中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登（四十三） | 杨志欧私人贸易有限公司诉缅甸联邦政府仲裁案

编者按

      随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。

     为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。

联系方式：

国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。

中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551。

本案编者：刘嫡琬，武汉大学国际法研究所博士研究生，电子信箱：liudiwan@foxmail.com。

[1] Yaung Chi OO Trading Pte Ltd. v. Government of the Union of Myanmar, ASEAN I.D. Case No. ARB/01/1, Award, 31 March 2003, at para.35.

书面评析报告正文

案件事实

一

（一）投资事实

1993年11月29日，缅甸食品实业公司（缅甸工业部的一个机构，属于国有企业）和缅甸国家工业组织共同与杨志欧私人贸易有限公司（以下简称“申请人”）签订合资协议，根据《缅甸外国投资法》建立合资企业（以下简称MYCO）制造并销售啤酒和软饮。缅甸食品实业公司以设备和土地使用权出资，拥有55%股权；申请人以现金（三年内缴足）、技术和材料等出资，享有剩余45%股权。合资协议为期为五年（1998年11月28日到期），续签需经缅甸外国投资委员会审批。合资企业从事啤酒经营活动必须按照缅甸外国投资法律和程序的要求取得相关许可，许可证的签发是合资协议生效和合资企业成立的先决条件。1994年10月1日，MYCO获得许可和批准，开始运营并获得可观收益。

1997年，缅甸加入东盟，《1987年东盟投资协定》对缅甸生效。随后，缅甸成为《1998年东盟投资区框架协定》的缔约国，该协定于1999年6月21日对所有东盟成员国生效。

（二）被诉行为

1997年12月17日，缅甸联邦政府（以下简称“被申请人”）派遣武装人员接管MYCO在曼德勒的啤酒厂。1998年1月12日，被申请人将酒厂的控制权归还MYCO，但临时扣押导致酒厂生产停顿，遭受利润损失。1998年11月11日，被申请人再次强行接管酒厂的控制和管理，并冻结了申请人和Win Win Nu（申请人、MYCO的总经理和主要股东）的银行账户。1998年11月28日，MYCO五年合同到期，缅甸外国投资委员会没有批准续签。1999年2月11日，缅甸外国投资委员会向MYCO指派检查员和管理者。1999年9月29日，仰光地方法院开始对MYCO进行清算。1999年12月24日，法院下达清算令，申请人上诉到最高法院，最终败诉。由于谈判未果，2000年6月29日，申请人根据《1987年东盟投资协定》第10条提起仲裁，主张被申请人的违法征收行为违反了《1987年东盟投资协定》第3条（一般义务）、第4条（待遇）和第6条（征收和补偿）的规定。

（三）程序时间轴

● 2000年6月29日，申请人向缅甸食品实业公司寄送仲裁通知；2000年8月31日，申请人向被申请人寄送仲裁通知。

● 2001年2月28日，由于当事人未能在三个月内组成仲裁庭，根据《1987年东盟投资协定》第10条第4款，申请人请求国际法院主席指定仲裁庭。

● 2001年5月16日，国际法院主席任命三名仲裁员。

● 2003年3月31日，仲裁庭最终在文莱斯里巴加湾市作出仲裁裁决。

（四）仲裁请求

1.申请人的仲裁请求：请求确认被申请人的违法征收行为违反了《1987年东盟投资协定》第3条（一般义务）、第4条（待遇）和第6条（征收和补偿）的规定。

2.被申请人的仲裁请求：请求仲裁庭认定对申请人的请求无管辖权。

（五）仲裁庭结论

仲裁庭裁定对申请人的请求无管辖权。

主要法律争议

二

（一）提起仲裁的依据：《1987年东盟投资协定》第10条

1. 当事人的仲裁合意

被申请人主张其与申请人没有就将争议提交仲裁达成一致同意。首先，合资协议是申请人与缅甸食品实业公司所签订，且缅甸食品实业公司具有独立的诉讼主体地位；其次，合资协议本身包含争议解决仲裁条款。

仲裁庭认为当事人之间存在仲裁的合意。申请人根据《1987年东盟投资协定》而非合资协议提起仲裁，被申请人作为该协定的成员国[1]接受了仲裁条款，且在仲裁程序开始时仍对被申请人有效。投资争端的产生与投资者和东道国或其机构间订立合资协议与否无关。[2]

2. 用尽当地救济

被申请人主张申请人没有按照合资协议的约定根据《1994年缅甸仲裁法》在仰光进行仲裁。仲裁庭认为，首先，《1987年东盟投资协定》并未将申请人必须用尽当地救济作为启动仲裁程序的前置条件；其次，合资协议中规定的当地救济或与是否违反《1987年东盟投资协定》第4条（待遇）有关，但这涉及索赔的实质问题，与管辖权问题无关。

仲裁庭认为当事人之间缺乏合同相对性和申请人没有用尽当地救济都不能排除其对本案的管辖权。

（二）能否根据《1987年东盟投资协定》行使管辖权

1. 属人管辖权：第1条第2款——公司国籍要求之有效管理

（1）申请人的主张。申请人主张应由公司所在国确定有效的管理标准，鉴于新加坡法采用公司成立地标准来确定公司国籍，因此申请人根据新加坡法律注册成立的公司应被视为符合《1987年东盟投资协定》有效管理要求的公司。此外，申请人列举相关事实以证明其在投资前和投资后都持续受到新加坡的有效管理：其一，Win Win Nu去缅甸经营酒厂后仍通过受其控制的本地董事对申请人进行管理；其二，董事会仍然每年召开；其三，会计账簿每年在新加坡审计一次；其四，公司向缅甸运送设备和物资。

（2）被申请人的主张。被申请人承认申请人在投资时的确受到新加坡法律的有效管理，但否认该有效管理自始至终存在于投资的整个期间。被申请人强调，按照文义解释，第1条第2款明确规定公司国籍的确定采取注册成立和有效管理双重检验标准，并且这两个条件在整个投资期间都必须同时得到满足。[3]被申请人认为，当Win Win Nu到缅甸后，申请人就成为不再受新加坡有效管理的空壳公司、邮箱公司，所述事实也只是新加坡法律对公司的最低要求，在当地并无任何有效管理和经济活动。[4]

（3）仲裁庭的主张。仲裁庭认可双重检验标准，认为设置有效管理要件的目的在于防止投资者挑选条约，因而有效管理需要贯穿投资始终。仲裁庭认为，小型企业不免发生管理上的重大变化，且本案Win Win Nu所有的家族企业发生的这种管理变化是合资协议要求所致，并非挑选条约。申请人持续满足新加坡法律对有效管理的要求，而有效管理一旦建立就不会轻易失去，因为其后果是投资者丧失条约保护。因此，仲裁庭认为申请人自始至终都满足新加坡国内法对有效管理的要求，符合《1987年东盟投资协定》意义上的有效管理，是受条约保护的合格投资者，仲裁庭具有属人管辖权。

2. 属物管辖权：第1条第3款——投资的认定

（1）申请人的主张。申请人基于如下理由主张其在缅甸进行了投资：其一，MYCO董事会缅甸代表和缅甸食品实业公司均未否认申请人投资的事实，且后者认可申请人三年投资计划的完成；其二，申请人没有完全缴纳出资不影响按照《1987年东盟投资协定》实际进行投资的事实认定，资金的最终来源或其按照新加坡法律所做的会计处理都无关紧要。

（2）被申请人的主张。被申请人认为，申请人完全没有按照第2条（适用性或范围）对缅甸进行过任何投资。一方面，被申请人质疑申请人的资金来源，认为部分是MYCO的返程投资或来自缅甸的借款，部分是非东盟成员国作出的投资；另一方面，申请人在新加坡的会计账簿没有任何其对MYCO的出资记录，而是记为销售额。

（3）仲裁庭的主张。仲裁庭认为申请人对缅甸进行了实质性投资，符合《1987年东盟投资协定》第1条第3款所广泛定义的“投资”。[5]就管辖权问题而言，只需考虑是否有新加坡公司向缅甸进行了投资。尽管当事人对出资的范围和形式仍有争议，但其均认可一段时间内申请人出资的存在，且实际上申请人也的确将设备和供应品从新加坡运到了缅甸，并由MYCO进行了支付，这些足以确立属物管辖。

3. 属物管辖权：第2条第3款——《1987年东盟投资协定》生效前已经存在的投资的书面批准和登记。该条规定：本协定也适用于在协定生效前的投资，假如类似投资经东道国正式书面批准和登记，并在本协定生效后符合其宗旨。当事人对此作不同理解：

（1）申请人的主张。申请人认为，第2条要求东道国对外国投资进行书面批准和登记，且自从外国投资委员会批准了其投资，这一条件就已经得到了满足，条约未规定为此目的要经过特别的登记程序，缔约国也无相关惯例表明需额外要求。在东盟国家中，新加坡是唯一设置了特别行政程序的国家，但这仅因为它对外资准入没有任何审批或登记要求。因此，第2条适用的批准程序就是缅甸相关法律批准外资的程序，申请人的投资在缅甸获批应视为履行了第2条所要求的书面批准和登记。申请人承认，就算其在《1987年东盟投资协定》生效前已经存在的投资（以下简称“既存投资”）符合第2条第3款的规定，被申请人在合资协议存续期间也已经作出了“持续的批准”。由于被申请人既没有设置特别批准程序，也没有公布任何具体要求的情况下，其行为应视为等同于第2条第3款所要求的书面批准，申请人的既存投资是受《1987年东盟投资协定》保护的投资。

（2）被申请人的主张。被申请人则主张，按照文义解释，第2条第3款要求进行符合条约目的的书面批准，且强调既存投资也需要再次获得这样的批准，但并未要求东道国就批准设立特别程序。申请人本可利用该条款规定寻求条约保护，但其没有积极行使条约所赋予的权利，未向外国投资委员会申请。此外，被申请人认为《1987年东盟投资协定》的缔约国可以只根据国内法批准外国投资而拒绝批准条约保护，两种情况的检验标准不完全相同。即使外国投资委员会的行为可以视为第2条第3款要求的批准和登记，也必须以书面形式明确表达，而本案没有相关证据可以佐证。因此，申请人的既存投资不受《1987年东盟投资协定》保护。

（3）仲裁庭的主张。仲裁庭首先肯定了第2条对书面批准和登记作出了明确要求，并认为东道国可以不设立额外的批准程序。其次，仲裁庭认可《1987年东盟投资协定》的缔约国可为该协定在获得国内法批准的外国投资名单之外，单独设立受保护投资登记册，即基于国内法和条约法的两种批准程序可以并存，但东道国应向潜在投资者明示两种程序的存在并说明如何申请条约保护，至少应将其特别程序告知东盟秘书处。由于被申请人没有相应行为，仲裁庭认为申请人有权获得条约保护。最后，由于申请人的投资是《1987年东盟投资协定》对缅甸生效以前就存在的投资，而第2条第3款表明既存投资不会自动受到条约保护，仲裁庭认为，在该条没有阐明批准程序且东盟也无相关惯例的情况下，缅甸代表作出同意批准的观点，表明申请人的既存投资只能借助东道国明确的、效力上能够等同于批准的后续行为加以判断。而缅甸主管当局没有作出诸如续签合资协议或正式批准等后续批准行为，仲裁庭亦不接受申请人对于被申请人通过MYCO董事会的缅甸代表作出同意批准的观点，因此，申请人的既存投资并未获得第2条第3款所要求的批准，不在条约保护的范围，仲裁庭没有属物管辖权。基于以上论证，仲裁庭认为根据《1987年东盟投资协定》，虽然本案仲裁庭的属人管辖权成立，但由于缺乏属物管辖权，最终，仲裁庭对本案不具有管辖权。

（三）能否根据《1998年东盟投资区框架协定》行使管辖权

1. 申请人的主张。申请人就其有权根据《1998年东盟投资区框架协定》获得保护提出四点主张：第一，《1998年东盟投资区框架协定》扩大了对第1条所界定的“东盟投资者”提出的索赔的实质性保护和仲裁管辖权，一方面，“东盟投资者”的概念不要求申请人国籍国的特别批准和有效管理，申请人满足该标准；另一方面，《1998年东盟投资区框架协定》扩大了《1987年东盟投资协定》的适用范围，包括后者第10条仲裁条款，即《1998年东盟投资区框架协定》将仲裁范围扩大到所有第1条规定的“东盟投资者”作出的第2条[6]项下的所有“东盟投资”。第二，根据《1998年东盟投资区框架协定》的目标、目的和制定者所宣称的意图，协定适用于现有的和未来的投资，即协定具有溯及既往的效力，适用于申请人的既存投资。第三，第12条所称“更好和更强”的条约保护[7]已经体现于第1条和第2条——比《1987年东盟投资协定》的规定更宽泛，应当适用这一对申请人更有利的规定。第四，根据第8条最惠国待遇条款，申请人可以援引1998年《菲律宾共和国政府和缅甸联邦政府之间关于促进和相互保护投资协定》（以下简称“菲律宾-缅甸BIT”）中的仲裁条款提起仲裁。

2. 被申请人的主张。被申请人否定申请人的主张，认为：第一，《1998年东盟投资区框架协定》是“纲领性的”，其规定的内容应按计划实施，缅甸1998年的“敏感清单”包含经营酒厂的行为，因此申请人的投资在当年不能被视为“东盟投资”而立即享受国民待遇；[8]第二，根据《维也纳条约法公约》第28条“条约不溯及既往”以及一般国际法的规则，《1998年东盟投资区框架协定》没有溯及力；第三，《1998年东盟投资区框架协定》没有明文规定援引仲裁的权利扩大到所有东盟投资者，且第12条也不具有延伸《1987年东盟投资协定》仲裁条款实施范围的效力。

3. 仲裁庭的主张。仲裁庭首先对东盟投资保护体系进行梳理，并将《1998年东盟投资区框架协定》置于该背景下进行分析。仲裁庭厘清了《1998年东盟投资区框架协定》的关键问题：根据《1987年东盟投资协定》，东盟建立了自己的投资保护体系，且形成通过随后的议定书逐步改进或修订现有协定或框架协定的传统，即使后续协定针对同一问题有不同规定，也应推定东盟成员国并非试图通过达成新的协定修改或延伸旧的合资协议，至少当后一项协定能够独立于前一项协定运行时应当作此理解。仲裁庭认为，与1996年《修订文莱、印度尼西亚、马来西亚、菲律宾、新加坡和泰国之间关于促进和保护投资的协定的议定书》（以下简称“《雅加达议定书》”）明确表示要对《1987年东盟投资协定》进行修改不同，《1998年东盟投资区框架协定》是独立的协定，虽与《1987年东盟投资协定》有一定关联，但并不代表其要修改或延伸任何之前的协定。

其次，仲裁庭对两个初步问题，即被申请人的前两点主张予以回应，第一，《1998年东盟投资区框架协定》既设定了应当逐步推进的阶段性目标，又规定了成员国必须即时履行的义务，并非被申请人所主张的协定是纯粹纲领性质的。第二，《1998年东盟投资区框架协定》适用于其对东道国生效时在该国合法存在的东盟投资。《1998年东盟投资区框架协定》是否具有溯及力不在于协定是否改变了投资者的既定权利或对协定生效前已经完成的行为强加了新的义务，而是协定能否适用于在1999年6月21日仍然存在并将继续存在的投资。对此，仲裁庭从三个角度对《1998年东盟投资区框架协定》的适用范围进行确认：（1）对协定的序言和相关条款进行分析；（2）对协定的目标和目的进行解读；（3）关注东盟成员国作出的权威陈述。

再次，仲裁庭认为，仅凭《1998年东盟投资区框架协定》适用于既存投资和申请人可被视为“东盟投资者”这两点还不足以确立其管辖权，定义本身并不具有法律效力，必须将其放到有关的实质性规定中，在本案中即申请人依据的第12条第1款和第8条，进行理解。在仲裁庭看来，没有理由认为第12条第1款对《1987年东盟投资协定》进行了修改、扩大了适用范围，相反，可以将其理解为是一份独立协定中的普通但书。《1987年东盟投资协定》注重用前述双重检验标准认定“投资”，而《1998年东盟投资区框架协定》侧重于用股本来源和当地成分要求界定“东盟投资”，两个概念相互独立，且后者全无代替前者或与之合并之意。总之，当一项投资同时为这两个平行协定所覆盖，投资者有权双重受益，且若权利有重叠，可享受二者中更为有利的待遇。就本案而言，第12条第1款没有赋予申请人任何新权利。最后，申请人通过第8条援引菲律宾-缅甸BIT提起仲裁也没有任何根据。

基于以上论证，仲裁庭认为没有必要考虑《1998年东盟投资区框架协定》如何适用于在其生效前发生的投资行为。因此，仲裁庭根据《1998年东盟投资区框架协定》也不具有管辖权。

[1] 缅甸于1997年7月23日加入东盟，成为包括《1987年东盟投资协定》在内的东盟一系列既有条约的缔约国。

[2] 《1987年东盟投资协定》第10条解决由“缔约任何一方和任何其他缔约一方的国民或公司之间直接由于某项投资而产生的任何法律争端”。

[3] 《1987年东盟投资协定》第1条第2款对“公司”进行了界定，规定了作为缔约一方的“公司”的两个要件：（1）在缔约国领土内组成或设立；和（2）受到该国有效管理。

[4] Supra note [1], at paras.46, 48, 51.

[5] 《1987年东盟投资协定》第1条第3款规定：“投资”系指各种形式的财产，尤其应包括：（1）动产、不动产及其他产权，如抵押权、留置权和质权；（2）公司的股票、债券或其财产的权益；（3）金钱的请求权或根据合同具有经济价值的任何行为的请求权；（4）知识产权和商誉；（5）根据法律或合同给予的商业特许权，包括勘探、培植、提炼或开发自然资源的特许权。

[6] 《1998年东盟投资区框架协定》第2条规定：该协定覆盖所有直接投资，除了（1）有价证券投资（间接投资）；和（2）与其他东盟协定所涵盖的投资有关的事项。

[7] 《1998年东盟投资区框架协定》第12条第1款规定：如果本协定比此前的协定和议定书提供给投资者“更好和更强”的保护，则以本协议的规定为准。

[8] 《1998年东盟投资区框架协定》第7条第1款b项规定，成员国应立即给与东盟投资者及其投资国民待遇。第7条第2款至第4款是国民待遇的例外，规定成员国应提交《暂时排除清单》和《敏感清单》作为协定的附件，前者每两年、后者每一年审查一次，逐步放宽国民待遇的适用范围。

简要评析

三

本案是《1987年东盟投资协定》生效十余载以来东盟的第一起国际投资仲裁案件，对东盟成员国和欲以转投资或再投资方式在东盟各成员国间进行投资的第三国而言，主要有以下三方面借鉴意义：

第一，厘清投资者提起仲裁的基础——合同或条约。如果投资者和东道国或其职能部门签有投资合同，且投资者母国和东道国间亦存在双边或多边投资条约，那么当投资争议同时涉及违反合同和条约时，只要合同没有明确排除仲裁庭基于条约的管辖，投资者就可以选择依据两个文本之一提起仲裁。东道国不得以投资合同约定排他性管辖为由规避条约带来的国际责任。本案投资者选择依据《1987年东盟投资协定》而非合资协议提起仲裁，在以往的案件中，如Tradex Hellas S.A.诉阿尔巴尼亚案、Salini诉摩洛哥案和Vivendi诉阿根廷(I)案等，投资者一般也倾向于做此选择。

第二，重视《1987年东盟投资协定》第2条第3款对既存投资获得保护的特殊规定。该条明确规定，在协定对东道国生效前已经存在的投资须经该国书面批准和登记方可适用，排除了既存投资自动获得条约保护的可能，这与常见的投资保护条约不同，值得引起重视。在本案中，仲裁庭在判断是否具有属物管辖权时关注的重点不在于申请人的初始投资是否符合第1条第3款对投资的广泛界定，而是该既存投资为获得后续生效的条约的保护是否履行了书面批准和登记的义务。申请人没有主动作为，因此其投资不是该协定项下合格的投资。

第三，在东盟投资保护体系中理解《1987年东盟投资协定》和《1998年东盟投资区框架协定》的关系。[1]东盟对于修改一项协定相关内容的传统做法是通过议定书明确表达其意图，其余任何做法均不代表对协定的修改和变更，尤其是，缔结新协定并不自动代替旧协定。因此，在本案中，仲裁庭无需对申请人的既存投资是否属于《1998年东盟投资区框架协定》所涵盖的“东盟投资”做进一步分析，仅凭两个协定独立运作这一点，申请人自然就不能通过《1998年东盟投资区框架协定》去延伸适用《1987年东盟投资协定》中的仲裁条款。

本案对于《1998年东盟投资区框架协定》的实际运用和解释不具有参考价值。

[1] 两个协定如今均已终止。See ASEAN, List of Legal Instrument, available at http://agreement.asean.org/, visited on 9 May 2020.

本文经西安交通大学法学院张生副教授审核。

中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登

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本案编者 / 刘嫡琬

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