、预期违约等抗辩，在请求权与抗辩权之间往往互为因果，加之合同履行周期长，事实认定困难，特殊情况下需要跳出具体每一违约事实的认定，在双方的总体责任划分上作整体衡量和切割。
2.精准分割型
如宅基地上房屋动迁利益的分配。集体土地上房屋权利人所获的补偿包括宅基地使用权补偿、房屋及附属设施拆除补偿和其他拆迁补助三部分。如在宅基地使用权补偿利益分配时，涉及优惠购房指标的，由于宅基地制度是保障农村村民住有所居的福利制度，因此优惠指标应首先保障原宅基地使用权人的居住权益，将指标分配给使用权人。涉及土地使用权基价及价格补贴的，一般情况是各宅基地使用权人均分，但是拆迁中有惠民政策，如独生子女、大龄青年等在认定拆迁人口时会多认定人口，应遵循惠谁谁享有的原则办理。
3.弹性运用型
兹有两种：一是有效作无效处理，如委托理财[58]纠纷之保底条款效力，虽然委托理财合同是平等民事主体之间的民商事法律关系，但因基于国家经济政策、金融监管和资本市场的负外部性以及违反委托代理合同性质、违反公平原则考量，实务通说认为，属于《合同法》五十二条之四或五项之情形，可认定保底条款无效。二是无效按有效或部分有效处理，如宅基地上房屋之转让，因涉及宅基地使用权[59]的随之转移，而宅基地使用权系基于农村居民的身份无偿获取，除非买受方是本村居民且有申请宅基地资质并或获政府批准，否则应禁止转让。但实践中，对于出售给不具备资格的人员，虽然合同无效，但是考虑到双方当事人的过错程度、房屋升值、拆迁所获收益，还是应给予买受人就房屋部分一定的财产补偿的；又如场外股票融资合同纠纷，涉及借贷合同关系和让与担保合同关系，有的法院认为，因违反《合同法》五十二条之四、五项之规定应为无效，但在后果处理上实际作部分有效处理，参考场外股票融资合同的市场背景、交易特征、亏损因果关系等因素，并结合合同的约定、当事人的履约情况、当事人的过错程度予以综合考量。再如建设工程“黑白合同”无效，理论上仅须承担缔约过失责任，赔偿范围限于信赖利益，但鉴于建设工程是劳务和材料的物化，需要保护处于弱势地位之施工人，如工程竣工验收质量合格，应有权请求参照合同约定支付工程价款（履行利益），这是对传统合同无效后果处理范围的突破。
五、请求权基础分析方法的具体运用之四：裁判结论妥当性的检讨
审视目的在于对请求权基础及裁判结果正当性的检验，属于自省思维的范式。基于文章的体系均衡的考虑，我们把价值判断放在了最后论述，但价值衡量通常是法官就待决案件首先要作出的基本判断，决定着案件的方向和进路，且贯穿于案件裁判的全过程。申言之，无论选择何种符合法律逻辑的裁判，都不能与法律所包含和社会所崇尚的正义价值判断相违背，如果背离，就要重新审视推演得出的请求权基础的程序正当性和结果正当性。
（一）价值判断之工具化
法官裁判是价值中立的吗？适用法律能只追求法的安定性而放弃价值衡量吗？对号入座式的法律适用理想状态并不存在，价值判断不可或缺，是实现法律政策和确定公平民事责任之应然工具。体现在两个方面：一是作为封闭、抽象的请求权基础的法律条文不能解决开放、动态的现实法律问题。“概念性确定的缺点则在于：概念性的要素经常不能涵盖—依法律目的——应包含的全部案件，或者相反地将不应包含的案件涵扩进来。”[60]公理式演绎的裁判方法不符合现实。二是实质正义是司法裁判关注的重心，要求判断结果符合法规范目的和社会正当性（不背离人伦情理事理），这在疑难复杂案件中表现得尤为明显。“正义原则并非可据以对个别法律问题，对个别法律事件作成决定的规范……但是它也绝非纯粹形式的原则，只能提供一些可以填充任何内容的‘空洞公式’。其毋宁已提出可供应用之实质的准则内容。将这些准则内容与其他规定因素结合，即可获得问题的答案，在这些个案中，一般有效的与相对、有条件有效的内容融合在一起。”[61]正义这一价值判断问题对案件具有巨大影响。只作请求权基础的教义分析，而不考量价值判断和“衡平的精神”的法官，并未真正完成请求权基础检索和正义裁判的任务。
（二）价值判断的运用
价值判断是一种法官的立场，但更是法官基于对社会伦理、正确价值取向而客观判断解读出来的立场。
1.法规范目的之考量。
“要理解法规范就必须发掘其中所包含的评价及该评价的作用范围。规范适用则要求：应依据规范来评价待判断的事件，换言之，在判断事件时，应将规范所包含的评价依其意义付诸实现。”[62]“在法律运用须填补的评价标准来描绘构成要件或法效果时，特别需要运用‘价值导向的’思考方式。‘诚实信用’、‘重大事由’、给付与对待给付的‘适当性关系’、‘适当的期间’或‘合理的裁量’等都是此种标准的适例”[63]。实务中对于侵权案件涉及的因果关系的认定上法官基于法政策考量，自由裁量空间大，兹举因果关系一例：因被害人特殊体质所超越的因果关系如何处理，英国法官Mackinnon曾创设了“蛋壳脑袋”规则，即身体异常不影响因果关系判定，但各国对于亦有不同见解和限制。我国司法实务认同该规则，最高法院24号指导性案例确立了体质状况不构成交通事故加害人减责或免责的法定事由的规则，立论依据就在于对于生命健康权给予最大保障，于损害发生时法政策重在规制从事危险行为者，而非要求被害人就其特异体质增加的风险，负担额外之注意义务。
2.价值或利益间累积或冲突之抉择。
（1）法益冲突型
如劳动者自由择业权和企业的知识产权冲突问题，近年，法院受理大量涉及劳动者违反竞业限制协议的案件，企业享有商业秘密权，商业秘密作为知识产权具有公共产品属性，容易被“搭便车者”侵害，需要国家基于鼓励创新和知识进步给予特别保护，是私益和公益的叠加。劳动者的就业权是公民基本的生存权利，雇主对其负有保护和照顾义务，应对劳动者进行倾斜保护，也是私益和公益交叉的权利。此外，在两种法益之上还存在一个地位更高的法益即社会的公平竞争秩序，两者均应服从。因此，就必须打破部门法规视野下的司法隔阂，确立合理性保护的裁判规则：公平竞争之社会秩序、公共利益优先；劳动者就业权托底保护；企业商业秘密和自由竞争权合理保护，并在三者之间找到最佳的平衡。
（2）公序良俗型
由于央行放开贷款利率上限管制，银行可自行设定贷款利率，但部分银行设定的利率超高。我们认为，鉴于金融机构的业务特许性以及较高的风险分散能力，金融机构收取的贷款利率、逾期还款利率不应超过民间借贷法定上限，即年利率24%。利率市场化改革，目的是让金融机构更好地服务实体经济，绝非放任其牟取高利润。因此即便在案件中当事人未对超高利率提出抗辩，司法机关也应主动予以干预，进行适当调整。
4.社会治理之司法引领
(1)价值引导型
如正面弘扬社会主义核心价值观的如郑州电梯劝烟案、狼牙山五壮士名誉侵权案，也有反面例证，如南京彭宇案。又如职业打假人“知假买假”案件等就涉及消费者保护与遏制职业打假不当利益获取之间的法律价值观的冲突。对此，我们认为不宜简单否认职业打假人的消费者地位和提起诉讼的权利，但对于其提出的惩罚性赔偿请求是否成立应坚持严格的事实和证据审查标准，着重审查其是否受经营者诱导而产生错误选择、产品质量存在轻微瑕疵还是重大缺陷等。从而实现在保护经营者合法权益和正常经营秩序的同时，发挥职业打假人净化市场的功能。对于职业打假人同一日反复购买小额同类不符合安全标准的食品，并分别主张按照“赔偿的金额不足一千元的，为一千元”标准获得赔偿的情况，我们认为，其主张显与《食品安全法》惩罚性赔偿制度的立法初衷不符，也有悖于民事诉讼诚实信用原则，不宜予以全部支持。可以其同一日所购全部食品货款总额为据，由销售者承担十倍赔偿责任。
(2)规则树立型
如笔者承办的一起汽车欺诈纠纷。经营者者故意隐瞒车辆保险杠曾维修的信息，将其作为新车销售给消费者，构成欺诈的，消费者有权主张经营者按照《消费者权益保护法》第五十五条规定承担惩罚性赔偿。但是对于以车辆整体价格还是保险杠价格作为三倍赔偿的计算基数问题存在较大争议，涉及消费者、经营者和行业等多方利益。我们认为，因汽车时作为整体的消费品，应以商品整体价值作为惩罚性赔偿的计算基数，既符合法条文义，更有助于切实发挥惩罚性赔偿制度在引导经营者守法经营、促进行业规则树立、服务向制造强国转型大局等方面的作用，我院审理的该案被最高法院《公报》刊登，对改变汽车行业借售前车辆PDI检测之名行欺诈消费者之实的潜规则具有积极推动作用。
结语
裁判的正当性是司法的价值所在。尽管近年来，法官在注重归纳争议焦点、裁判说理上取得了进步，但依然从经验的实证主义出发，未形成一套集教义系统理论、法律逻辑、法律论证和价值衡量于一体的请求权基础分析和法解释的推演裁判方法，制约了案件质量和审判品质。因此，改变法官传统的裁判思维方式是一项现实而又迫切的课题，它对实现司法裁判活动从经验型向专业型转变，重塑中国法官群体思维范式意义重大。但应清醒地认识到，请求权基础分析方法本土化已历经二十载，却一直在理论界盘亘，落实到实践操作层面难免存在水土不服，“实战”效果不彰。究其原因，在于学说距离法官认知和裁判规律尚有距离，需要加以若干改造，打通运行的血脉，使之真正成为法官办案的思维利器。本文正是基于这个初衷，提出对完善民商事案件请求权基础分析方法的粗浅意见。
注释：
[1]指法官群体认可的裁判规则和“先例”。
[2]Vgl.Luhmann,Rechtssystem und Rechtsdogmatik,1974,Stuttgare/Berlin/Mainz.S.13f.
[3]此处“衡平法”是指基于利益衡平之价值取向弥补教义学方法的不足。
[4]刘力：《裁判方法论纲》，载《判解研究》（第五辑），人民法院出版社2004年版，第49-50页。
[5]宋菲：《论习惯作为民法法源——对<民法总则>第10条的反思》，《法律方法》2018年第1期，第382页。
[6]沈志先主编、席建林、刘力副主编：《民事审判视野中民俗习惯与商业惯例》（第一版），人民法院出版社2013年版，第1-2页。
[7]李敏：《论法理与学说的民法法源地位》，《法学》2018年第6期，第105页。
[8]提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。
[9]何颖：《金融消费者概念的法律定性及规范价值》，《财经法学》2016年第1期，第39页。
[10]齐恩平：《“民事政策”的困境与反思》，《中国法学》2009年第2期，第77页。
[11]吴汉东：《知识产权精要》（第一版），法律出版社2017年版，第153页。
[12]白剑军：《案例是法治的细胞》，《法治论丛》2002年第5期，第26页。
[13][奥]恩斯特·A·克莱默著：《法律方法论》（第1版），周万里译，法律出版社2019年版，第150-151页。
[14]如不当得利的善意受领人无现存利益的，不负返还责任；借名买房中，借名人与登记权利人之间关于房屋所有权归属的约定只能约束合同双方当事人，没有直接设立房屋所有权的法律效力，借名人不能根据借名买房协议的约定直接取得房屋所有权等等。
[15][德]阿图尔·考夫曼温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》（第一版），郑永流译，法律出版社2013年版，第170页。
[16]王泽鉴：《民法思维请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第41页。
[17]朱晓喆：《请求权基础实例研习教学方法论》，《法治研究》2018年第1期，第28页。
[18]林洲富、刘明生、吴从周、吴明轩：《诉之合并》，元照出版公司2016年版，第12页。
[19]前引18，林洲富等书，第13页。
[20]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第三十条规定，债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。
[21]因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
[22]当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：……（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。
[23]袁琳：《基于“同一事实”的诉的客观合并》，《法学家》2018年第2期，第152页。
[24]前引23，袁琳文，第153页。
[25]邹碧华：《要件审判九步法》（第一版），法律出版社2010年版，第116-121页。
[26]对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
[27]（2018）沪01民终3076号、（2018）沪01民终3080号。
[28][德]萨维尼：《当代罗马法体系》(I)，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第258页。
[29]窦海阳：《对权利行使中民事法律关系分析方法的比较研究》，《北航法律评论》2011年第1期，第212页。
[30][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（第一版），陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第340页。
[31]陈自强：《从法律继受观点看承揽瑕疵担保规定：承揽瑕疵担保之现代化》，《台大法学论丛》2013年第 42 卷特刊∕Vol. 42 Special Issue (11. 2013)，第758页。
[32][德]迪特尔·梅迪库斯：《请求权基础》（第一版），陈卫佐、田士永、王洪亮、张双根译，法律出版社2012年版，第47-48页。
[33]前引32，迪特尔·梅迪库斯书，第49页。
[34]前引32，迪特尔·梅迪库斯书，第15-16页。
[35]前引4，刘力文，第43页。
[36]Heidegger,sein undZeit;Gadamer,a.a.O.,S.270ff.,296ff,;Betti,a.a.O.,219ff.;613ff.
[37]向甬：《论合同义务的本质》，《法学》1999年第9期，第31页。
[38]王泽鉴：《债法原理》（第二版），北京大学出版社2013年版，第83页。
[39]王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》（第一版），中国政法大学出版社2001年版，第117-118页。
[40]向明恩：《德国缔约上过失理论之发展》，《台北大学法学论丛》2009年第70期，第15页。
[41]李中原：《论无因管理的偿还请求权——基于解释论的视角》，《法学》2017年第12期，第63-64页。
[42]陈洪：《不动产物权冲突研究》，《私法》2002年第2期，第166页。
[43]V. Bar, aaO. (Fn. 22), 84-100.
[44]Wagner, aaO. (Fn. 24), § 823 Rn. 230 ff.
[45]王怡萍：《论侵权行为法之作为义务》，《政大法学评论》2010年第116期，第67-69页。
[46]前引45，王怡萍文，第75-83页。
[47]前引32，迪特尔·梅迪库斯书，第189-192页。
[48]崔建远：《关于恢复原状、返还财产的辨析》，《当代法学》2005年第1期，第65页。
[49]前引15，阿图尔·考夫曼温弗里德·哈斯默尔主编书，第283页。
[50]前引15，阿图尔·考夫曼温弗里德·哈斯默尔主编书，第283页。
[51]前引30，卡尔·拉伦茨书，第140页。
[52]王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》（第一版），北京大学出版社2009年版，第166页。
[53]梁惠星：《民法解释学》（第四版），法律出版社2015年版，第81-239页。
[54]王泽鉴先生指出，法律漏洞，指关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定。假如法律是一座墙，则墙的缺口，即法律的漏洞，墙依其本质本应完整无缺，其有缺口，实违反墙之为墙的目的及计划，自应予以修补。参见前引39，王泽鉴书，第251页。
[55]乃比附援引，即将法律于某案例类型所明定的法律效果，转移适用于法律未设规定的案例类型之上。参见前引39，王泽鉴书，第253页。
[56]前引39，王泽鉴书，第265页。
[57]前引15，阿图尔·考夫曼温弗里德·哈斯默尔主编书，第181、第275页。
[58]委托理财是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场，并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。
[59]依《物权法》和《土地管理法》之相关，宅基地使用权为一种无收益权利的特殊用益物权。
[60]前引30，卡尔·拉伦茨书，第101页。
[61]前引30，卡尔·拉伦茨书，第140页。
[62]前引30，卡尔·拉伦茨书，第94页。
[63]前引30，卡尔·拉伦茨书，第102页。
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